Die Neuauflage des Praxis-Handbuchs erscheint sechs Jahre nach der Vorauflage, deren Erscheinen dem Inkrafttreten der auf dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) beruhenden tief greifenden Änderungen des GmbH-Rechts unmittelbar nachgefolgt war. Weitere bedeutsame Aktivitäten des Gesetzgebers sind in dieser Zeit ausgeblieben, so dass die höchstrichterliche Rechtsprechung, insbesondere natürlich zum reformierten Recht, im Mittelpunkt des Interesses stand. Sie hat der Praxis namentlich mit Blick auf die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), auf Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung sowie zum Umfang des Gutglaubensschutzes beim Erwerb eines GmbH-Anteils und zu den insolvenzrechtlichen Neuerungen einiges an Klarheit gebracht. Zu manchen Fragen fehlt es indes bis heute an einer Entscheidung des BGH, so zu der Frage, ob die Neuregelung zur verdeckten Sacheinlage auch für die Unternehmergesellschaft und für die mittels Musterprotokolls gegründete GmbH Anwendung findet.

Den Leser und die Leserin vorwiegend mit der Rechtsprechung zum GmbH-Recht in allen seinen wesentlichen Bereichen, aber auch mit dem Stand der Literatur, insbesondere der Kommentarliteratur, vertraut zu machen, ist unverändertes Anliegen des Praxis-Handbuchs. Indes werden in der Neuauflage verstärkt auch Fragen der Vertragsgestaltung in den Blick genommen. Damit steht die neuerliche Erweiterung des Autorenkreises um Michael Volmer in Zusammenhang, der die Bearbeitung der Kapitel 1, 2 und 6 übernommen hat. Die Kapitel 3 bis 5, 7 und 10 stammen aus der Feder von Carl-Heinz Witt, für die Kapitel 8 und 9 zeichnet Markus Gehrlein verantwortlich.

Wie in den Vorauflagen liegt ein Schwerpunkt der Darstellung auf Verständlichkeit, Transparenz und Prägnanz. Rechtsprechung und Schrifttum konnten durchgehend bis Sommer 2014 berücksichtigt werden.

Landau in der Pfalz, Erfurt, Starnberg, im Oktober 2014

Markus Gehrlein
Carl-Heinz Witt
Michael Volmer

Die GmbH kann als eine in das Handelsregister eingetragene, mit selbstständiger Rechtspersönlichkeit ausgestattete Handelsgesellschaft definiert werden, die jedem erlaubten Zweck dienen kann und deren Gesellschafter mit Einlagen auf das in Teile zerlegte Stammkapital beteiligt sind, ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften.1 Bekanntlich ist die Bezeichnung „mit beschränkter Haftung“ zumindest unscharf, weil die GmbH ihren Gläubigern unbeschränkt haftet (§ 13 Abs. 2 GmbHG), das Haftungsprivileg vielmehr nur ihre Gesellschafter genießen. Als juristische Person (§ 13 GmbHG) entsteht die GmbH mit der Eintragung in das Handelsregister (§ 11 GmbHG). Der erste Abschnitt des GmbH-Gesetzes befasst sich in den §§ 1 bis 11 mit den Voraussetzungen für die Eintragung der GmbH. Die GmbH wird mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages errichtet, mit ihrer Eintragung in das Handelsregister gegründet.2 Die Gründung der GmbH vollzieht sich in fünf Schritten: Abschluss des Gesellschaftsvertrages (§ 2 GmbHG), Bestellung der Geschäftsführer (§ 6 GmbHG), Leistungen auf den Geschäftsanteil (§ 7 Abs. 2 und 3 GmbHG), Anmeldung zum Handelsregister (§§ 7 Abs. 1, 8 GmbHG) sowie schließlich registergerichtliche Prüfung, Eintragung und Bekanntmachung (§§ 9c, 10, 11 GmbHG).3

Den Zeitraum vor Errichtung der GmbH (also vor notarieller Beurkundung) bezeichnet man als Vorgründungsstadium. In diesem Stadium kann – muss aber nicht – eine Vorgründungsgesellschaft bestehen. Sie ist mit der schließlich eingetragenen GmbH nicht identisch. Erst mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages entsteht die Vor-GmbH oder Vorgesellschaft, die nach Eintragung in das Handelsregister von der (fertigen) GmbH abgelöst wird.

1. Vertragsschluss

Es sind – bei uneinheitlicher Terminologie4 – zwei Formen der Vorgründungsgesellschaft zu unterscheiden: Die Gesellschafter können einen der Form des § 2 GmbHG unterliegenden Vorvertrag schließen, durch den sie sich zum späteren Abschluss eines GmbH-Gesellschaftsvertrages verpflichten und den Inhalt des künftigen Vertrages weitgehend festlegen. In dieser Konstellation spricht man von einer Vorgründungsgesellschaft im engeren Sinn. Daneben können sich die Gründer, ohne den Inhalt des Gesellschaftsvertrages vorzuzeichnen, formfrei verpflichten, fördernd auf die spätere Errichtung einer GmbH hinzuwirken. Dieser Fall wird als Vorgründungsgesellschaft im weiteren Sinn bezeichnet.5 Der Zweck der Vorgründungsgesellschaft ist darauf gerichtet, durch gemeinsames Zusammenwirken eine GmbH zu gründen. Mit Errichtung des Gesellschaftsvertrages wird die Vorgründungsgesellschaft wegen Zweckerreichung (§ 726 BGB) aufgelöst. Da die Vorgründungsgesellschaft regelmäßig nur als vermögenslose Innengesellschaft besteht (und sie keine bei ihr verbleibenden Verbindlichkeiten eingeht – die Gründungkosten werden auf die einzutragende GmbH verlagert), findet auch keine erkennbare Liquidation statt. Dazu trägt insbesondere bei, dass die Kreditinstitute in der Regel erst nach Errichtung der GmbH zu einer Kontoeröffnung bereit sind. Das OLG Schleswig hat die Annahme einer Vorgründungsgesellschaft auf eine Kapitalerhöhung übertragen,6 um insbesondere bei Fehlschlagen der Erhöhung den Bereicherungsanspruch des vorleistenden Inferenten aberkennen zu können (nur Gesamtliquidation sei möglich). Das trifft weder in seiner Zielsetzung noch in der Dogmatik zu, zumal die herausgabepflichtige GmbH selbst nicht Gesellschafterin der Vorgründungsgesellschaft wäre.

2. Rechtsnatur, Haftung

Eine schon bestehende, die spätere GmbH-Tätigkeit vorbereitende Personenvereinigung hat mit der in Aussicht genommenen GmbH im Rechtssinn noch nichts zu tun. Es handelt sich um eine eigenständige Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder, wenn bereits ein Handelsgewerbe betrieben wird, um eine OHG. Aus den für die Gesellschaft abgeschlossenen Geschäften haften die Gesellschafter persönlich und unbeschränkt.7 Treten die Gründer vor Abschluss des Gesellschaftsvertrages namens der GmbH oder einer GmbH in Gründung auf, so kommt der Vertrag mit der Vorgründungsgesellschaft zustande. Es handelt sich um eine Falschbezeichnung, die dazu führt, dass nach den Grundsätzen des betriebsbezogenen Geschäfts der ordnungsgemäß vertretene wahre Rechtsträger berechtigt und verpflichtet wird.8 Eine Vorgründungsgesellschaft ist als OHG zu qualifizieren, wenn sie mit ihren Geschäften beginnt und sich nicht aus §§ 2, 105 Abs. 2 HGB etwas anderes ergibt. Die erste der Geschäftsaufnahme dienende Rechtshandlung wie eine Kontoeröffnung kann ausreichen. Die Haftung der Gesellschafter ist jedenfalls begründet, wenn sie mit dem Geschäftsbeginn einverstanden sind.9

3. Verhältnis zu Vor-GmbH und GmbH

a) Trennung der Rechtsgebilde

Zwischen der Vorgründungsgesellschaft und der Vor-GmbH wie auch der GmbH besteht keine Kontinuität. Das GmbH-Recht greift auf die Zeit vor Abschluss des Gründungsvertrages nicht über. Rechte und Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft gehen, weil GmbH-Recht noch nicht gilt, mit der GmbH-Gründung nicht automatisch auf die Vorgesellschaft und später auf die GmbH über, sondern müssen, wenn sie in die GmbH eingebracht werden sollen, durch besonderes Rechtsgeschäft übertragen werden.10 Allerdings können Vermögenswerte von der Vorgründungsgesellschaft konkludent auf die Vorgesellschaft oder GmbH übertragen werden.11 Indizien hierfür können sich aus den Geschäftspapieren der gegründeten GmbH ergeben, wenn diese Vermögensgegenstände der Vorgründungsgesellschaft als ihr Eigentum führt.12

b) Haftungsübernahme

Für die Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft haben mangels Übergang auf Vorgesellschaft und GmbH deren Gesellschafter einzustehen. Eine rechtsgeschäftliche persönliche Haftung der GmbH-Gesellschafter für Verbindlichkeiten, die sie vorweg für die erst noch zu gründende Gesellschaft eingegangen sind, endet mit Gründung oder Eintragung der GmbH im Handelsregister nur, wenn das mit dem Gläubiger so vereinbart ist. Eine solche Vereinbarung muss der Haftungsschuldner beweisen.13 Daneben besteht die Möglichkeit, dass die Vorgesellschaft oder GmbH die Schuld ihres Gründers übernimmt (§§ 414, 415 BGB). Der Schuldübernahmevertrag kann zwischen Gläubiger und GmbH vereinbart werden. Wird die Schuldübernahme zwischen Gründer und GmbH verabredet, so hängt deren Wirksamkeit von der Genehmigung durch den Gläubiger ab (§ 415 Abs. 1 Satz 2 BGB). Anstelle einer Genehmigung kann der Gläubiger der Schuldübernahme im Voraus zustimmen. Eine konkludente Zustimmung kann schwerlich angenommen werden, weil der Gläubiger regelmäßig nicht bereit ist, den durch den Vertragsschluss gewonnenen unbeschränkt haftenden Schuldner gegen einen beschränkt haftenden auszutauschen.14

Der Abschluss des Gesellschaftsvertrages ist Gründungsvoraussetzung. Der Gesellschaftsvertrag enthält zum einen die Einigung der Gesellschafter über die Errichtung der GmbH; zum anderen regelt er die Verfassung (§ 25 BGB) der GmbH, ihre Organisation und die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten der Gesellschafter und hat daher satzungsmäßigen Charakter. Aus dieser Erwägung wird der Gesellschaftsvertrag der GmbH üblicherweise als Satzung bezeichnet.

1. Gesellschaftszweck

a) Zweck und Unternehmensgegenstand

Das Gesetz unterscheidet zwischen (Gesellschafts-)Zweck (§§ 1, 61 Abs. 1 GmbHG) und Unternehmensgegenstand (§§ 3 Abs. 1 Nr. 2, 8 Abs. 1 Nr. 6, 10 Abs. 1, 75, 76 GmbHG). Beide Begriffe stehen im Verhältnis von Mittel und Zweck, besagen also, durch welche Tätigkeit (Unternehmensgegenstand) ein bestimmter Zweck (Gewinnerzielung, karitative Belange) erreicht werden soll.15 Beide Begriffe werden regelmäßig inhaltlich übereinstimmen; zwingend ist dies aber nicht. So kann der Unternehmensgegenstand „Import von Dritte-Welt-Produkten“ mit dem Zweck der Gewinnerzielung, aber auch der Entwicklungshilfe kombiniert werden. Während eine Änderung des Unternehmensgegenstandes mit 3/4-Mehrheit durch eine Satzungsänderung beschlossen werden kann (§ 53 Abs. 2 GmbHG), bedarf eine Änderung der Zweckbestimmung als Grundlagengeschäft der Zustimmung aller Gesellschafter (§ 33 Abs. 1 Satz 2 BGB).16 Ob ein derart weit gefasster, vom Unternehmensgegenstand zu scheidender Gesellschaftszweck zu irgendeinem Erkenntnisgewinn führt, erscheint indes fraglich. Zwar macht § 61 Abs. 1 GmbH den Gesellschaftszweck zur primären Entscheidungsgrundlage für eine Auflösungsklage. Er ist aber nirgendwo ausdrücklich artikuliert; allenfalls lassen ausdrückliche Satzungsbestimmungen zur Erlangung der steuerlichen Gemeinnützigkeit auf karitative oder jedenfalls selbstlose Zwecke schließen. Eine Gewinnerzielungsabsicht muss aber bestenfalls aus dem Gesamtzusammenhang der Gründung und Satzungsformulierung erschlossen werden.

b) Mögliche Zwecke

aa) Grundsatz

Eine GmbH kann gemäß § 1 GmbHG zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck errichtet werden. Grundsätzlich können alle beliebigen, seien es wirtschaftliche oder nicht wirtschaftliche Zwecke, verfolgt werden. Im Unterschied zu den kaufmännischen Organisationsformen wird kein Betrieb eines Handelsgewerbes (§§ 1 Abs. 1, 105 Abs. 1, 161 Abs. 1 HGB) vorausgesetzt. In der Praxis stehen erwerbswirtschaftliche und sonstige unternehmerische Zwecke deutlich im Vordergrund. Aber auch ideelle (religiöse, künstlerische, karitative Betätigungen) wie gemeinnützige Zwecke (öffentliche Wohnungsbauunternehmen) können unter dem Dach einer GmbH gefördert werden.17 Die öffentliche Daseinsvorsorge bedient sich – vor allem auf kommunaler Ebene – der Organisationsform der GmbH. Freilich ist die GmbH unabhängig von ihrem Unternehmensgegenstand kraft Gesetzes eine Handelsgesellschaft (§ 13 Abs. 3 GmbHG) und folglich Kaufmann kraft Rechtsform (§ 6 Abs. 2 HGB); ihre Geschäfte sind, ohne dass eine private Sphäre zu separieren wäre, stets Handelsgeschäfte (§ 343 Abs. 1 HGB).18

bb) Einschränkungen durch §§ 134, 138 BGB

Die möglichen Gesellschaftszwecke stehen natürlich unter dem Vorbehalt der §§ 134, 138 BGB. Eine GmbH, die auf Steuerhinterziehung angelegt ist, verstößt gegen ein gesetzliches Verbot (§§ 369 ff. AO); anders verhält es sich, wenn die Gesellschaft lediglich auf Steuervermeidung ausgerichtet ist, selbst wenn die GmbH später steuerrechtlich nicht anerkannt wird.19 Verboten ist die Ausnutzung fremder Schutzrechte, der Eingriff in ein staatliches Monopol und die Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels.20 Sittenwidrig ist die Übernahme des organisierten Austauschs von Finanzwechseln zwecks Kreditbeschaffung.21 Dagegen unterliegt der Betrieb eines Bordells, wenn nicht besondere Umstände wie eine gezielte Ausbeutung der Prostituierten hinzutreten, auch im Blick auf das Prostitutionsgesetz nicht dem Verdikt der Sittenwidrigkeit.22 Wird ein zulässiger Zweck mit verbotenen Mitteln verfolgt, so führt dies nicht zur Unzulässigkeit des Zwecks; vielmehr stehen lediglich die spezialgesetzlichen Sanktionen offen.23 Wird eine GmbH von Ausländern unter Missachtung des Verbots einer inländischen Erwerbstätigkeit (§ 14 Abs. 2 AuslG) gegründet, bestimmen sich die Rechtsfolgen allein nach dem Ausländerrecht. Dient die Gründung dagegen dem Zweck, eine verbotene inländische Erwerbstätigkeit zu verwirklichen, liegt ein sittenwidriger Rechtsformmissbrauch vor.24

cc) Spezialgesetzliche Regelungen

Aufgrund gesetzlicher Verbote sind der Betrieb einer Apotheke (§ 8 ApoG), eines Versicherungsunternehmens (§ 7 VAG), einer Hypothekenbank (§ 2 Abs. 1 HypBG), einer Schiffspfandbriefbank (§ 2 SchiffsBG) und einer privaten Bausparkasse (§ 2 BausparkG) der Organisationsform der GmbH entzogen. Sonstige Bankgeschäfte (§ 2a KWG), und Kapitalverwaltungsgesellschaften (§ 18 Abs. 1 KAGB) können dagegen in der Rechtsform einer GmbH geführt werden. Die sog. freien Berufe können – im Unterschied zur früheren am herkömmlichen Berufsbild haftenden Betrachtungsweise – überwiegend unter dem Dach einer GmbH ausgeübt werden: Für Steuerberater (§§ 49 ff. StBerG) und Wirtschaftsprüfer (§§ 27 ff. WPO) ist die Betätigung in einer GmbH ausdrücklich zugelassen, Architekten und Ingenieuren wird sie – ohne spezialgesetzliche Regelung – gestattet.25 Die Rechtsanwalts-GmbH hat seit dem Jahr 1999 in §§ 59c bis 59m BRAO eine ausdrückliche Regelung erfahren. Eine RechtsanwaltsGmbH & Co.KG bleibt unzulässig.26 Die Tätigkeit eines Heilpraktikers27 wie auch die ambulante zahnärztliche Versorgung28 kann innerhalb einer GmbH ausgeübt werden. Entsprechendes müsste – entgegen landesgesetzlicher Bestimmungen – für sonstige ärztliche Berufe gelten.29 Bei der freiberuflichen Tätigkeit in der Rechtsform der GmbH muss stets beachtet werden, dass der einzelne Leistungserbringer über die notwendigen persönlichen und fachlichen Voraussetzungen verfügt.30

c) Rechtsfolgen eines unzulässigen Zwecks

Ist die Gesellschaft noch nicht in das Handelsregister eingetragen worden, bedingt ein unzulässiger Zweck die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages. Diese Rechtsfolge kann von jedermann geltend gemacht werden; Gesellschafter können die Zahlung ihrer Einlage verweigern oder auf Feststellung der Nichtigkeit klagen.31 Wurde die Vor-GmbH bereits in Vollzug gesetzt, so ist die Gesellschaft, wenn ihr nicht wegen der Schwere des Gesetzes- oder Sittenverstoßes jede rechtliche Anerkennung zu versagen ist, nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft auseinanderzusetzen.32 Im Falle eines unzulässigen Zwecks hat das Registergericht die Eintragung abzulehnen.33 Wird der Mangel nicht erkannt und kommt es zur Eintragung, so ist die GmbH trotz des nichtigen Gesellschaftsvertrages zunächst wirksam entstanden. Erstreckt sich die Nichtigkeit auch auf den Unternehmensgegenstand, kommen sowohl die Nichtigkeitsklage nach § 75 GmbHG als auch eine Amtslöschung (§ 144 FGG) in Betracht. Betrifft die Nichtigkeit lediglich den Zweck, so scheidet eine Nichtigkeitsklage nach dem Wortlaut des § 75 GmbHG aus; vielmehr können die Gesellschafter nach Maßgabe des § 61 GmbHG auf Auflösung klagen. Ferner ist eine Amtsauflösung nach § 62 GmbHG möglich. Verfügt ein Gesellschafter nicht über die für eine Auflösungsklage nach § 61 GmbHG vorausgesetzte Mindestbeteiligung von 10 %, so ist ihm ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund zuzubilligen.34

2. Gesellschafter

a) Natürliche Personen

Die Gesellschaft kann durch eine oder – ohne praktisch relevante Zahlenbegrenzung – mehrere Personen errichtet werden (§ 1 GmbHG). Gründer kann jede natürliche oder juristische Person sein.35 Für nicht voll geschäftsfähige Personen (§§ 104 ff. BGB), insbesondere Minderjährige, handeln deren gesetzliche Vertreter. Falls der gesetzliche Vertreter selbst am Vertragsschluss beteiligt ist (GmbH-Gründung zwischen Eltern und Kindern), bedarf es – für jedes einzelne Kind – der Bestellung eines Pflegers (§§ 1909, 1795, 1629 BGB).36 Einer Dauerpflegschaft bedarf es nicht; nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages kann der gesetzliche Vertreter – auch im Falle eigener Beteiligung ohne Verstoß gegen § 181 BGB – etwa bei Beschlussfassungen die Belange des Minderjährigen wahrnehmen.37 Darüber hinaus ist eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung gemäß §§ 1822 Nr. 3, 1643 BGB erforderlich, sofern die GmbH – dem Regelfall entsprechend – ein Erwerbsgeschäft betreiben soll.38 Fehlt es an einem erwerbswirtschaftlichen Gesellschaftszwecks, dürfte § 1822 Nr. 3 BGB wegen der Eigenschaft der GmbH als Formkaufmann ebenfalls einschlägig sein,39 während der Rückgriff auf § 1822 Nr. 10 BGB40 an der fehlenden Übernahme einer fremden Verbindlichkeit scheitern dürfte.41

b) Juristische Personen

In- und ausländische juristische Personen des privaten (AG, GmbH, KGaA, e.V., rechtsfähige Stiftung etc.) und öffentlichen Rechts können sich an einer GmbH beteiligen. Allerdings muss der Beitritt durch den gesetzlich oder statutarisch bestimmten Aufgaben- und Wirkungsbereich des Rechtsträgers und die Vertretungsmacht seiner Organe gedeckt sein.42 Als Gründer einer GmbH können Idealvereine wie der ADAC indirekt eine weitreichende unternehmerische Tätigkeit entfalten.43 Die Fähigkeit der Personenhandelsgesellschaften OHG und KG, eine GmbH zu gründen, ist seit langem anerkannt;44 OHG und KG können eine Einpersonen- oder mit einem ihrer Gesellschafter eine Mehrpersonengründung vornehmen.45 Entsprechendes gilt für die Partnerschaftsgesellschaft.46 Nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit47 der Gesellschaft bürgerlichen Rechts steht deren – schon zuvor anerkannte – Tauglichkeit, Gründerin einer GmbH zu sein,48 außer Frage. Auch die weiteren Gesamthandsgemeinschaften des bürgerlichen Rechts – Erbengemeinschaft, eheliche Gütergemeinschaft, nicht rechtsfähiger Verein – können an der Gründung einer GmbH mitwirken.49

c) Einpersonengründung

Eine Einmann- oder Einpersonen-GmbH ist dadurch gekennzeichnet, dass sich alle Geschäftsanteile in der Hand eines Gesellschafters vereinigen. Durch den nachträglichen Erwerb sämtlicher fremden Geschäftsanteile konnte seit jeher eine Einmann-GmbH entstehen. Seit dem Jahr 1980 ermöglicht § 1 GmbHG auch eine Einmanngründung. Die Einpersonengründung folgt im Wesentlichen den Regeln der Mehrpersonengründung. An die Stelle des Gesellschaftsvertrages tritt ein einseitiger Errichtungsakt.50 Die einseitige Erklärung des Gesellschafters hat dem Mindestinhalt des § 3 GmbHG zu genügen.51 Die Einmanngründung hat hohe praktische Bedeutung, weil sie dem Alleinunternehmer die Möglichkeit bietet, seine Haftung durch Zwischenschaltung einer GmbH zu begrenzen.

3. Mindestinhalt

Der Mindestinhalt eines Gesellschaftsvertrages ergibt sich aus § 3 Abs. 1 GmbHG; sein fakultativer Inhalt ist (nicht abschließend) in § 3 Abs. 2 GmbHG geregelt.

a) Firma

aa) Freie Wahl der Unternehmensbezeichnung

Der Gesellschaftsvertrag muss die Firma der Gesellschaft angeben (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG). Bei der Wahl der Firma herrscht eine weitgehende Gestaltungsfreiheit: Die GmbH kann eine von den Namen der Gesellschafter abgeleitete Personenfirma („Müller GmbH“, „Müller und Meier GmbH“), eine dem Unternehmensgegenstand entlehnte Sachfirma („Gesellschaft für Wirtschaftsförderung mbH“) oder eine Mischform aus beidem („Bauunternehmung Schulze GmbH“) bilden, aber auch auf eine reine Phantasiebezeichnung („Wikulac“, „Wefra“, „Precismeca“, „Mabak“, „Medica“) zurückgreifen.52 Die Firma muss kennzeichnungsfähig, unterscheidungskräftig und darf nicht irreführend sein. Die Firma muss gemäß § 4 GmbHG die Bezeichnung „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder die allgemeine verständliche Abkürzung „GmbH“ hinzugefügt werden; dadurch soll der Geschäftsverkehr darüber unterrichtet werden, dass der Geschäftspartner nur mit einem beschränkten Haftungsfonds ausgestattet ist.53 Der Gesellschafter, dessen Namen Firmenbestandteil ist, kann nach seinem Ausscheiden nicht verlangen, dass die GmbH ihre Firma ändert. Der BGH versagt dem Gesellschafter den Schutz des § 24 Abs. 2 HGB, weil der Gesellschafter einer GmbH – im Unterschied zum Gesellschafter einer OHG oder KG (nach früherem Recht) – nicht gezwungen sei, der Gesellschaft seinen Namen zur Firmenbildung zu überlassen. Den Interessen der GmbH sei der Vorzug zu geben, weil die Firma einer GmbH zugleich auch deren Name und damit wesentlicher Teil ihrer Rechtspersönlichkeit sei, unter dem die Gesellschaft nicht nur im Handels-, sondern überhaupt im Geschäftsverkehr auftrete.54 Die Gefahr einer Irreführung besteht, wenn der Firmenname den Schluss auf eine andere Rechtsform zulässt: Der BGH hat die Bezeichnung „INDROHAG Industrie-Rohstoffe Handelsgesellschaft mit beschränkter Haftung“ als unzulässig erachtet, weil die Endung „AG“ auf eine Aktiengesellschaft hindeute. Die Irreführungsgefahr werde durch den Zusatz „mit beschränkter Haftung“ nicht beseitigt, weil ein Phantasiename dazu bestimmt, jedenfalls aber geeignet sei, für sich allein verwendet zu werden.55 Ebenso ist der GmbH der Partnerschaftsgesellschaften reservierte Zusatz vorenthalten. Allen Gesellschaften mit einer anderen Rechtsform als der Partnerschaft, die nach dem Inkrafttreten des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes gegründet oder umbenannt werden, ist die Bezeichnung „und Partner“ verwehrt (§ 11 Abs. 1 PartGG). Dies gilt auch für die Zusätze „+ Partner“ oder „& Partner“.56 Spezialgesetzlich bestehen weitere Verwendungsbeschränkungen („Bank“; „Kapitalanlagegesellschaft“). Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft der Firma spielen eine Rolle bei der Verwendung von nicht aussprechbaren, sondern nur buchstabierbaren Buchstaben-/Zahlenkombinationen. Auch nur buchstabierbare Kombinationen können eine zulässige Firma sein,57 allerdings muss die Kombination nach der Anschauung der angesprochenen Verkehrskreise Unterscheidungskraft zukommen. Das wäre z.B. bei „O2“ zu bejahen, bei einer Firma einer Schlüsseldienst GmbH bestehend aus einer Aneinanderreihung von vielleicht 6 oder mehr „A“ (zur Erlangung einer vorderen Position im Telefonbuch) aber nicht, weil die Anrufer irgendwann nicht mehr zwischen x „A“ und (x+1) „A“ differenzieren.

bb) Rechtsscheinhaftung

Wer für die Gesellschaft ohne den in § 4 GmbHG vorgeschriebenen Formzusatz „mit beschränkter Haftung“ auftritt, unterliegt einer Rechtsscheinhaftung. Nach der Rechtsprechung des BGH haftet der für eine GmbH im Geschäftsverkehr Auftretende – gleichgültig, ob der Geschäftsführer selbst oder ein anderer Vertreter für das Unternehmen handelt – dann wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 2 GmbHG a.F. (der mittlerweile in § 4 GmbHG aufgegangen ist), wenn er durch sein Zeichnen der Firma ohne Formzusatz das berechtigte Vertrauen des Geschäftsgegners auf die Haftung mindestens einer natürlichen Person hervorgerufen hat. Dieser Grundsatz ist auch anzuwenden, wenn nicht für die bereits eingetragene GmbH, sondern nach Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages für die Vorgesellschaft, deren Aktiva und Passiva mit Eintragung der GmbH in das Handelsregister ohne weiteres auf die als solche (§ 11 Abs. 1 GmbHG) entstandene GmbH übergehen, gehandelt wird. Auch die für eine Vorgesellschaft handelnde Person hat durch die Zeichnung deutlich zu machen, dass sie für ein Unternehmen handelt, dessen Haftungsfonds künftig beschränkt sein wird („gebräuchlich: GmbH i.G.“). Die Rechtsscheinhaftung wegen Fortlassens des Formzusatzes kann nicht nur den Geschäftsführer der GmbH treffen, sondern auch jeden anderen Vertreter des Unternehmens, der durch sein Zeichnen der Firma ohne den Formzusatz das berechtigte Vertrauen des Geschäftsgegners auf die Haftung mindestens einer natürlichen Person hervorgerufen hat. Der Rechtsscheinhaftung ist ausschließlich der für das Unternehmen handelnde Vertreter unterworfen, so dass für ein Handeln des Prokuristen nur dieser allein und nicht auch der Geschäftsführer einzustehen hat.58 Der Handelnde trägt die Beweislast für seine Behauptung, der Geschäftsgegner habe die wahren Haftungsverhältnisse gekannt.59 Neben die Rechtsscheinhaftung des Vertreters tritt eine Verbindlichkeit der GmbH, die nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts wirksam vertreten wurde.60 Der aus Rechtsschein haftende Vertreter und die GmbH sind Gesamtschuldner.61 Mündliche Geschäftsabschlüsse begründen nicht das die Rechtsscheinhaftung auslösende Vertrauen, vielmehr ist „Zeichnung“ des Vertreters unter Fortlassung des Formzusatzes oder die ausdrückliche mündliche Verneinung des Handelns für eine GmbH erforderlich.62

b) Sitz

Zu den unentbehrlichen Bestandteilen des Gesellschaftsvertrages gehört insbesondere die Angabe des Sitzes der Gesellschaft (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG). Der Sitz der Gesellschaft ist gemäß § 4a GmbHG ein durch die Satzung bestimmter Ort im Inland. Infolge der Streichung des § 4a Abs. 2 GmbHG, nach dem der satzungsmäßige Sitz entweder am Ort der Verwaltung oder einer Betriebsstätte zu nehmen war, muss der Verwaltungssitz nicht mehr notwendig mit dem Satzungssitz übereinstimmen; ein Auflösungsverfahren63 kann auf das Auseinanderfallen nicht mehr gestützt werden. Dies ermöglicht ausländischen Investoren, die Rechtsform der GmbH zu wählen und, ohne den Verwaltungssitz im Inland führen zu müssen, die Geschäftstätigkeit ganz oder überwiegend vom Ausland her auszuüben. Umgekehrt werden inländische Unternehmen in den Stand gesetzt, im Ausland gegründete und von dort aus geleitete Tochterunternehmen in der Rechtsform einer deutschen GmbH zu errichten. Auf diese Weise wird – mitbestimmungsrechtlich neutral64 – die Mobilität der Rechtsform GmbH gefördert. Freilich müssen Gesellschaften mit einem Auslandssitz zumindest eine inländische Geschäftsanschrift im Register anmelden (§ 8 Abs. 4 Nr. 1 GmbHG) und tatsächlich unterhalten.65 Die Anschrift muss aber nicht dem Sitz entsprechen und kann beliebig andernorts im Inland liegen. Der Sitz der GmbH hat Bedeutung für die Zuständigkeit des Registergerichts (§ 7 Abs. 1 GmbHG), des Prozessgerichts (§ 17 ZPO) und des Insolvenzgerichts (§§ 3, 4 InsO; dies aber eingeschränkt durch einen anderweitigen Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit). Zugleich ist der Sitz Erfüllungsort für die Rechte und Pflichten der GmbH gegenüber ihren Organmitgliedern. Gesellschafterversammlungen finden im Zweifel am Sitz der GmbH statt.66

c) Unternehmensgegenstand

aa) Grundsatz

Die Angabe des Unternehmensgegenstandes dient dem Zweck, den Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit mitzuteilen. Die Anforderungen an die Angabe des Unternehmensgegenstandes dürfen andererseits nicht überspannt werden. Dem mit der Angabe des Unternehmensgegenstandes verfolgten Hauptzweck, die interessierte Öffentlichkeit in groben Zügen über den Tätigkeitsbereich des neuen Unternehmens zu unterrichten, wird ausreichend Genüge getan, wenn die Zuordnung zu einem bestimmten Geschäftszweig als einem abgegrenzten Sachbereich des Wirtschaftslebens möglich ist. Eine noch weiter reichende Individualisierung bis in die letzten Einzelheiten der Geschäftsplanung hinein ist weder aus Gründen des Verkehrsschutzes noch dazu erforderlich, innergesellschaftlich das Tätigkeitsfeld der Geschäftsführer zu begrenzen.67 Allerdings kann aus Gründen der Vermeidung bzw. Begrenzung (konkludenter) Wettbewerbsverbote eine konkrete Fassung empfehlenswert sein.68 Unzureichend sind Leerformeln wie „Produktion und Vertrieb von Waren aller Art“, „Betreiben von Handelsgeschäften“ und „Herstellung von Maschinen aller Art“, während durch die Angaben „Betrieb von Gaststätten“ und „Handel mit Webwaren“ eine ordnungsgemäße Konkretisierung erfolgt.69

bb) Neugründung durch Verwendung des Mantels einer Vorrats-GmbH oder einer Alt-GmbH

Von einer Mantel- oder Vorratsgründung spricht man bei der Verwendung einer Kapitalgesellschaft, die gegenwärtig nicht aktiv wirtschaftend im Rechtsverkehr auftritt. Empirisch lassen sich dabei die Fälle einer Vorratsgründung (Gründung einer Gesellschaft, die vorerst nicht am Markt tätig wird, deren Vermögen also nicht durch Betriebstätigkeit gemindert / belastet wird) und Verwendung einer zuvor aktiv gewesenen, jetzt aber weitgehend bis vollständig untätigen GmbH (Mantelverwendung) unterscheiden. Zwischen den Zeilen tendiert die Rechtsprechung zumal des BGH zur Ermöglichung der Vorrats- bei Zurückdrängung der Mantelverwendung. Die Gründung einer Vorratsgesellschaft dient dem Zweck, eine juristische Person auf Vorrat zu schaffen, die erst später bei Bedarf einer unternehmerischen Verwendung zugeführt werden soll. Dahinter steht regelmäßig die Absicht der Gründer, einem späteren Nutzer, insbesondere auch Erwerber, bei Bedarf sofort für den angegebenen oder jeden beliebigen anderen Zweck eine Kapitalgesellschaft zur Verfügung stellen zu können, um ihm die mit der (Neu-) Gründung einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Erlangung der Haftungsbefreiung verbundenen erheblichen und zeitraubenden Gründungsformalitäten einschließlich etwaiger dabei auftretender Haftungsfragen zu ersparen. Bei der Ersteintragung der Vorrats-GmbH müssen die gesetzlichen Gründungsvorschriften ohne Abstriche beachtet werden. Problematisch ist dabei die Festlegung des Unternehmensgegenstands. Dieser muss „wahr“ (d.h. ernstlich gewollt) und in absehbarer Zeit zu verwirklichen sein. Scheinangaben zur Verschleierung der Vorratsgründung sind hingegen unwirksam. Die Gesellschaft darf, wenn das Registergericht die unzutreffende Angabe des Unternehmensgegenstandes bemerkt, nicht eingetragen werden.70 Im Falle der Eintragung kann ein Gesellschafter Nichtigkeitsklage (§ 75 GmbHG) erheben.71 Wesentlich entschärft für die Praxis hat sich diese Frage jedoch durch die Anerkennung der „Verwaltung eigenen Vermögens“ als zulässigen Unternehmensgegenstand.72 Damit kann die Gründung als offene Vorratsgründung durchgeführt werden. Die Gestaltungspraxis hält sich daran. Zur ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung vgl. Kap. 6 Rn. 6 ff.

(1) Gleichstellung mit Neugründung

Der BGH stuft die nachfolgende Aktivierung der Vorratsgesellschaft (wirtschaftlich erkennbar am erstmaligen unternehmerisch-werbenden Auftreten im Rechtsverkehr; formal an der Anteilsabtretung an den Investor, zugleich gepaart mit Umfirmierung, Austausch der Geschäftsführung, Änderung des Unternehmensgegenstandes und Sitzverlegung) als wirtschaftliche Neugründung ein und verlangt in diesem Stadium die erneute – rechtlich aus Analogie gewonnene – Anwendung des Gründungsrechts, insbesondere eine nochmalige Kontrolle der realen Kapitalaufbringung73