ISBN 978-958-710-186-7
ISBN 978-958-710-516-2 E-BOOK
ISBN 978-958-710-956-6 EPUB
© 2007, BERND SCHÜNEMANN
© 2007, ÁNGELA DE LA TORRE BENÍTEZ (Trad.)
© 2007, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
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Primera edición: julio de 2007
Imagen de cubierta: El sueño de Ossian, por MONTAUBAN, óleo sobre lienzo,
colección particular
Composición: Departamento de Publicaciones
Impresión y encuadernación: Digiprint Editores EU
Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares.
ePub x Hipertexto Ltda. / www.hipertexto.com.co
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Traducción de ÁNGELA DE LA TORRE BENÍTEZ, quien agradece la colaboración de la Dra. MARIANA SACHER de la Universidad de Münich.
Denominamos derecho penal a aquel ámbito del sistema jurídico que regula la imposición de sanciones negativas a una o más personas con motivo de un suceso desagradable. En sociedades mágico-primitivas es suficiente con cualquier nexo mágico entre persona y suceso, razón por la cual puede ser invertida la secuencia temporal entre suceso y sanción. Por ejemplo, en los casos en que personas son sacrificadas a la divinidad, con el propósito de que luego llueva. En el siguiente nivel de la evolución se requiere de un nexo específico entre la persona que va a ser penada y el suceso desagradable, ya sea porque el suceso fue causado por el comportamiento de la persona, o bien porque en virtud de un estatus social se le imputa a una persona el comportamiento de otro que fue causal para el suceso. Esta forma de imputación domina típicamente en sociedades arcaicas primitivas que fundan la responsabilidad en la simple causación o en la pertenencia a un grupo o clan. Restos de una concepción de derecho penal de estas características han sobrevivido hasta hoy en varios ordenamientos jurídicos. Por ejemplo, en los numerosos casos de responsabilidad penal por simple causación en el sistema del common law{1A}, como también la responsabilización del grupo que aún es practicada en regímenes totalitarios. Además, la fundamentación de responsabilidades en otras formas de estatus social subsiste hasta hoy, e incluso gana cada vez más espacio. Esto se muestra, por ejemplo, en la responsabilización del comandante militar conforme al artículo 28 del Estatuto de Roma sobre el Tribunal Penal Internacional{1B}, o también en la tendencia de la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo ederal alemán (BGH) que imputa aquellas acciones realizadas en el ámbito de organizaciones jerárquicamente estructuradas directamente al jefe de la organización (o sea, en una empresa, al gerente){2}. La superación de estas formas primitivas de derecho penal y el establecimiento de un moderno derecho penal preventivo no han sido concluidos hasta hoy, y han estado en permanente riesgo de recaer en formas más primitivas. Al respecto, debe distinguirse entre un aspecto objetivo, referido al hecho, y un aspecto subjetivo, referido al autor. El aspecto subjetivo concierne a la consolidación del principio de culpabilidad, cuyo estricto respeto es indispensable no sólo para la legitimación de la pena frente al afectado, sino también para una concepción de derecho penal como medida útil en una sociedad racional{3}. Toda vez que no es posible evitar por medio de un plan comportamientos no culpables, éstos no pueden ser impedidos eficazmente por medio de la amenaza de pena, de modo que la imposición de una pena por comportamientos no culpables se muestra tan irracional e irrazonable como la pena en un contexto mágico{4}.
Con todo, mis reflexiones no tratarán este aspecto subjetivo del moderno derecho penal, sino el objetivo. Lo que me interesa es el "suceso desagradable" que debe ser evitado por medio del derecho penal. En todas las sociedades totalitarias se ha tratado siempre de imponer coactivamente determinadas formas de vida, cuyo contenido ha cambiado continuamente estas formas. pero el principio de sumisión del pueblo al dictado de una pequeña clase dominante ha permanecido siempre igual. Así, las persecuciones de cristianos en el imperio romano eran relativamente racionales, ya que la adoración del emperador, que los cristianos rechazaban, era un instrumento de poder importante, incluso indispensable, frente a la anarquía con que los cristianos amenazaban{5}. Lo mismo puede decirse de la imposición de normas sobre vestimenta en las sociedades estamentales pre-modernas por medio del derecho penal{6}, mientras que la persecución de herejes expresaba una ideología totalitaria{7}, y la persecución de brujas era incluso una manifestación atávica de la magia más primitiva{8}. Sólo la época de la ilustración logró hacer salir al individuo en el ámbito del derecho penal, como también en los otros ámbitos, de la inmadurez que él mismo se había provocado, para citar las palabras de IMMANUEL KANT{9}. En cierto modo, el "big bang intelectual" fue la legitimación del Estado y, con ella, también su limitación por medio del modelo de pensamiento del contrato social{10}, del cual se derivó a su vez la idea fundamental de la limitación del Derecho penal, que se ha venido afirmando de manera renovada desde hace 250 años y que hoy en día, cuando el respeto del Estado de derecho va a la par con una comprensión nunca antes tan intensa del carácter sospechoso y la selectividad del derecho penal estatal, debe desplegar su efectividad máxima para cada pensante justo.
1. Naturalmente, esta idea fundamental ha buscado formas diferentes de expresión en estos 250 años. En una época en la que no existía ni una Constitución escrita ni un tribunal constitucional con competencia de reprobación frente al legislador, sino que estaba apoyada en una confianza grande en la sabiduría del legislador ilustrado monárquico o parlamentario, esta idea fundamental no podía entenderse como una forma de limitación constitucional del poder legislativo como lo entendemos tan naturalmente hoy en día. Y, por supuesto, tampoco necesitaba aplicar durante estos 250 años la misma redacción. Así que se presentan los raciocinios por medio de la expresión "daño social" en la filosofía del derecho penal de BECCARIA y HOMMEL, de "lesión del derecho" más tarde en FEUERBACH, o de "bien" o "bien jurídico", posteriormente en BIRNBAUM y LISZT, no exactamente como idénticos, pero sí caracterizados por una base común fuerte. Las diferencias entre ellos están, para mi gusto, acentuadas de manera demasiado fuerte en el profundo trabajo de AMELUNG, que abre nuevos horizontes hasta hoy, de manera que, comparado con la base común, estas resultan exageradas. A pesar del gran número de sutiles análisis filosóficos y dogmático-históricos, AMELUNG llega a la conclusión que "al final del principio del período liberal" (que según el punto de vista de AMELUNG se extiende desde BECCARIA hasta FEUERBACH) "la corrección de la doctrina del delito de FEUERBACH..." fue posible por "la extensión de la coerción ejecutiva estatal a la conservación de la moral" y que "el concepto bajo cuyo cubrimiento se ha realizado esta extensión de la finalidad del Estado" ha sido "la teoría de BIRNBAUM de la protección de los bienes jurídicos"{11A}. En ello es ciertamente correcto que el potencial liberal dominante en BECCARIA de la figura de la legitimación del contrato social, así como la filosofía de la libertad de KANT, es decir, modelos de pensamiento libre del empirismo, perdieron importancia necesariamente, con la visión empírica-histórica del derecho que adoptó BIRNBAUM de su profesor MTTERMAIER (y que curiosamente dominó en el derecho civil durante el siglo xix, pero fue incluido en el derecho penal por primera vez en el hegelianismo). Pero, por otro lado, se puede demostrar que los predecesores de BIRNBAUM (con la excepción de HOMMEL, tal vez{11B}) no han manejado la limitación del derecho penal de una forma más rígida que éste:
a. De ello, a mitad del siglo XVIII, el italiano CESARE BECCARIA y el alemán KARL FERDINAND HOMMEL extrajeron consecuencias decisivas para el derecho penal, limitando todo poder punitivo estatal a la prevención de los llamados daños sociales y tachando de tiranía inaceptable en el contrato social toda utilización del derecho penal destinada a imponer meras formas de vida, o sea a imponer coactivamente una determinada ideologia{12}. Ya BECCARIA había reconocido expresamente como una categoria de delito compatible con el principio del daño social aquellos que "repugnan lo que cada uno tiene que hacer u omitir según la ley en lo que se refiere al bien público", explicando este bien público más detalladamente por "la paz y el orden público" y citando como ejemplo de delito explícitamente los "discursos fanáticos", bajo los cuales hubiera subsumido sin duda también una blasfemia pública{13} (como muestra su contraejemplo de "discursos impregnados de moral sobre temas de religión en el silencio sagrado del templo").
b. En KANT no puedo distinguir en el fondo ninguna limitación específica del derecho penal, porque la fórmula de la "libertad de arbitrariedad de cada uno", que puede "subsistir al mismo tiempo con la libertad de cada uno según una ley general"{14}, caracteriza el concepto jurídico en general, mas no de manera específica un ámbito de aplicación limitado del derecho penal, la acción del cual califica KANT expresamente como consecuencia de todas las violaciones del derecho{15}. Sus ejemplos de "pederastía" (= homosexualidad) y "bestialidad" (= sodomía), respectivamente, muestran que está absolutamente dispuesto a reaccionar con penas (hasta gravísimas) a meras infracciones de la moral, a las cuales quiere aplicar la "castración o (respectivamente) la exclusión de la sociedad civil para siempre"{16}.
c. Por cierto, es verdad que en FEUERBACH encontramos luego en su filosofía del derecho penal y en principio también en el Código Penal de Baviera de 1813 de su autoría la limitación del derecho penal al perjuicio de los derechos subjetivos del individuo{17}, pero él quería ampliar los delitos contra la moral como contravenciones de carácter policial altamente criminales y no dejó ninguna duda de su necesidad de pena{18} en su manual. El reproche hecho (no sólo) por BIRNBAUM del mero doctrinarismo{19} es por eso igual de plausible como el reemplazo del término violación de un derecho (scil. individual) por el término "bien", utilizado para la comprensión conceptual del delito. Así BIRNBAUM quería evitar además conscientemente una transposición semejante e innecesaria del derecho penal a un meta-nivel (normativo){20}, como lo proclama hoy en día JAKOBS en forma de la "lesión de la vigencia de la norma"{21}: el homicidio de un hombre lesiona su vida como bien protegido por el derecho penal, mientras FEUERBACH recurre a una meta-construcción innecesaria de un "derecho a la vida".
d. Y respecto, finalmente, del punto de vista propio de BIRNBAUM de la limitación del derecho penal, es muy exagerada la apreciación general de AMELUNG citada arriba de "un concepto cubriendo la extensión de la coerción ejecutiva estatal a la conservación de la moral"{22}. BIRNBAUM se esfuerza expresamente por "un concepto jurídico natural del delito", "el concepto del delito natural", y entiende por éste "lo que según la naturaleza del derecho penal razonablemente puede ser considerado como punible en la sociedad civil"{23}. Eso sí se ve confirmado "por el desarrollo histórico del derecho penal común alemán", que en todos los pueblos el temor a Dios y las buenas costumbres fueron incluidos por ellos mismos en los objetos, de los cuales debe cuidar el Estado, por lo cual se castigan la blasfemia y el incesto al igual que el homicidio y el hurto{24}. Opina también que acciones imprudentes sin consecuencias atacan mucho menos a la comunidad, que "acciones que ofenden la moral de todo un pueblo" (p. 167). Pero resalta expresamente que el legislador no dispone del derecho a tildar "la acción más inocente como una lesión del derecho" (p. 169), manifiesta su simpatía hacia la clasificación de los "bienes" en innatos y adquiridos (p. 174) y secunda explícitamente a CARMIGNANI, quien -siguiendo a BECCARRIA- visualiza la esencia del delito en el "daño social" (p. 176). Para la caracterización más exacta de los bienes, llama la atención siempre de nuevo sobre el hecho de que ellos están dados al hombre en parte por la naturaleza, en parte por el resultado de su desarrollo social (p. 177), y distingue con bastante precisión los delitos contra bienes individuales de aquellos contra bienes colectivos (p. 178). En lo que se refiere al punto decisivo de los delitos religiosos y contra la moral, BIRNBAUM habla de "acciones inmorales e irreligiosas, siempre y cuando puedan ser en realidad punibles". Él piensa aquí en un "bien colectivo del pueblo para colocar bajo la garantía general" en el sentido de una "suma de ideas religiosas y morales", que independientemente de las diferentes religiones positivas puedan ser consideradas como un bien que debe ser garantizado a todos de manera uniforme (pp. 178 y s., cursivas mías). En el segundo escrito{25} afirma que lo que se busca punir como delito no puede depender de la simple arbitrariedad del legislador (pp. 571 y s.) y BIRNBAUM resalta de nuevo que "en rigor, las ideas religiosas o morales son ajenas al motivo verdadero del derecho penal"; sin embargo, está dispuesto a reconocer aparentemente también a esta área de delitos "según las condiciones o necesidades de un pueblo en especial" (p. 577).
e. En mi opinión, estas observaciones muestran con claridad que BIRNBAUM se encontraba en cierto apuro con los delitos morales y religiosos, porque no era claramente reconocible en qué consistiría el "bien" individual o público, por lo que él parece reducirse de manera poco clara a una lesión de los conceptos religiosos comunes, pareciendo acercarse así a la tercera categoría del delito de BECCARIA, "paz y orden público".
2. El primer tercio de la historia de los 250 años de la teoría moderna del derecho penal, que comienza con BECCARIA y termina con BIRNBAUMECCARIAATALINAIIEOPOLDOIIEUERBACHAXOSEPHECCARIAIRNBAUMcon coercibilidad