Table des auteurs

Martine Becker

Médiatrice agréée en matières civiles et commerciales, sociales et familiales, Formatrice et Consultante en prévention, gestion et résolution des conflits, Formatrice au sein de diverses universités, hautes écoles et centres de formation, Maître de conférences à l’Université de Liège, Associée de PMR-Europe (Prévention, Management et Résolution de conflits), Avocat honoraire (Bruxelles), www.pmr-europe.com

Cinthia Levy

Avocate, Médiatrice accréditée (FSA, CSMC, OMPI, TAS, par le tribunal cantonal vaudois, et la Commission fédérale de médiation en Belgique), Chargée de cours sur la négociation, la gestion des conflits et la médiation dans le domaine civil et commercial à la Faculté de droit de l’Université de Lausanne, à la HEC et à l’Ecole d’Avocature de Genève, Associée au sein de Médiale (Lausanne), www.medialegeneve.ch

Jean A. Mirimanoff

Médiateur assermenté et agréé (CSMC et AMM) en matière civile, commerciale et familiale, Titulaire du brevet d’avocat, Magistrat honoraire, Membre de l’IMI Standards Committee (La Haye), ancien membre de la Commission officielle de préavis en matière de médiation civile et pénale, co-fondateur du GEMME-Suisse, expert, formateur et consultant pour le Conseil de l’Europe, l’ENM et la Fondation Suisse pour la Formation Continue des Juges, ancien Conseiller juridique au CICR (Genève, Nice, St Pétersbourg), www.mediationgeneve.com

Federica Oudin

Dr iur., Médiatrice agréée, Maître de conférences à l’Université de Tours, Chargée d’enseignement à la Faculté de droit, Directrice du Master Conseil & Contentieux, Co-directrice de Médiation & gestion des conflits, représentante de l’Association Nationale des Médiateurs (ANM) dans la région Centre (Tours), https://www.linkedin.com/pub/federica-oudin

Anne-Sophie Schumacher

Avocat conseil au Barreau de Paris, Titulaire du certificat de l’Ecole de la Médiation du Barreau de Paris, Médiatrice membre de l’Association Nationale des Médiateurs (ANM), Co-fondatrice d’Avomédiation (association des avocats accompagnateurs en médiation), Formatrice certifiée et praticienne de l’accompagnement du changement, Professeure associée à l’École de Management de Strasbourg en communication, gestion de conflit, négociation internationale et management interculturel (Nice, Paris), www.jurisvalues.com

Coralie Smets-Gary

Médiatrice agréée en matières civiles, commerciales et sociales, ancienne Avocate, Formatrice et Consultante en prévention, gestion et résolution des conflits, Formatrice au sein de diverses universités et hautes écoles, Maître de conférences à l’Université de Liège, fondatrice de PMR-Europe (Prévention, Management et Résolution de conflits), premier centre de formation agréé par la Commission Fédérale Belge de Médiation (Bruxelles), www.pmr-europe.com

Autres contributeurs

Christian Grosse

Professeur ordinaire d’histoire et d’anthropologie des christianismes modernes à l’Université de Lausanne, Faculté de théologie et de sciences des religions, Institut religions, culture et modernité (IRCM) (Lausanne)

Giorgio Malinverni

Dr iur., juge honoraire à la Cour européenne des droits de l’homme à Strasbourg, professeur honoraire de l’Université de Genève, membre du GEMME-Suisse (Genève)

Martin Oudin

Maître de conférences HDR à la Faculté de droit de Tours, Assesseur du Doyen chargé des relations internationales, Directeur du Master Juriste d’entreprise (Tours)

Florence Pastore

Avocate, Médiatrice accréditée (FSA et CSMC), Membre de la Commission Médiation de la FSA (Fédération Suisse des Avocats), Juge suppléante au Tribunal pénal de Genève, www.altenburger.ch

Schémas

Jeremy Lack

Avocat, spécialisé dans la prévention et la résolution de conflits, Médiateur assermenté (IMI, AAA/ICDR, CCI, CPR, CEDR, CMAP, CSMC, INTA, JAMS, OMPI et SIMI), Membre de la Commission officielle de préavis en matière de médiation civile et pénale (Genève), Membre du comité de l’IMI et de la CSMC, Membre du GEMME, Barrister anglais (Door Tenant auprès de QUADRANT CHAMBERS à Londres), Attorney-at-Law américain, et avocat étranger inscrit au barreau de Genève, www.neuroawareness.com.

Coordination technique

Marco Pons

Titulaire du brevet d’avocat, ancien greffier-juriste au Tribunal civil (Genève)

Table des schémas

Approche holistique	Une approche holistique
Approches de la médiation	Outil pratique : les deux axes
	Quel type de processus/tiers les parties veulent-elles ?
Avocats	Le rôle de l’avocat : le diagnostic du conflit
	Le client + son conseil = une équipe
Besoins	Pyramide des besoins (Pyramide de Maslow)
Causes du conflit	Iceberg : partie visible et partie non visible du différend
Comédiation	Songer à la comédiation : Flexibilité & Créativité
Conciliation	Les Sœurs jumelles
Conflit	Pourquoi ne pas gérer le différend dans son ensemble ?
Différend	Le différend
Étapes du conflit (Les neuf)	Les 9 étapes du conflit – un outil de diagnostic
Gestion des conflits	Pourquoi ne pas gérer le différend dans son ensemble ?
Humilité	Quel type de processus/tiers les parties veulent-elles ?
Hybrides	Articulations & procédures mixtes
Justice	Justice traditionnelle et justice participative
Litige	La face visible du litige / la face cachée du conflit
Négociation(s)	Négociation positionnelle = Instinctive + Compétitive
	Négociation « raisonnée » = Collaborative (Intérêts)
	L’ubiquité de la négociation dans tous les litiges
Objet du litige	Procédures civile et arbitrale = Approches légalistes
Perception	Un conflit peut engendrer plusieurs perceptions
Principes neurobiologiques (10)	Décisions de qualité : 3 systèmes d’exploitation
Processus / Étapes de la médiation	Le processus de médiation (Roue de Fiutak)
Swot analyses	Matrice Swot
Syllogisme juridique	Procédures civile et arbitrale = Approches légalistes
Zone d’accord possible	ZOPA

Préface

Les bouleversements de toutes sortes qui affectent notre continent à l’orée de ce troisième millénaire n’épargnent pas le monde de la justice. La judiciarisation croissante de notre société a débouché sur un droit plus complexe, plus diversifié et plus sophistiqué que jamais. Ce perfectionnement s’accompagne malheureusement d’une croissance des coûts et de la durée des procédures traditionnelles, tout en maintenant dans la pratique un système ancré sur le combat judiciaire ou arbitral. Le litige réglé, le conflit subsiste puisque – c’est un euphémisme – la philosophie consistant à gagner ou perdre contre sa partie adverse ne contribue pas à la restauration des liens entre les parties. Une prévention et une résolution pacificatrices des conflits passent par la responsabilisation de ceux qui les vivent, chaque fois que c’est possible, la saisine des tribunaux ne devant intervenir qu’en dernière extrémité. La résolution amiable des différends : quel changement de paradigme, tant pour les citoyens et les entreprises qu’oppose un différend que pour tous les acteurs du monde judiciaire et arbitral !

Ainsi, comme pour toutes les professions de notre temps, les femmes et les hommes de loi de nos pays sont confrontés à des difficultés d’adaptation. Malgré l’accueil de nouveaux instruments de résolution amiable dans l’ordre juridique de nombreux pays (la médiation a été introduite depuis 20 ans en France, 10 ans en Belgique et à Genève et 5 ans dans l’ensemble de la Suisse), l’une de ces difficultés réside dans l’appréhension de la différence fondamentale entre la justice traditionnelle (les procédures civiles et arbitrales) et la justice participative (les instruments amiables). En effet toutes deux s’inspirent de philosophies, d’approches et de méthodes différentes à l’égard du conflit, tout en partageant la même et commune mission de concourir au maintien ou au rétablissement de la paix sociale.

Ainsi l’hésitation, la réserve, la réticence, voire le refus des juristes à recommander ou à emprunter les modes amiables, en particulier la médiation, se traduisent par un pourcentage encore fort modeste de cas traités de cette manière sur l’ensemble de notre continent1, comparativement aux contentieux judiciaire et arbitral. Ceci malgré l’invite, voire l’injonction du législateur2 d’y recourir à chaque fois que la situation s’y prête, parce que la résolution amiable est plus rapide, plus économique et plus durable, et ceci malgré le rappel qu’en donnent – encore timidement en Europe3 mais plus sérieusement ailleurs dans le monde – leurs codes de déontologie.

Faciliter le passage du monde judiciaire et arbitral au monde de la justice participative rencontre des obstacles bien plus psychologiques qu’intellectuels. C’est l’ambition sans doute de ce dictionnaire d’y apporter sa contribution. Puisse-t-il donc dissiper des craintes explicables, mais injustifiées. Ses auteurs ont été ou sont encore avocats, magistrats ou professeurs avant d’avoir été formés, agréés et assermentés comme médiateurs. Ils sont donc en situation de nous faire comprendre que « prôner l’expérience de la médiation ce n’est pas arbitrer une compétition entre institutions rivales. C’est rendre à la justice instituée sa fonction de remède ultime en revivifiant les régulations amicales dont les humains doivent avoir préalablement épuisé les ressources avant de s’embarquer dans l’aventure incertaine du procès »4.

Ce dictionnaire riche en informations s’ inscrit dans le cadre des Lignes Directrices (CEPEJ 2007) N° 14 du 7 décembre 20075 et des Directives et Règlements 2008 et 2013 de l’UE6 qui préconisent une série de mesures de mise en œuvre de la résolution amiable des différends concernant tant le secteur public que privé, et impliquant nombre d’efforts, d’engagements et de moyens nécessaires pour nous conduire à ce changement de paradigme.

Pierre-Olivier SUR,
Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Paris

Patrick HENRY,
Président de l’Ordre des Barreaux francophones et germanophone de Belgique

Jean-Marc CARNICÉ,
Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Genève

(1). Cf. Étude du Parlement européen sur la « nouvelle impulsion » à donner à la directive sur la Médiation, l’évaluation de l’impact limité de sa mise en œuvre et des propositions de mesures pour augmenter le nombre de médiations au sein de l’UE.

(2). En Suisse «l’action judiciaire doit être l’ultime moyen de régler une situation litigieuse… le règlement à l’amiable…a donc la priorité » (FF 2006 6841).

(3). Cf. art. 3.7.1. du code de déontologie des avocats européens, adopté par le Conseil des barreaux européens et modifié le 19.5.2006.

(4). Paul Martens, Juge à la Cour constitutionnelle de Belgique, Préface de l’ouvrage de Jean Cruyplants et al., Droit et pratique de la médiation, Bruylant, Bruxelles, 2008.

(5). Lignes directrices CEPEJ (2007)14 visant à améliorer la mise en œuvre des Recommandations existantes concernant la médiation familiale et en matière civile ; Directive 2008/52/CE du Parlement européen sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale ; Directive 2013/11/UE du Parlement européen et du Conseil relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation modifiant le Règlement (CE) N° 2006/2004 et la directive 2009/22/CE ; Règlement UE n° 524/2013 relatif au règlement en ligne des litiges de consommation.

(6). Idem.

Introduction

« L’Homme est langage, les mots façonnent autant qu’ils traduisent un état d’esprit »
Michèle Guillaume-Hofnung

Objectif

Les instruments européens en matière de résolution amiable des différends (RAD/ADR)1 adoptés tour à tour au sein du Conseil de l’Europe2 puis de l’Union européenne3 ont concouru à donner une impulsion aux législateurs des États membres. Aujourd’hui la quasi-totalité d’entre eux ont reconnu et accueilli dans leur ordre juridique les modes amiables, en particulier la médiation. Mais si leur légitimité est désormais indiscutable, ces processus peinent encore à se faire connaître, et donc à frayer leur chemin dans le quotidien de nos citoyens et de nos entreprises confrontés à un problème ou à un conflit.

L’objectif général de ce dictionnaire consiste à mieux faire connaître la résolution amiable des différends dans sa globalité, c’est-à-dire à la fois en indépendance du droit et en complémentarité avec lui. Indépendance du droit d’une part, car la famille des modes de résolution amiable (appelée parfois justice participative), et tout particulièrement la médiation, possède des caractéristiques, des objectifs, des approches, des méthodes et des outils qui lui sont propres, de même qu‘elle est animée par un esprit et par des valeurs (ou principes) qui sont les siens. Il en résulte ainsi un langage qui lui est propre, doté d‘ une terminologie qui doit être précise, comprise et respectée4. Complémentarité avec le droit d’autre part, car elle partage avec lui le but général de maintenir la paix sociale. Avec les nouveaux codes de procédure civile, des passerelles permettent de passer plus facilement de l’un à l’autre, ce qui ne porte pas pour autant atteinte à l’autonomie de la famille des modes amiables, mais conduit à des risques de judiciarisation. Partant de confusion conceptuelle et terminologique.

L’objectif particulier de ce dictionnaire consiste à faire prendre conscience que la médiation, plus que tout autre mode amiable, permet aux parties de se réapproprier leur différend.

Portée

Le champ de ce dictionnaire se limite à la “matière civile“5, ce qui ne signifie pas pour autant que des formes de résolutions amiables efficaces ne se rencontrent pas en matière pénale ou administrative. Il ne sera pas traité non plus de l’arbitrage, sauf dans sa relation avec les modes amiables. En effet l’arbitrage est un mode alternatif parce qu’il se substitue à la justice étatique et qu’il la remplace le cas échéant. Il en a d’ailleurs emprunté la démarche, fondée sur le syllogisme juridique et tournée vers le passé, tandis que les modes amiables focalisent généralement davantage leur attention sur la personne humaine : les sentiments, préoccupations, motivations, émotions, valeurs, besoins, intérêts, etc. Et leurs approches, méthodes et outils et les principes qui les animent – décrits dans ce dictionnaire – permettent de parvenir dans bien des cas au rétablissement du dialogue, à la découverte de solutions mutuellement avantageuses, ou aux deux à la fois, dans une démarche axée le plus souvent sur l’avenir.

« La résolution à l’amiable a la priorité »6. Pas seulement parce que ses processus sont généralement plus rapides, plus économiques et plus constructifs que les procédures civile et arbitrale, mais parce que leur solutions sont plus durables et humaines, en tant qu’elles peuvent « tenir compte d’éléments qu’un tribunal ne pourrait retenir »7.

Gestion des conflits

Les conflits font partie de la vie. Ils ne sont – en soi – ni bons ni mauvais. Ils peuvent être porteurs de violence destructrice comme de progrès. Tout dépend de l’usage que l’on en fait. De la manière de les gérer. La gestion des conflits, à laquelle plusieurs lexies sont consacrées, est aussi l’art consistant à savoir – sur la palette offerte par la justice traditionnelle et par la justice participative – sélectionner le processus le plus approprié à la situation concrète des personnes qui affrontent un problème ou un conflit déterminé.

Les obstacles qui verrouillent encore trop souvent l’accès à la résolution amiable s’expliquent notamment par la difficulté qu’éprouvent bien des juristes à sortir de leur démarche quotidienne dictée par le syllogisme juridique. Cette démarche antique8 porte en elle une vision nécessairement binaire du litige. On y a pris l’habitude presque instinctive d’opposer dans le combat judiciaire ou arbitral le vrai au faux, le prouvé au non établi, le licite à l’illicite, le juste à l’injuste. Bref : qui a tort à qui a raison... Et d’attendre du jugement et de la sentence une réponse pour le passé. Bien souvent une solution morte à un problème mort, laissant le conflit subsister avec un gagnant et un perdant, voire deux perdants.

La méconnaissance de la résolution amiable s’éteindra sans doute un jour par l’introduction d’un enseignement sur la gestion des conflits : généralisé, obligatoire, adapté et pérenne dans toutes les Facultés de droit et dans toutes les Écoles de Magistrature et d’Avocature. Et, pour nos concitoyens, bien en amont : au stade de l’école, par la médiation scolaire par les pairs et une initiation à la gestion des conflits dès le stade primaire9. C’est ce genre de rêve qui fait progresser.

Destinataires

Le Dictionnaire de la résolution amiable des différends s’adresse d’abord aux juristes - avocats, magistrats, arbitres, notaires, huissiers et autres femmes et hommes de loi - en vue de contribuer à les familiariser avec les principaux modes amiables, la justice participative. En font partie les nouvelles et les anciennes formes de négociation, de conciliation, de médiation, d’ombudsman (tiers de confiance) et de leurs hybrides. Ces instruments se fondent sur le consensualisme, et tous ceux qui sauront s’adapter aux modes qui s’y rattachent gagneront de nouveaux créneaux et de nouvelles perspectives.

Le dictionnaire s’adresse ensuite aux RH des entreprises, associations, institutions et administrations qui savent déjà certes que l’intérêt de l’employeur consiste à ne pas laisser pourrir une situation au détriment à la fois des employés et de l’entreprise, mais sous-estiment encore parfois les coûts indirects du procès civil ou arbitral10.

Le dictionnaire s’adresse enfin, en appoint aux manuels en usage, aux élèves ou étudiants en gestion des conflits au sein d’instituts ou d’écoles de médiation ainsi qu’à toutes celles et ceux qui, enseignants, éducateurs et assistants sociaux, ont recours à ces instruments pour ramener la paix sociale. Il tend à clarifier les concepts, souvent brouillés par la tendance à judiciariser l’amiable, et à harmoniser la terminologie dans toute la mesure du possible pour les pays francophones.

Auteurs

Pour faire connaître la résolution amiable à des juristes, il a été fait appel à des juristes qui, professeurs, magistrats ou avocats ont tous une expérience pratique et une formation théorique solides de la médiation, comme médiateurs agréés, formateurs, consultants et experts RAD/ADR, et qui ont vocation à favoriser une meilleure compréhension entre les acteurs de ces deux mondes. Méritent également d’être cités ici Me Jeremy Lack, avocat, médiateur agréé à Genève, qui a réalisé la plupart des schémas, et Me James Peter, avocat et médiateur agréé à Zurich, qui a revu les traductions en anglais et en allemand des titres des lexies et Mme le Professeur Aliona Konina, master en traduction, en Interprétation et en sciences cognitives, à Saint Pétersbourg, qui a bien voulu participer à la relecture des épreuves.

Remerciements

En permettant à nos concitoyens et à nos entreprises de mieux prévenir et gérer leurs conflits, partant de mieux se prémunir contre les procès de toutes sortes, le recours aux modes amiables de résolution des différends contribue à la construction progressive de notre contrat social, aussi parce qu’ils sont porteurs des valeurs de démocratie et de paix11. Il convient donc de remercier vivement la Fondation Ousseimi, qui œuvre tout particulièrement en faveur de la réconciliation et de la paix sociales, pour son soutien sans lequel cet ouvrage n’aurait pas pu être réalisé.

(1). Amicable Dispute Resolution (ADR).

(2). Notamment les Recommandations sur la médiation familiale Rec (98) 1 et sur la médiation en matière civile Rec (2002) 10, et les Lignes directrices (CEPEJ) 2007 No 14 visant à améliorer leur mise en œuvre.

(3). Notamment la Directive sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale 2008/52 et la Directive relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation 2013/11 et son Règlement 524/2013.

(4). « Comment envisager le développement de la médiation autrement que sur la base d’un SMIC terminologique ? Un Seuil Minimum d’Intelligibilité Conceptuelle ». Michèle Guillaume-Hofnung, préface de l’ouvrage de M. de Goia et M. Marcon, Mots de médiation. Un lexique bilingue français-italien, Université de Padoue, 2014.

(5). Au sens juridique des instruments cités en exergue, c’est-à-dire celle « impliquant des droits et obligations de caractère civil, y compris ceux qui relèvent du droit commercial, du droit de la consommation et du droit du travail », et du droit familial bien entendu.

(6). Message du Conseil fédéral introduisant le projet du CPC (FF 2006 6841).

(7). Idem.

(8). Le syllogisme ou déduction remonte à Aristote (IVe s. av. J.-C.) cf. lexie Syllogisme.

(9). J. A. Mirimanoff (dir.), Médiation et Jeunesse. Mineurs et médiations familiales, scolaires et pénales en pays francophones, Bruxelles, Larcier, 2013 ; J. A. Mirimanoff (dir.), Des outils pour la médiation en milieu scolaire. Pour apprendre au quotidien à gérer les conflits et à prévenir la violence, Genève, 2013, www.gemme.eu et www.mediationgeneve.com.

(10). Ceux consistant à devoir changer de partenaires, recruter un nouveau spécialiste, trouver un nouveau brevet ou une nouvelle marque, de nouveau locaux, un nouvel agent, un nouveau produit, un nouveau fournisseur, etc.

(11). Cf. Le titre du livre de J. Faget, Médiations, les ateliers silencieux de la démocratie, Toulouse, Trajets Erès, 2012 ; cf. lexie Contrat social.

Avertissement

Le présent ouvrage – qui ne prétend pas être exhaustif – se compose de quelque 200 lexies ou entrées dont chacune est autonome et peut par conséquent, à l’instar des vocables d’un dictionnaire, être lue indépendamment des autres. L’ensemble comporte ainsi autant de présentations dont une trentaine (dont le titre est précédé d’un astérisque) indique, le cas échéant, les situations particulières prévalant respectivement en Belgique, en France et en Suisse, sur le plan du droit ou de la pratique. Quelques-unes – paradoxe apparent – ont trait au droit (Contradictoire, Coût de la procédure, Litige, Ne ultra petita, Objet du litige, Syllogisme juridique), mais pour mieux mettre en relief la différence et la complémentarité de la justice participative avec la justice traditionnelle. Enfin quelques autres (Contrat social, Mythologie, Platon, Paix par la médiation, Précurseurs) sont là pour évoquer les origines de l’amiable dans notre histoire et notre culture européennes. Une vingtaine de lexies est complétée d’une ou plusieurs illustrations dont le but est de schématiser ou d’expliciter le contenu.

Eu égard aux dénominations divergentes selon les pays et aux expressions synonymiques auxquelles ont recours les utilisateurs des modes amiables de résolution des différends, un choix terminologique a dû être effectué. De ce fait, une centaine d’autres entrées se limitent à de simples renvois à la lexie où le sujet concerné est développé. Exemple : Agrément des médiateurs et Certification des médiateurs renvoient à Accréditation des médiateurs. Ces renvois figurent en italiques aussi bien dans la table des matières que dans le lexique trilingue.

Par ailleurs, pour éviter une trop grande dispersion, plusieurs concepts sont parfois regroupés sous un seul titre dans une lexie unique. Exemple : la Démarche du tiers, qui peut être Directive, Distributive, Évaluative, etc. est traitée dans la lexie Approches de la médiation, à laquelle renvoie aussi la lexie Courants de la médiation.

La plupart des lexies comportent la mention Voir aussi, suivi du titre d’une ou plusieurs lexies que le lecteur est invité à consulter s’il souhaite approfondir l’un ou l’autre thème. Dans le même ordre d’idées, les flèches entre parenthèses () qui jalonnent le texte constituent également des renvois à d’autres lexies. Le titre de ces dernières est, dans ce cas, en italique, la flèche pouvant suivre ou parfois aussi précéder ledit titre. Pour éviter de surcharger le texte de flèches de renvoi, celles-ci ne sont utilisées qu’une fois par vocable, généralement lorsqu’il apparaît pour la première fois dans le texte.

Pour faciliter la recherche du lecteur polyglotte, le titre de chaque lexie est suivi de sa traduction en anglais et en allemand. En fin d’ouvrage figure un petit lexique trilingue qui permet à chacun, selon qu’il pratique la langue de Molière, de Shakespeare ou de Goethe, de retrouver le vocable ou l’expression correspondante dans les deux autres langues. Certains termes, tels Coaching ou Numerus clausus, ne figurent évidemment pas dans le lexique, lorsque leur utilisation (anglaise ou parfois latine) est communément admise.