Einleitung

Dies ist ein Buch für Eltern in Trennung oder Scheidung und ihre Angehörigen. Auch Fachleute, die diese Eltern begleiten und unterstützen, sollten es lesen. Im Zentrum steht die Frage, wie Eltern trotz der Auflösung ihrer Paarbeziehung weiterhin gemeinsam für ihre Kinder sorgen können.

Am 1. Juli 2014 wird in der Schweiz ein Gesetz in Kraft treten, das die elterliche Verantwortung nach Trennung oder Scheidung neu regelt. Auch unverheiratete, getrennt lebende und geschiedene Eltern werden die elterliche Sorge ab dann im Regelfall gemeinsam haben. Dieses Buch will Eltern und Fachleuten helfen, sich mit dem neuen Gesetz und seinen Konsequenzen vertraut zu machen.1 Es richtet sich auf den Aspekt des Gelingens aus: Wie kann die gemeinsame elterliche Sorge funktionieren? Welche Voraussetzungen braucht es dafür aufseiten der Eltern, der Behörden, der Gesellschaft? Rund ein Dutzend Expertinnen und Experten legen dar, welche Aspekte ihnen an der gemeinsamen elterlichen Sorge wichtig erscheinen. Ergänzend berichten zehn Elternpaare aus ihrem Alltag und zeigen auf, wie sie als Eltern trotz Trennung oder Scheidung einvernehmlich für die gemeinsamen Kinder sorgen. Diese Vorbilder sollen andere Eltern dazu animieren, die Verhältnisse so zu gestalten, dass auch sie zu ihren Kindern in einer lebendigen Beziehung stehen können. Dasselbe Ziel verfolgen auch die im Anhang beigefügten Hintergrundinformationen.

Nachstehend ein Überblick über den Inhalt:

Kapitel 1 informiert darüber, was diese Gesetzesrevision beinhal­tet und was die Neuerung für den Alltag von getrennten und geschiedenen Eltern und deren Kinder bedeutet. Es beschreibt die politischen Hintergründe der Revision und die Hoffnungen und Befürchtungen, die sich damit verbinden.

Kapitel 2 befasst sich mit Scheidungen als gesellschaftliche Realität und zeigt die Konfliktlagen auf, die zu Trennungen und Scheidungen führen. Es plädiert auch für mehr Toleranz im Umgang mit geschiedenen Eltern und deren Kindern.

Kapitel 3 widmet sich dem schwierigen Spagat, dem Eltern in Trennung oder Scheidung ausgesetzt sind: Sie dürfen sich als Paar zwar trennen, müssen im Interesse ihrer Kinder aber weiterhin kooperieren. Dank konstruktiver Vereinbarungen und mithilfe kompetenter Fachleute kann dies gelingen.

Im Zentrum von Kapitel 4 steht die Mediation als konstruktives Verhandlungs- und Einigungsverfahren. Mediation ist die zeitgemässe Alternative zu zermürbenden Kampfscheidungen. Das Aufarbeiten der in der Ehe erlebten Enttäuschungen und Verletzungen bildet eine wichtige Voraussetzung für den Neuanfang nach der Scheidung. Mediation wird deshalb immer öfter auch von Gerichten und Behörden empfohlen.

Kapitel 5 zeigt auf, wie Kinder die Trennung ihrer Eltern erleben und welche Bedürfnisse sie in dieser Übergangsphase haben. Es informiert über die Scheidungsfolgen bei Kindern und darüber, wie Eltern ihr Kind während der familiären Umstrukturierung unterstützen können.

Kapitel 6 ermutigt Eltern, ihre Kinder frühzeitig und altersgerecht über ihre Trennungsabsicht aufzuklären. Die einfühlsame Information der Kinder bei Trennung und Scheidung kann dazu beitragen, Unsicherheiten abzubauen und Ängste zu bewältigen.

Kapitel 7 zeigt auf, dass die elterliche Sorge oft nicht identisch ist mit der von den Eltern praktizierten Rollenteilung. In der Schweiz sind die Aufgaben bei Elternpaaren in vielen Familien eher traditio­nell verteilt. Der Vater ist der Haupternährer, die Mutter vor ­allem für Kinder und Haushalt zuständig. Dieses Kapitel legt dar, wie eine partnerschaftliche Aufteilung der Betreuung nach der Trennung oder Scheidung möglich wäre und welche Chancen eine geteilte Betreuung für Eltern und Kinder beinhaltet.2

Kapitel 8 handelt davon, wie Eltern dank symmetrischer Wohnmodelle3 weiterhin im Alltag der Kinder präsent sein und sie gemeinsam betreuen können.

Im Zentrum von Kapitel 9 stehen die hochstrittigen Paare, deren Konflikte auch nach der Trennung oder Scheidung weiterschwelen. Sie belasten ihre Kinder damit schwer.

Kapitel 10 befasst sich mit der Arbeit der Gerichte und der Kindesschutzbehörden. Verheiratete Eltern werden von einem Gericht geschieden, unverheiratete regeln die Trennungsfolgen meistens mit der Kindesschutzbehörde.

Im Kapitel 11 äussern sich eine Expertin und ein Experte des Bundesamtes für Justiz zu speziellen Fragen im Zusammenhang mit der gemeinsamen Sorge: Entzug der elterlichen Sorge, Einschränkung des Kontaktrechts, Sanktionsmöglichkeiten, Rückwirkungsklausel, Wohnsitzwechsel etc.

Kapitel 12 fasst die wichtigsten Erkenntnisse aus Expertengesprächen, Elterninterviews und Literatur zusammen und präsentiert eine abschliessende Würdigung der Thematik.

Im Anhang schliesslich finden sich Empfehlungen für Eltern, ­Hinweise auf konkrete Interventionsprojekte sowie nützliche ­Adressen und Links.

Luzern, November 2013

Margret Bürgisser

Liste der befragten Expertinnen und Experten

Die Autorin hat folgende Expertinnen und Experten befragt und ihre Stellungnahmen in dieses Buch integriert. Für die wertvolle Mitarbeit dankt sie ihnen herzlich.

•Vincenzo Amberg, Dr. iur., Fürsprecher, ambralaw, Bern

•Bettina Bannwart, lic. iur., Mitglied der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Luzern, vorher auf der Abteilung Gleichstellung von Frauen und Männern Basel-Stadt sowie als Richterin am Zivilgericht Basel-Stadt tätig4

•Rolf Besser, lic. iur., Rechtsanwalt und Mediator SDM, Egli & Besser Mediation, Zürich

•Luisa Bürkler-Giussani, Dr. iur., Rechtsanwältin, Zürich

•Jacqueline Fehr, lic. phil., Nationalrätin (SP), Präsidentin Kinder­schutz Schweiz, Vizepräsidentin Pro Familia Schweiz, Winterthur

•Debora Gianinazzi, lic. iur., wissenschaftliche Mitarbeiterin im Fachbereich Zivil- und Zivilprozessrecht, Projektleiterin Revision Sorgerecht, Bundesamt für Justiz, Bern

•Oliver Hunziker, Präsident von GeCoBi und VeV5, Zürich

•Max Peter, Familienmediator, Bülach, Co-Leiter von Gruppen für Scheidungskinder (Praxis in Weinfelden)

•David Rüetschi, Dr. iur., Leiter Fachbereich Zivil- und Zivilprozessrecht, Bundesamt für Justiz, Bern

•Heidi Simoni, Dr. phil., Fachpsychologin FSP, Leiterin Marie Meierhofer Institut für das Kind, Zürich

•Liselotte Staub, Dr. phil., Psychologin/Psychotherapeutin, Gutachterin und Spezialistin für Familienrechtspsychologie sowie Fachrichterin am Kindes- und Erwachsenenschutzgericht des Kantons Bern

•Andrea Staubli, lic. iur., Rechtsanwältin, Mediatorin SDM, Gerichtspräsidentin am Bezirksgericht Baden

•Rolf Vetterli, Dr. iur. h.c., ehemaliger Kantonsrichter, Rechtsanwalt und Mediator, Lehrbeauftragter an den Universitäten St. Gallen und Zürich

•Reto Wehrli, Dr. iur., Schwyz, Rechtsanwalt und Urkundsperson, CVP-Nationalrat 2003–2011

Liste der befragten Elternpaare

Als Basis für die in diesem Buch enthaltenen Porträts hat die Autorin die nachstehend aufgeführten zehn Elternpaare über ihre Trennung/Scheidung und die familiäre Neuorientierung befragt. Sie dankt ihnen allen herzlich für die Bereitschaft, über ihre persönliche Situation zu berichten.

•Porträt 1: Anna Goetsch/Willi Gasche

•Porträt 2: Marion Lehmann/Jürg Lehmann

•Porträt 3: Jacqueline Kunz/Alfons Schuwey

•Porträt 4: Sabina C./Luca C.

•Porträt 5: Evelyne Niederberger/Nico Müller

•Porträt 6: Monika Schuler/René Schuler

•Porträt 7: Brigitte Neidhart/Matthias Eiberle

•Porträt 8: Susanne Z./Harry Z.

•Porträt 9: Manuela Faedi/Bernhard Baumgartner

•Porträt 10: Carmen G./Urs G.

Alle persönlichen Angaben (Alter, Wohnort, berufliche Tätigkeit etc.) beziehen sich auf den Zeitpunkt der Interviews im Winter/Frühling 2013.

Einige Eltern waren damit einverstanden, sich mit ihren Kindern fotografieren zu lassen, andere nicht. Dies erklärt, warum nicht bei allen Porträts Fotos eingefügt sind. Einzelne Eltern wünschten auch eine Teilanonymisierung ihrer Namen, was wir ebenfalls berück­sichtigt haben.

Die Porträts sind zwischen den Kapiteln platziert. Ihre Anordnung hat jedoch keinen speziellen Bezug zu den Themen der beiden Kapitel, zwischen denen sie stehen.

1.Was bedeutet gemeinsame elterliche Sorge?

1.1Einführung ins Thema

Das Prinzip der gemeinsamen elterlichen Sorge bedeutet, dass Eltern zusammen für das Wohl und die Entwicklung ihrer Kinder ­verantwortlich sind. Das scheint selbstverständlich, solange ein Paar verheiratet ist oder im Konkubinat unter einem Dach zusammenlebt. Zwar ist die Arbeitsteilung in der Regel so, dass sich die Mutter mehr um die Kinder kümmert und der Vater seine Familie primär über seinen Gelderwerb unterstützt (sog. «Ernährerrolle»). Väter schätzen es heute aber zunehmend, im Alltag Zeit mit ihren Kindern zu verbringen und einen Teil der Betreuung zu übernehmen. Die gemeinsame elterliche Sorge wird nur dann infrage gestellt, wenn das Kindeswohl gefährdet erscheint. Das sind Fälle von Gewalt, Kindsmissbrauch, Verwahrlosung, Unfähigkeit etc. Und selbst in solchen Fällen versucht man zuerst, die Eltern in ihrer Aufgabe zu entlasten und zu unterstützen. Weitergehende fürsorgerische Massnahmen wie eine Fremdplatzierung oder gar der völlige Entzug der elterlichen Sorge werden nur in gravierenden Situationen angeordnet.

Anders sieht die Situation für getrennt lebende oder geschiedene Eltern aus. Hier war bis anhin die alleinige elterliche Sorge der Mutter der Regelfall, es sei denn, das Paar habe sich einvernehmlich für die gemeinsame elterliche Sorge entschieden. Von rund der Hälfte der Scheidungen sind auch Kinder betroffen. Die Anzahl der geschiedenen Eltern, die freiwillig die gemeinsame elterliche Sorge ausüben, hat in den letzten Jahren zugenommen. Wählten im Jahr 2000 nur gerade 15% der Eltern die gemeinsame elterliche Sorge, so hat sich der Anteil seither rund verdreifacht. 2010 wurde die elterliche Sorge nach Scheidung in 50,6% der Fälle an die Mutter übertragen, in 3,8% dem Vater und in 45,6% beiden Eltern gemeinsam. Die juristische Regelung der elterlichen Sorge ist nicht deckungsgleich mit der Betreuungsregelung im Alltag. Es gibt Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge, deren Kinder fast ausschliesslich von der Mutter betreut werden. Und es gibt Paare, eher selten allerdings, bei denen die Mutter die elterliche Sorge hat und sich der Vater trotzdem massgeblich an der Kinderbetreuung beteiligt.

Das neue Gesetz macht deutlich, dass Trennung und Scheidung keine Gründe sind, um die Eltern-Kind-Beziehung aufs Spiel zu setzen. Kinder lieben beide Eltern und leiden oft schwer unter deren Trennung. Im Interesse des Kindeswohls sollte deshalb der Kontakt zu beiden Eltern auch nach der Trennung oder Scheidung erhalten bleiben. Reto Wehrli hat deshalb 2004 im Nationalrat ein Postulat eingereicht mit dem Ziel, die gemeinsame elterliche Sorge auch für getrennt lebende und geschiedene Eltern für verbindlich zu erklären. Nach langen Vernehmlassungen und Diskussionen und gegen den anfänglichen Widerstand diverser Frauen- und Kindesschutzorganisationen wird dieses Gesetz demnächst in Kraft treten. Die gemeinsame elterliche Sorge wird ab dann für alle Eltern der Regelfall sein. Die Schweiz übernimmt in dieser Sache keine Pionierrolle, sondern schliesst sich nur dem an, was sich vielerorts schon bewährt hat. Andere europäische Länder wie etwa Deutschland, Österreich, Frankreich, Italien und England kennen das gemeinsame Sorgerecht schon lange. Es entspricht auch den Vorgaben der europäischen Kinderrechtskonvention.

1.2Was galt bisher?

Verheiratete Eltern

Verheirateten Eltern stand die elterliche Sorge schon bisher gemeinsam zu.6 Eine Zuweisung der elterlichen Sorge an nur einen Elternteil war ausgeschlossen. Vorbehalten blieb der Fall der gerichtlichen Trennung7 oder der Entzug der elterlichen Sorge durch eine Kindesschutzbehörde aufgrund besonderer Umstände, die das Kindeswohl gefährdeten.8

Geschiedene Eltern

Im Scheidungsfall wurde die elterliche Sorge grundsätzlich einem Elternteil zugewiesen.9 Wie Statistiken zeigen, war dies mehrheitlich die Mutter. Dem Vater wurde ein Besuchsrecht eingeräumt, in der Regel an jedem zweiten Wochenende und während einiger Ferienwochen. Bei der gemeinsamen elterlichen Sorge blieb es nur, wenn die Eltern einen gemeinsamen Antrag stellten, der in den Augen des Gerichts mit dem Kindeswohl vereinbar war. Zudem mussten die scheidungswilligen Eltern dem Gericht eine genehmigungsfähige Vereinbarung über ihre jeweiligen Betreuungsanteile und die Verteilung der Unterhaltskosten vorlegen.10 Paare konnten also bei der Scheidung einvernehmlich die gemeinsame elterliche Sorge beantragen. Diese Lösung erfreute sich, wie die nachstehende Statistik zeigt, zunehmender Beliebtheit. Willigte ein Elternteil nicht ein, ging die elterliche Sorge in den meisten Fällen an die Mutter.

Zuweisung der elterlichen Sorge 2000–201011

Unverheiratete Eltern

Die Zahl der Kinder nicht verheirateter Eltern hat sich in den letzten zehn Jahren fast verdoppelt. Rund ein Fünftel der Kinder, die in der Schweiz geboren werden, hat unverheiratete Eltern. Diese Zahl variiert allerdings je nach Region stark. In Städten und Agglomerationen liegt der Anteil unverheirateter Eltern höher als in länd­lichen Regionen, wo traditionelle Werte noch bedeutsamer sind.

Lebendgeburten nach dem Zivilstand der Mutter 2000–201012

Bis anhin wurden unverheiratete Paare formell dann zu Eltern, wenn der Vater das gemeinsame Kind beim Zivilstandsamt oder der Kindesschutzbehörde anerkannte. Er übernahm damit Unterhaltspflichten gegenüber dem Kind, die elterliche Sorge blieb aber offiziell bei der Kindesmutter.13

Die Kindesschutzbehörde konnte die elterliche Sorge auf Antrag aber beiden Eltern zuweisen, wenn dies mit dem Kindeswohl vereinbar war. Verlangt wurden ein gemeinsamer Antrag und eine genehmigungsfähige Vereinbarung in Bezug auf die Betreuung und den Unterhalt des Kindes.14 Nach einer Trennung konnte der sorgeberechtigte Elternteil sich auf diese Vereinbarung berufen und den Unterhaltsbeitrag für das Kind einfordern. War der in der Vereinbarung festgelegte Beitrag nicht mehr angemessen, musste eine Abänderungsklage erhoben werden.15 Besuchs- und Betreuungszeiten waren einvernehmlich zu regeln; im Streitfall hatte die Vormundschaftsbehörde (ab 1. Januar 2013: Kindesschutzbehörde) zu entscheiden.16

Leider gibt es keine gesamtschweizerische Statistik, die dar­über Auskunft gibt, wie häufig sich unverheiratete Eltern bisher für die gemeinsame Sorge entschieden haben. Die Schweizerische Vormundschaftsstatistik erhebt einzig, wie oft die Kindesschutzbehörden in einem Jahr die gemeinsame elterliche Sorge verfügen. Darunter sind auch Kinder, deren Eltern die gemeinsame elterliche Sorge erst nach der Scheidung beantragt hatten.

Schweizerische Vormundschaftsstatistik – Jahresvergleich 2000–2010

Trotz dieser Einschränkungen steht fest, dass sich in den letzten Jahren immer mehr unverheiratete Eltern für die gemeinsame elterliche Sorge entschieden haben. So hat sich beispielsweise in der Stadt Zürich der Anteil unverheirateter Eltern, denen die gemeinsame elterliche Sorge zugeteilt wurde, von 2000 bis 2010 fast vervierfacht (208 bzw. 790 Kinder). Bezogen auf das Total der ausserehelichen Geburten in Zürich stieg der Anteil mit gemeinsamer elterlicher Sorge von rund 44% im Jahr 2000 auf 68% im Jahr 2010.

Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge im Verhältnis zur Anzahl ausserehelicher Geburten in der Stadt Zürich 2000–2010

Auch Kinder von unverheirateten Paaren stehen heute also im städtischen Kontext in rund zwei Dritteln der Fälle unter der gemein­samen Sorge ihrer Eltern. Nach einer Trennung, die keinen gerichtlichen Akt voraussetzt, wurden die Verpflichtungen gegenüber dem Kind in einer Unterhaltsvereinbarung festgelegt.

1.3Was wird neu?

Mit dem Inkrafttreten des revidierten Rechts (am 1. Juli 2014) gilt die gemeinsame elterliche Sorge nicht nur für verheiratete Eltern. Auch für unverheiratete, getrennt lebende und geschiedene Eltern ist sie künftig der Regelfall. Paare können sich also trennen, doch sie bleiben weiterhin gemeinsam in der Verantwortung für ihre Kinder. Es gibt künftig keine Grundlage mehr, einem Elternteil die elterliche Sorge vorzuenthalten, es sei denn aus Gründen des Kindeswohls. Ist dieses durch die gemeinsame elterliche Sorge gefährdet, so überträgt das Gericht einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge. Sind beide Eltern nicht fähig, ihrer Sorgepflicht nachzukommen, so fordert das Gericht die Kindesschutzbehörde auf, dem Kind ­einen Vormund zu bestellen. Die Schwelle für einen Sorgerechtsentzug ist in der Schweiz allerdings sehr hoch.

Verheiratete Eltern

Während der Ehe steht die elterliche Sorge den Eltern gemeinsam zu. Eine Zuweisung der elterlichen Sorge an nur einen Elternteil ist ausgeschlossen. Vorbehalten bleibt der Fall der gerichtlichen Trennung oder der Entzug der elterlichen Sorge durch die Kindesschutzbehörden aufgrund besonderer Umstände, die das Kindeswohl gefährden.

Geschiedene Eltern

Die Scheidung bewirkt keine Änderung in Bezug auf die elterliche Sorge. Künftig steht die elterliche Sorge auch nach der Scheidung weiterhin beiden Eltern zu. Im Rahmen der einvernehmlichen Scheidung17 können die Eltern eine Vereinbarung über die Scheidungsfolgen vorlegen (elterliche Sorge, Obhut bzw. Betreuung und Unterhaltsbeitrag). Das Gericht vergewissert sich dann, ob die getroffene Vereinbarung dem Kindeswohl entspricht18 und ob die Vor­aussetzungen für die gemeinsame elterliche Sorge gegeben sind. Ist dies nicht der Fall, kann das Gericht einem Elternteil die elterliche Sorge entziehen bzw. eine Kindesschutzmassnahme anordnen.

Sind sich die Eltern über die Regelung der Scheidungsfolgen betreffend der Kinder nicht oder nur teilweise einig, regelt das Gericht die elterliche Sorge, die Obhut bzw. Betreuung und den Unterhaltsbeitrag.19

Für die Regelung der sorgerechtlichen Belange ist während des Scheidungs- bzw. Eheschutzverfahrens das Gericht zuständig. Das Gericht entscheidet auch über Änderungen der elterlichen Sorge im Anschluss an eine Scheidung. Die Kindesschutzbehörde ist dafür zuständig, wenn nur Änderungen im Bereich des persönlichen Verkehrs (d.h. des Besuchsrechts) oder der Betreuungsanteile beantragt werden.20

Unverheiratete Eltern

Sind die Eltern unverheiratet und anerkennt der Vater das Kind, so kommt gemäss neuem Recht21 die gemeinsame elterliche Sorge aufgrund einer gemeinsamen Erklärung zustande. Diese kann gegenüber dem Zivilstandsamt abgegeben werden, wenn sie gleichzeitig mit der Anerkennung des Kindes erfolgt. Das kann schon vor der Geburt des Kindes geschehen. Erfolgt die Erklärung später, also unabhängig von der Anerkennung des Kindes, so ist sie an die Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes zu richten.22 In ihrer Vereinbarung bestätigen die Eltern, dass sie bereit sind, gemeinsam die Verantwortung für das Kind zu übernehmen und dass sie sich über die Betreuung, den persönlichen Verkehr und den Unterhalt des Kindes verständigt haben.23 Die Paare müssen sich über diese Fragen einigen, ihre Vereinbarung aber nicht mehr einer Behörde vorlegen. Es wird nicht verlangt, dass die Eltern genaue Angaben zur gefundenen Lösung machen. Die Kindesschutzbehörde hat hingegen eine Beratungspflicht und muss unverheiratete Paare in Trennung auf Wunsch bei der Suche nach einer tragfähigen Lösung unterstützen.24 Bis diese Erklärung vorliegt, steht die elterliche Sorge allein der Mutter zu. Sie ist von Gesetzes wegen ab der Geburt die Inhaberin der elterlichen Sorge.25 Falls sich die Mutter weigert, die gewünschte Erklärung abzugeben, kann der Vater an die Kindesschutzbehörde gelangen. Und im umgekehrten Fall, in dem sich der Vater nicht um das Sorgerecht kümmert, müsste die Mutter die Kindesschutzbehörde anrufen.26 Diese wird – wenn keine triftigen Gründe zum Schutz des Kindeswohls dagegen sprechen – die gemeinsame elterliche Sorge verfügen.

1.4Was bedeutet die Revision?

Künftig ist es also nicht mehr so, dass geschiedene Eltern beim Gericht die gemeinsame elterliche Sorge beantragen müssen. Es ist vielmehr so, dass die Gerichte darüber entscheiden müssen, in welchen Ausnahmefällen die gemeinsame elterliche Sorge entzogen werden soll. Solche sog. Ausschlusskriterien sind insbesondere Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Ortsabwesenheit und Gewalttätigkeit.

Das Prinzip der gemeinsamen elterlichen Sorge sagt wenig über die effektive Betreuung der Kinder aus. Die Obhut wird vom Gericht in den meisten Fällen jenem Elternteil zugewiesen, der die Kinder im Alltag betreut. Dieser entscheidet auch über die für die Alltagsgestaltung wichtigen Fragen (Kleider, Essen, Freizeitgestaltung etc.). Über sogenannte wichtige Fragen entscheiden die Eltern aber gemeinsam. Dazu gehören insbesondere Fragen bezüglich Religion, medizinische Behandlungen, Schul- und Wohnsitzwahl. Falls ein Eltern­teil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist, darf der andere auch über diese Fragen alleine entscheiden.27

Im Weiteren darf ein Elternteil mit gemeinsamer elterlicher Sorge künftig den Wohnort des Kindes nur noch mit der Einwilligung des anderen Elternteils wechseln, sofern der Umzug die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr erheblich einschränken würde. Dies gilt insbesondere bei einem Wegzug ins Ausland.28 Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den andern Elternteil rechtzeitig darüber informieren.29 Dieselbe Informationspflicht hat der Elternteil ohne elterliche Sorge, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will.30

Für Zündstoff dürfte in der Praxis die Rückwirkungsklausel31 sorgen. Ihr zufolge kann ein Elternteil, dem bei der Scheidung die elterliche Sorge entzogen wurde, innert eines Jahres nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung bei der Kindesschutzbehörde die gemeinsame elterliche Sorge beantragen, sofern die Scheidung im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Gesetzes nicht mehr als fünf Jahre zurückliegt. Bei unverheirateten Paaren gibt es keine solche Frist.32 Sie können die gemeinsame elterliche Sorge unbefristet rückwirkend beantragen.

Anders als im Vorentwurf vorgesehen, verzichtet das neue Recht darauf, jenem Elternteil eine Strafe anzudrohen, der das Besuchsrecht vereitelt.33 Dies wird damit begründet, «dass Besuchsrechtsstreitigkeiten regelmässig mit hohem emotionalem Aufwand ausgetragen werden. Zusätzliche Strafandrohungen tragen in diesem Fall kaum zur Vermeidung oder Vorbeugung von Konflikten bei. Zudem ist zu befürchten, dass unter einer Bestrafung eines Elternteils zumindest indirekt auch das Kind leidet» (Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Elterliche Sorge] vom 6. November 2011, S. 9096).

In Ausnahmefällen kann das Gericht oder die Kindesschutzbehörde gleichwohl konkrete Anordnungen treffen und z.B. der Mutter ein Busse androhen, falls sie das Besuchsrecht des Vaters wiederholt vereitelt.

1.5Politische Vorgeschichte

Die Diskussion über das gemeinsame Sorgerecht geht bereits auf die 70er-Jahre zurück, doch erst nach der Jahrtausendwende erfuhr das Thema politisch gesehen einen Durchbruch. Mit der Einführung des Scheidungsrechts von 2000 war die Position der Frauen gestärkt worden. Bei einer Scheidung erhielt die Mutter in der Regel die alleinige elterliche Sorge, da es vor allem sie war, die die Kinder im Alltag betreute. Dem Vater hingegen wurde ein Besuchsrecht zugeteilt und eine Unterhaltspflicht auferlegt. Im Zeitverlauf wurden die Mängel dieser Gesetzgebung immer deutlicher sichtbar. So gab es Männer, die sich nach der Trennung als unzuverlässige Väter erwiesen und sich zunehmend aus ihren Betreuungspflichten verabschiedeten. Und es gab Frauen, welche die Kinder manipulierten, das Besuchsrecht des Vaters hintertrieben oder ihrem Expartner mit Anschuldigungen das Leben schwermachten. Leidtragende waren letztlich die Kinder, die oft in Loyalitätskonflikte verstrickt wurden.

Die seit 2000 geltende Sorgerechtsregelung wurde von Männer- und Frauenorganisationen heftig kritisiert, wenn auch aus unterschiedlichen Blickwinkeln. Viele Väter litten unter der eingeschränkten Möglichkeit, den Kontakt zu ihren Kindern nach der Trennung oder Scheidung aufrechtzuerhalten. Vor allem Männer, die sich früher in der Kinderbetreuung und der Hausarbeit engagiert hatten, fühlten sich von kostbaren Erfahrungen abgeschnitten und in die Rolle des «Zahlvaters» abgeschoben. Manche Väter betonten, wenn ihnen das Sorgerecht verwehrt bleibe, fehle ihnen die Motivation, sich über das Minimum hinaus für ihre Familie zu engagieren. Sie erlebten das geteilte Sorgerecht als Zurücksetzung und hierarchische Unterordnung. Geschiedene Väter klagten zudem, ihre Exfrau gebrauche die gemeinsame elterliche Sorge als Druckmittel, um ­höhere Unterhaltszahlungen zu erwirken. Auch sei es fast unmöglich, ihr Recht durchzusetzen, wenn die Exfrau das Besuchsrecht vereitle oder erschwere. Die Kritik der Frauen hingegen lautete, sie hätten keine Handhabe, wenn sich der Expartner kaum für die Kinder engagiere und seinen Unterhaltsverpflichtungen nur unzuverlässig oder gar nicht nachkomme. Viele Mütter ­sahen sich nach der Scheidung völlig auf sich gestellt, finanziell und kräftemässig am Limit, und von ihren früheren sozialen Bezügen abgeschnitten.

Oft machte sich im Nachscheidungsalltag auch Unzufriedenheit breit, wenn das gewählte Sorgerecht nicht mit der gewählten Rollenteilung übereinstimmte. Frauen beklagten die Einschränkung ihrer Entscheidungsbefugnisse, wenn der Partner zwar die gemeinsame elterliche Sorge wollte, aber nicht bereit war, sich über das allgemein Übliche hinaus, z.B. in der Betreuung, zu engagieren. Auch das Problem der Mankoverteilung im Unterhaltsrecht (vgl. Abschnitt 3.5) wurde von Frauenseite vehement kritisiert.

Am 7. Mai 2004 reichte der Schwyzer Nationalrat und Anwalt Reto Wehrli im Nationalrat ein Postulat ein, mit dem er die gemeinsame Sorge für alle Eltern zum Regelfall machen wollte. Der Vorstoss wurde am 7. Oktober 2005 vom Nationalrat angenommen und 2009 ein erster Gesetzesentwurf in die Vernehmlassung geschickt. Unter der Ägide von Bunderätin Eveline Widmer-Schlumpf, damals noch Vorstehende des Justiz- und Polizeidepartements, wurde er weiterentwickelt, getrennt von der ebenfalls anstehenden Revision des Unterhaltsrechts. Nach dem Amtsantritt von Bundesrätin Simonetta Sommaruga ging das Dossier in deren Hände über. Sommaruga zog kurzfristig in Erwägung, die Sorgerechtsvorlage mit jener über den Unterhalt zusammenzulegen. Dies führte bei den Männer- und Väterorganisationen, die eine weitere Verzögerung der Gesetzesrevision befürchteten, zu einem Sturm der Entrüstung. Im Rahmen der Aktion «Schick en Stei» deponierten sie Pflastersteine auf dem Bundeshausplatz und brachten damit ihren Unmut zum Ausdruck. Das Medienecho war enorm und verfehlte seine Wirkung nicht. Die Sorgerechtsrevision wurde wieder alleine vorangetrieben. Im November 2011 legte der Bundesrat den neuen Gesetzestext vor, der im Sommer 2012 vom Nationalrat behandelt und verabschiedet wurde. Nach der Behandlung im Ständerat und nach Differenzbereinigungen in der Sommersession 2013 fand das neue Recht seine endgültige Form. Die Revision des Unterhaltsrechts soll nun ebenfalls zügig vorangetrieben werden, womit eine wichtige Forderung von Frauenseite erfüllt wird.

1.6Zielsetzung des neuen Gesetzes

Das neue Sorgerechtsgesetz bringt zum Ausdruck, dass Paare sich zwar trennen können, als Eltern aber weiterhin gemeinsam in der Verantwortung bleiben. Es fordert sie auf, den Paarkonflikt vom Kindeswohl zu trennen und im Interesse der Kinder über Trennung und Scheidung hinaus alltagstaugliche Lösungen zu entwickeln. Das ist auch ein Vertrauensbeweis in die Kompetenz und Entwicklungsfähigkeit der betroffenen Erwachsenen. Wer es nicht aus eigener Kraft schafft, diesem Ziel zu entsprechen, wird auf professionelle Hilfsangebote (Mediation etc.) verwiesen.

Das Gesetz verdeutlicht die Haltung, dass das Kind ein Recht auf beide Eltern hat und dass man sich als Eltern nicht trennen kann. Es ist ein Signal, dass die Verantwortung für das Kind etwas Dauerhaftes ist, eine Verpflichtung, die bis zur Volljährigkeit oder zum Abschluss der Ausbildung dauert. Die Psychologin Liselotte Staub begrüsst die Änderung: «Natürlich wird es Eltern geben, die mit der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht zurechtkommen werden, z.B. bei Persönlichkeitsstörungen, Kriminalität etc. Doch wir vollziehen einen Paradigmenwechsel. Die gemeinsame elterliche Sorge wird künftig der Normalfall sein und die alleinige elterliche Sorge der Ausnahmefall.»

Das Gesetz wird eine gewisse Symbolwirkung entfalten, weil es der Bürgerin und dem Bürger mitteilt, welches die gesellschaftlichen Erwartungen sind und was im heutigen Kontext ein «normales» elterliches Verhalten ist. Es wird sich eine neue gesellschaftliche Haltung entwickeln, wobei ja immer die Frage da ist: Beeinflusst das Recht die gesellschaftliche Haltung oder führt eine veränderte ­gesellschaftliche Haltung zu Anpassungen im Gesetz? Vermutlich beeinflusst sich beides gegenseitig.

1.7Erwartungen und Hoffnungen

Allgemeine Einschätzung

Die Väter- und Männerorganisationen sowie viele Fachleute und Politiker/-innen befürworten die gemeinsame elterliche Sorge als Regelfall. Sie betonen, das Gesetz sei gemacht für die «normale» Mehrheit, nicht für jene Paare, die sich in unerbittliche Streitigkeiten verstricken. 90 bis 95% der Scheidungswilligen werden ja relativ problemlos geschieden. Das Gesetz fordert sie auf, das Kindeswohl noch bewusster ins Zentrum zu stellen. Da die gemeinsame elterliche Sorge künftig für alle gilt, werden viele Diskussionen und auch viel Streitpotenzial entfallen. Personen, die die Fähigkeit zur Kommunikation nicht haben, wird man künftig eine Mediation vorschlagen oder behördlich anordnen. Und das Gericht wird generell eine Unterhalts- und Betreuungsvereinbarung verlangen und diese bezüglich des Kindeswohls überprüfen. Wenn Paare die Voraussetzungen zur Ausübung jedoch nicht haben (vgl. Abschnitt 1.4), müssen ergänzende Massnahmen (Alleinige Sorge, Kindesschutz etc.) zur Anwendung kommen.

Vorteile der gemeinsamen elterlichen Sorge

Artikel 18 der Kinderrechtskonvention hält fest, dass «die Verantwortung der Erziehung des Kindes in erster Linie beiden Eltern gemeinsam obliegt und es die Pflicht des Staates ist, die Eltern bei dieser Aufgabe zu unterstützen. (…) Der Staat hat alles daran zu setzen, dass jedes Kind eine emotionale Verbundenheit mit seinen Eltern pflegen kann, ohne dass die gelebte Betreuungs- und Beziehungsrealität ausgeblendet wird» (Müller 2011, S. 8). Die gemeinsame elterliche Sorge ermöglicht es den Eltern, die in der Ehe geltenden Betreuungsverhältnisse auch über die Scheidung hinaus weiterzuführen. Dabei überlässt sie es ihnen, optimale Betreuungsverhältnisse auszuhandeln. Es kommen also nicht einfach gerichtlich akzeptierte Standardlösungen zur Anwendung (z.B. Besuchsrecht jedes zweite Wochenende und drei Wochen Ferien). Die Gerichte werden den Paaren keine vorgegebenen Lösungen mehr überstülpen, sondern an deren Eigenverantwortung und Verantwortungsbewusstsein appellieren und sie ermutigen, Lösungen zu entwickeln, die mit dem Kindeswohl verträglich sind.

Gutachterinnen und Gutachter werden zudem froh sein, dass sie die Sorge nicht mehr einem einzigen Elternteil zuweisen müssen. Künftig können sie wirklich im Interesse des Kindeswohls entscheiden und müssen nicht mehr den einen Elternteil gegenüber dem anderen bevorzugen. Liselotte Staub ist auch als Gutachterin tätig und kennt die Problematik aus jahrelanger Erfahrung: «Vor fünf bis zehn Jahren musste ich jeweils entscheiden: Welches ist der bessere Elternteil? Ich hatte keine Chance, einem Vater, der mehr sein wollte als nur ein Wochenendvater, entgegenzukommen, sofern er die gemeinsame Sorge nicht hatte. Ich musste entscheiden, wer bekommt das Kind, das heisst, gibt es einen Besuchsvater oder eine Besuchsmutter? Mit dem neuen Gesetz kann ich nun mit den Eltern reden und schauen, wie man die Betreuung regeln und an das Kind anpassen kann. Ich kann das Kindeswohl ins Zentrum stellen und fragen: Was ist am besten für das Kind?»

Erwartete positive Wirkungen

Das revidierte Gesetz stellt eine Anpassung an internationales Recht dar. Die Schweiz hat im Vergleich zu anderen europäischen Ländern einen gewissen Rückstand aufzuholen. Die allgemeine Entwicklung in Europa geht in Richtung einer Verbesserung der rechtlichen Situation des Vaters, und zwar auch dann, wenn dieser mit der Mutter des Kindes nicht verheiratet ist.34 Im Allgemeinen bevorzugen die europäischen Gesetzgeber35 die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge sowohl für die geschiedenen als auch für die unverheirateten Eltern. Die Modalitäten der Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts sind jedoch je nach Land sehr unterschiedlich ausgestaltet.

Das neue Gesetz dürfte bei den Männern eine Symbolwirkung haben. Der mit diesem Gesetz vollzogene Paradigmenwechsel bedeutet einen Wendepunkt für motivierte Väter. Sie werden sich künftig mehr wertgeschätzt und stärker in die Verantwortung eingebunden fühlen. Ihre Bereitschaft, Verantwortung zu übernehmen, wird nicht mehr vom Gesetz beschnitten. Jedes Paar wird entsprechend den persönlichen Umständen entscheiden können, wie viel Betreuung jeder Elternteil übernimmt. Es ist jetzt nicht mehr einfach das Gesetz, das vorgibt, was gilt. Noch einen Vorteil hat die gemeinsame elterliche Sorge. Es gibt leider auch Väter, die sich nicht genügend um ihre Kinder kümmern. Und da haben Gerichte künftig eine Handhabe: Wenn Väter nicht einsichtig sind und ihre Verantwortung nicht wahrnehmen, kann man sie in eine Mediation schicken, desgleichen Mütter, die das Besuchsrecht vereiteln wollen.

Letztlich werden auch die Kinder – was ja die zentrale Zielsetzung ist – von der Gesetzesrevision profitieren. Mediator Max Peter äussert die Hoffnung, «dass die Kinder in Zukunft weniger im Fokus der Streitigkeiten der Eltern sind, wenn diese auseinandergehen. Dass sie weniger zum Pfand oder zu Kronzeugen werden im Scheidungsverfahren, z.B. wenn sie aussagen müssen. Wenn Väter und Mütter gleichberechtigt sind, wird daraus schon im Vorfeld von Trennung und Scheidung eine andere Haltung entstehen, sodass die Kinder weniger instrumentalisiert werden.»

1.8Kritik und Vorbehalte

Kritikerinnen und Kritiker bezweifeln, dass die gemeinsame elterliche Sorge konsequent, also als Regelfall, angewendet wird. Anwalt Reto Wehrli bemängelt, das Gesetz umfasse immer noch zu viele Vorbehalte. Anwälten und Anwältinnen blieben deshalb zahlreiche Möglichkeiten, das gemeinsame Sorgerecht anzugreifen. Im Scheidungsfall würden die Auflösung der Mann-Frau-Beziehung und die Kinderfrage vermischt, was unerwünscht sei. Wehrli meint, eine Infragestellung der gemeinsamen elterlichen Sorge solle nur in klaren Ausnahmefällen möglich sein, etwa bei schwerer Vernachlässigung oder Misshandlung. Zudem beanstandet er die mangelnde Konsequenz. Nach wie vor werde von einer obhutsberechtigten und einer besuchsberechtigten Person und nicht von gleichgestellten bzw. gleichverantwortlichen Partnern ausgegangen, eine Unterscheidung, die man seines Erachtens hätte aufgeben sollen.

Fachleute aus Frauenorganisationen und dem Gleichstellungsbereich kritisieren, mit der Gesetzesrevision werde zu viel und auch Falsches versprochen. Es werde zu viel Symbolik in das rechtliche Institut der gemeinsamen elterlichen Sorge hineingepackt und zudem von Alltagsproblemen abgelenkt. Wenn man vom Kindeswohl ausgehen wolle, meint Bettina Bannwart, so müsse man im gleichen Atemzug immer zwei Bereiche nennen: «Zum einen das Betreuen und Kümmern, zum anderen die Frage der finanziellen Ressourcen, die es braucht, damit ein Kind gut aufwachsen kann. Solange sich der Anteil der Väter, die im Alltag mitbetreuen, nicht wesentlich erhöht, besteht da ein Ungleichgewicht. Das revidierte Gesetz wird die Erweiterung der Elternrollen kaum fördern, da die Regelung betreffend Kindesunterhalt nicht gleichzeitig angegangen wurde.»

Scheidungsanwälte, die Einblick in eine Vielzahl von Paarkonstellationen haben, weisen auch auf die Gefahr hin, dass Frauen in hochstrittigen Fällen, um die gemeinsame Sorge zu verhindern, den (Ex-)Partner des Kindsmissbrauchs beschuldigen könnten. Solche Anschuldigungen erreichen ihr Ziel sehr oft, weil niemand verlässlich das Gegenteil beweisen kann. Zum Schutz des Kindes entscheiden Gerichte und Behörden in solchen Fällen oft zuungunsten des Vaters, was für diesen – wenn der Vorwurf erfunden ist – eine persönliche Katastrophe ist. Und auch für die Kinder ist der Schaden immens.

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Viele Experten und Expertinnen gehen davon aus, dass das neue Sorgerecht im Nachscheidungsalltag nicht viel verändern werde. Es sei ein guter gesetzlicher Rahmen, der allerdings nicht die Bedeutung haben werde, wie man es jetzt darstelle. Zwischen rechtlicher Sorge und faktischer Sorge bestehe ein wichtiger Unterschied.

Bettina Bannwart erzählt: «Väterorganisationen sagen: Wir wollen nicht nur Zahlväter sein, sondern auch etwas vom Kind haben. Aber die rechtliche Sorge hat ja nichts damit zu tun, wie der getrennt lebende Elternteil das Kind tatsächlich betreut. Tatsächliche Betreuung heisst zeitliches Engagement. Es heisst verstehen, was das Kind berührt, welche Sorgen es hat, was es erzählt, wenn es aus dem Kindergarten kommt – und nicht nur die ‹Quality-Time› am Abend oder am Wochenende mit dem Kind verbringen. Dass die Ungleichverteilung der effektiven Betreuungsarbeit zwischen den Eltern während des Zusammenlebens kaum thematisiert wird, finde ich bedauerlich.»

Wenn man den Alltag von Kindern und Erwachsenen im Fokus hat, geht es also nicht (nur) um die elterliche Sorge an sich, sondern um konkrete Fragen. Es geht um die Aufgaben- und Rollenteilung: Wer macht was? Welche Arbeitsteilungsmuster gibt es? Was bewährt sich daran und was nicht?36 In vielen Köpfen spukt die unzutreffende Vorstellung, gemeinsame elterliche Sorge bedeute gemeinsame Betreuung. Faktisch ändert sich an den Rollenteilungsmustern nach Trennung oder Scheidung aber meist nicht viel, ausser dass viele Frauen wieder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen oder diese ausbauen. Der Besuch des Vaters, der früher vielleicht zu Hause mitgeholfen hat, reduziert sich allerdings auf die Besuchszeiten. Diesbezüglich macht das Gesetz ja keine Vorgaben.

Wie stellt sich Heidi Simoni vom Marie Meierhofer Institut für das Kind die optimale Zuordnung der Entscheidungsbefugnisse bei gemeinsamer elterlicher Sorge vor? Ihre Devise lautet: «Einvernehmlich ausgehandelt, als Grundlage für die Zusammenarbeit schriftlich fixiert, in der Anwendung flexibel und mit dem Kind wachsend. Entscheidungsbefugnisse müssen sich nach dem Alltag richten. Jetzt ist es so, dass vor allem jener entscheidet, bei dem das Kind lebt. Wenn eine partnerschaftliche Betreuung besteht, müssen sich die Entscheidungsbefugnisse danach richten.»

Die nacheheliche Familiensituation muss sich also permanent weiterentwickeln, damit sie den Bedürfnissen sowohl der Erwachsenen als auch der Kinder weiterhin entspricht.

Auch das Besuchsrecht muss der Entwicklung des Kindes gegebenenfalls angepasst werden. Dazu Nationalrätin Jacqueline Fehr: «Aus Sicht der Kinder ist die nacheheliche Familie ein wachsender Organismus. Wenn Kinder grösser werden, stimmt die Wo­chen­end­re­ge­lung vielleicht nicht mehr, weil sie ihre Zeit mit den Kollegen und Koleginnen verbringen wollen. Man muss eventuell Weihnachten anders gestalten. Man muss den Kopf und den Fächer öffnen, um flexibel zu sein, das beinhaltet auch Chancen für die Kinder.»