Constitucionalismo del Sur Global
BIBLIOTECA UNIVERSITARIA
Ciencias Sociales y Humanidades
Filosofía política y del derecho
Bonilla, Daniel
Constitucionalismo del Sur Global / Daniel Bonilla Maldonado, Manuel Iturralde, Libardo Ariza et al.; traductor Carlos Morales de Setién Ravina. – Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2015.
496 páginas; 21 cm. – (Biblioteca universitaria de ciencias sociales y humanidades)
1. Derecho constitucional - Colombia 2. Derechos económicos y sociales - Colombia 3. Control de constitucionalidad - Colombia I. Iturralde, Manuel A. II. Ariza, Libardo III. Morales de Setién Ravina, Carlos, traductor IV. Tít. V. Serie.
342 cd 21 ed.
A1469142
CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango
Título original: Daniel Bonilla (ed.), Constitutionalism of the Global South, Cambridge University Press, New York, 2013. By permission.
© Daniel Bonilla Maldonado
La presente edición, 2015
© De la traducción de los capítulos 1, 2, 4, 5, 7 y 8, Carlos F. Morales de Setién Ravina
© Siglo del Hombre Editores
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e-ISBN: 978-958-665-334-3
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ÍNDICE
PRÓLOGO. HACIA UN CONSTITUCIONALISMO DEL SUR GLOBAL
Daniel Bonilla
Introducción
1. Tres tribunales del Sur Global
2. Estructura del libro
I. DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS
CAPÍTULO 1. EL CONSTITUCIONALISMO, EL SUR GLOBAL Y LA JUSTICIA ECONÓMICA
David Bilchitz
Introducción
1. El ideal: constitucionalismo y justicia económica
2. Traducir el ideal en realidad: la cuestión del contenido
3. Repensar el constitucionalismo: estructuras e ideales
4. Conclusión
CAPÍTULO 2. LOS NEGOCIADORES INHERENTES. LOS JUECES DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE LA INDIA Y LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS
Shylashri Shankar
Introducción
1. El Tribunal Supremo y los derechos socioeconómicos
2. El patrón de proceso judicial sobre salud y educación
3. Mecanismos adoptados por los jueces
4. Comprender el comportamiento judicial
5. Conclusión
CAPÍTULO 3. LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE LAS PERSONAS PRESAS Y LA INTERVENCIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA PENITENCIARIO COLOMBIANO
Libardo José Ariza
Introducción
1. El desarrollo del debate local-regional sobre la exigibilidad judicial de los derechos económicos y sociales
2. Conclusión
II. DIVERSIDAD CULTURAL
CAPÍTULO 4. DIVERSIDAD CULTURAL, “DERECHO VIVO” Y DERECHOS DE LAS MUJERES EN SUDÁFRICA
Catherine Albertyn
Introducción
1. El contexto constitucional
2. Entre el texto y el contexto: los valores objeto de disputa y la posibilidad de interpretaciones sudafricanas “nativas”
3. La diversidad cultural en el contexto de las múltiples desigualdades en Sudáfrica
4. Las luchas jurídicas en torno a la cultura y la costumbre: una jurisprudencia compleja de diversidad cultural basada en el “derecho vivo”
5. Los tribunales, las comunidades y el derecho vivo
CAPÍTULO 5. MANTENER LA FE: LA LEGITIMACIÓN DE LA DEMOCRACIA MEDIANTE PRÁCTICAS JUDICIALES
Gurpreet Mahajan
Introducción
1. La peculiaridad del caso indio
2. La regulación del Estado y la comunidad mayoritaria
3. La representación del hinduismo y el proceso posterior de homogenización
4. Las minorías y el Tribunal Supremo
5. El acto equilibrante
CAPÍTULO 6. AUTOGOBIERNO E IDENTIDAD CULTURAL. LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA Y EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA
Daniel Bonilla
Introducción
1. El contexto legal y práctico
2. La Corte Constitucional colombiana y el derecho a la consulta previa
3. Consideraciones finales
III. ACCESO A LA JUSTICIA
CAPÍTULO 7. LOS TRIBUNALES Y LA POBREZA ESTRUCTURAL EN SUDÁFRICA: ¿HASTA QUÉ PUNTO EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXPANDIÓ EL ACCESO A LOS POBRES Y LAS MEDIDAS JUDICIALES PARA ELLOS?
Jackie Dugard
Introducción
1. Las dimensiones y las consecuencias de la pobreza estructural
2. Acceso a la justicia
3. Conclusión
CAPÍTULO 8. EL ACCESO A LA JUSTICIA EN LA INDIA: LA JURISPRUDENCIA (Y LA AUTOPROTECCIÓN) DEL TRIBUNAL SUPREMO
Menaka Guruswamy y Bipin Aspatwar
Introducción
1. El Tribunal Supremo de la India y su autopercepción
2. El acceso a la justicia y la Constitución de la India
3. Las demandas judiciales de interés público y la expansión de la legitimación procesal
4. Mejorar el acceso judicial en relación con las demandas judiciales ordinarias
5. Conclusión
CAPÍTULO 9. ACCESO A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA: OPORTUNIDADES Y RETOS PARA LA TRANSFORMACIÓN SOCIAL Y POLÍTICA
Manuel Iturralde
Introducción: la jurisdicción constitucional y la transformación del campo jurídico colombiano
1. Acceso a la justicia constitucional: el funcionamiento de la jurisdicción constitucional
2. El activismo de la Corte Constitucional y la lucha entre el nuevo constitucionalismo y el formalismo jurídico
3. El impacto social de las sentencias de la Corte Constitucional: del activismo judicial expansivo al activismo basado en principios
4. La Constitución como herramienta de cambio social: los retos pendientes
Prólogo
HACIA UN CONSTITUCIONALISMO DEL SUR GLOBAL
Daniel Bonilla
INTRODUCCIÓN
La gramática del constitucionalismo moderno determina la estructura y los límites de los principales componentes del discurso jurídico y político contemporáneo. Esta gramática constituye una parte importante de nuestra imaginación jurídica y política. Determina cuáles son las preguntas que nos hacemos sobre nuestros sistemas políticos y el rango de sus posibles respuestas. Esta gramática se compone de una serie de reglas y principios sobre el uso apropiado de conceptos como pueblo, autogobierno, ciudadanos, derechos, igualdad, autonomía, nación y soberanía popular.1 Las preguntas sobre la relación normativa entre el Estado, la nación y la diversidad cultural, los criterios que deberían usarse para determinar la legitimidad del Estado, qué individuos pueden considerarse miembros del cuerpo político, las distinciones y límites entre las esferas privada y pública, y las diferencias entre comunidades políticas autónomas y heterónomas tienen sentido para nosotros puesto que surgen de las reglas y principios del constitucionalismo moderno. Sin duda, hay diversas respuestas ante esas preguntas. Las diferentes tradiciones de interpretación existentes en el constitucionalismo moderno, como el liberalismo, el comunitarismo y el nacionalismo, entre otras, compiten para controlar la forma en que estos conceptos se comprenden y se ponen en práctica.2 Sin embargo, esas cuestiones y sus respuestas no pueden violar los límites conceptuales establecidos por el constitucionalismo moderno. Si lo hacen, se considerarían ininteligibles, irrelevantes o inútiles. Por ejemplo, hoy sería difícil aceptar que es relevante la pregunta sobre la relación entre la legitimidad del Estado y el carácter divino del rey. Sería también muy difícil tener estima por la idea de que los derechos fundamentales de los ciudadanos deberían depender de la raza o del género. El carácter secular del constitucionalismo moderno, así como también su impulso igualitario, relegarían problemas de esa clase a los márgenes del discurso político y jurídico.
Los orígenes del constitucionalismo moderno se pueden vincular a las obras de un grupo relativamente pequeño de filósofos.3 Thomas Hobbes, John Locke, Jean Jacques Rousseau, Charles Montesquieu, Immanuel Kant y John Stuart Mill, entre otros, han contribuido a la creación de las reglas y principios básicos que regulan el constitucionalismo moderno. Estos autores son referencias inevitables para comprender los problemas políticos y jurídicos fundamentales de los sistemas políticos modernos y contemporáneos. Problemas como la relación entre el consentimiento y la legitimidad, el derecho y la política, la voluntad y la razón, la relación entre el individuo y el Estado, y la libertad y la diversidad, no se pueden comprender sin estudiar la obra de estos teóricos políticos. El contractualismo, el individualismo y el racionalismo del constitucionalismo moderno, por ejemplo, se conectan con uno o varios de estos autores. Una genealogía de la imaginación política y jurídica modernas no puede completarse sin estudiar la obra de estos pensadores.
Las reglas y principios fundamentales del constitucionalismo moderno desarrolladas por esos autores se interpretan y reinterpretan continuamente hoy, igual que en el pasado. Para que esas normas proporcionen herramientas conceptuales específicas con las cuales comprender, evaluar y solucionar los retos esenciales de los Estados contemporáneos hace falta darles un significado más específico. Sin embargo, el número de intérpretes legítimos de esta gramática es relativamente pequeño. Solo unas pocas instituciones, como el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional alemán, se consideran sujetos y agentes de referencia a la hora de interpretar las reglas y principios básicos del constitucionalismo moderno.4 Estas instituciones jurídicas son las que determinan el uso paradigmático de sus normas fundamentales,5 y son las responsables de definir y solucionar problemas políticos y jurídicos contemporáneos centrales, al darles un contenido específico a las reglas y principios del constitucionalismo moderno. La mayoría de las comunidades jurídicas consideran que las respuestas que estas instituciones dan a preguntas como: cuáles son los límites de la actividad judicial en la revisión de actos administrativos, cuál es el significado del principio de separación de poderes, si los derechos sociales y económicos son auténticos derechos o aspiraciones políticas, cómo deberían las minorías culturales reconocerse y aceptarse en la sociedad, si la seguridad puede anteponerse a los derechos individuales, o cuáles son los derechos de los inmigrantes, son las que permiten conectar de forma fundamental el constitucionalismo moderno con las realidades de los sistemas políticos contemporáneos. Sus respuestas a esas preguntas se convierten en inevitables referencias para otras instituciones jurídicas y políticas del mundo. La jurisprudencia de estas instituciones es leída y citada ampliamente por académicos e instituciones jurídicas de muchas partes del globo.
En el mismo sentido, el trabajo de los principales filósofos políticos contemporáneos, como John Rawls, Robert Nozick y Charles Taylor, por nombrar solo a algunos, se considera también una referencia con autoridad para comprender, transformar y actualizar los elementos esenciales del constitucionalismo moderno. Las obras de estos autores actualizan y a veces modifican la gramática de este constitucionalismo. La “posición original” y “el velo de la ignorancia” de Rawls, por ejemplo, han sido fundamentales en los debates sobre los fundamentos de un sistema liberal moderno.6 Su “consenso superpuesto” ha sido esencial para la reflexión sobre cómo acomodar la diversidad y tomar decisiones sobre las normas que deberían gobernar un sistema político pluralista.7 La defensa que hace Nozick de un Estado mínimo como forma de proteger la autonomía ha sido crucial para imaginar la estructura que debería tener un Estado para proteger uno de los valores más importantes del constitucionalismo moderno.8 La historia del yo moderno ofrecida por Taylor ha contribuido notablemente a la comprensión de la forma como pensamos el sujeto, en general, y el sujeto jurídico, en particular.9 Como es obvio, por debajo de este primer nivel de intérpretes de referencia y muy reconocidos, hay otros niveles de intérpretes institucionales y académicos del constitucionalismo moderno. Hay un número incontable de académicos e instituciones que interpretan y usan ese mismo lenguaje. El número de publicaciones sobre teoría política y derecho constitucional es enorme en todo el mundo. Del mismo modo, un gran número de instituciones alrededor del globo usan el constitucionalismo moderno para comprender y abordar problemas políticos esenciales en sus comunidades políticas; sin embargo, la mayoría de ellos ocupan una posición inferior en el diálogo que busca darle contenido y utilizarlo. La política del conocimiento jurídico y político sobre temas constitucionales tiene una jerarquía no escrita pero firmemente arraigada.
En esta jerarquía, la investigación y las obras jurídicas creadas por el Sur Global10 ocupan una posición especialmente baja. Es insólito oír el nombre de un académico o de una institución jurídica del Sur Global en ese diálogo. La jurisprudencia de los tribunales del Sur Global apenas se menciona en la literatura especializada cuando se discute el significado de los principales conceptos del constitucionalismo moderno. Es muy raro ver un curso de derecho constitucional comparado en una universidad norteamericana o europea occidental que incluya una sección sobre el derecho constitucional de un país del Sur Global.
Hay muchas razones que explican esa ausencia. En primer lugar, el derecho de los países del Sur Global, históricamente, se ha considerado un elemento secundario de alguna de las principales tradiciones jurídicas del mundo.11 La mayoría de los sistemas jurídicos del Sur Global, conforme con ese argumento, reproducen el derecho europeo o angloamericano, o proceden de ellos.12 Latinoamérica es un miembro débil de la tradición civil (en concreto, del derecho francés, alemán, español e italiano);13 África es un participante joven e ingenuo de la tradición anglo-estadounidense o de la tradición civilista;14 Europa del Este es una mezcla entre el derecho socialista obsoleto y las importaciones recientes procedentes del derecho angloamericano o europeo occidental;15 y hoy la mayor parte del derecho de Asia es una reproducción del derecho de los poderes coloniales que dominaron políticamente la región.16 Sin duda, el derecho oficial coexiste en muchos casos con uno o más sistemas jurídicos “nativos”. Sin embargo, el derecho nativo se subordina al derecho oficial de origen extranjero o se considera de calidad inferior. Al mismo tiempo, el diálogo dominante está caracterizado por suponer que la efectividad del derecho del Sur Global es por lo general muy baja. Se considera que el derecho no es un instrumento principal del control social en dicha región del mundo y se afirma que otras clases de normas, como por ejemplo las normas morales y políticas, son las que mantienen el orden y la cohesión social. Desde esta perspectiva, el subdesarrollo social, económico y político de estas regiones del mundo está directamente relacionado con su subdesarrollo jurídico.
No parece útil, por consiguiente, estudiar esa débil producción académica, que reflexiona sobre un conjunto de normas que son únicamente de papel y subproductos de otras tradiciones jurídicas. En el mejor de los casos, el derecho del Sur Global, o más bien su ineficacia y falta de originalidad, puede ser de interés para los sociólogos, los antropólogos y los profesores de Derecho interesados en cuestiones de justicia social y en las reformas necesarias para conseguirla.17 Estos científicos sociales, académicos del derecho y activistas pueden encontrar un objeto de estudio interesante en las normas sociales que regulan efectivamente las vidas de aquellos que viven en la región. En el mismo sentido, intentar explicar y evaluar la viabilidad del derecho en los países del Sur Global, así como también proponer y poner en práctica reformas que solucionen los problemas que se enfrentan en la región, puede ser un campo fértil de investigación y acción para los académicos del Norte Global. Para los juristas del Norte, el objeto atractivo de estudio en el Sur Global no es el derecho, o siquiera la producción académica local que lo estudia, sino más bien el fracaso de los ordenamientos jurídicos de la región.18
En segundo lugar, la visión de que el derecho de los países del Sur Global es simplemente una réplica de la producción jurídica de otras comunidades jurídicas se ha consolidado gracias a la influencia que han tenido en la región el derecho y los académicos del derecho estadounidenses durante las últimas décadas.19 La repercusión de las leyes y obras de derecho estadounidenses durante las pasadas décadas ha sido destacable. Hay varios países de la región, por ejemplo, que han importado el sistema penal acusatorio de los Estados Unidos,20 y otros han importado leyes laborales liberales neoclásicas, inspiradas en el modelo estadounidense, con el propósito de flexibilizar los mercados laborales.21 Además, el modelo de educación jurídica estadounidense ha sido extremadamente influyente en muchos países asiáticos, latinoamericanos, africanos y de Europa del Este.22 El trabajo de académicos del derecho, como Ronald Dworkin, Lawrence Tribe y Cass Sunstein, es hoy familiar para un número importante de estudiantes y profesores de derecho del Sur Global.23 La influencia de los académicos estadounidenses de corrientes de pensamiento como el análisis económico del derecho y derecho y desarrollo es fuerte en muchas facultades de Derecho de esta región del mundo. La consecuencia es que los académicos del Norte Global tienden a suponer que no hay gran cosa de valor en el derecho del Sur Global. Para comprender y evaluar el sistema criminal acusatorio o la teoría jurídica y política liberal —nos dice esa forma de pensamiento— no es necesario mirar hacia el Sur. Para formular los criterios normativos que deberían guiar la transformación de las facultades de Derecho no es útil explorar las experiencias de las facultades de Derecho latinoamericanas, asiáticas o africanas. Para conseguir esos fines, se piensa que solo es necesario concentrarse en la producción académica y la práctica jurídica de los Estados Unidos: después de todo, ahí está la fuente original de la doctrina y la teoría que han alimentado los cambios en el derecho de los países del Sur Global durante las pasadas décadas.
En tercer lugar, la indiferencia de los académicos del Norte Global hacia el derecho del Sur Global se vincula con el formalismo del Sur Global.24 La idea de que el derecho es un sistema cerrado, completo, coherente y unívoco ha dominado la forma como se piensa y se practica una parte importante del derecho en el Sur Global.25 En una parte significativa de Latinoamérica,26 África,27 Asia28 y Europa del Este,29 el pensamiento académico sobre el derecho está dominado todavía por varias formas de formalismo jurídico. No hay duda de que el concepto formalista del derecho no es muy iluminador o útil; muchos académicos del Sur Global así lo han argumentado.30 Sus debilidades descriptivas y normativas son bien conocidas: la teoría mecánica de la decisión judicial que promueve el formalismo no describe la forma como los jueces realmente deciden los casos que llegan a sus despachos. En la práctica, el silogismo es solo una de las muchas herramientas que usan los jueces para tomar decisiones. La distancia entre los conceptos, las normas y los hechos tiene que superarse mediante la voluntad de los jueces. No hay ninguna conexión natural entre los conceptos del derecho, las decisiones y la realidad social. La supuesta unidireccionalidad de la mayoría de las normas jurídicas defendida por los formalistas del derecho contrasta con la ambigüedad y vaguedad que caracterizan muchas de estas normas. La supuesta coherencia del sistema jurídico está en tensión con las contradicciones que se encuentran en los sistemas jurídicos contemporáneos. Como forma de comprender el derecho, el formalismo es análogo al pensamiento jurídico clásico que predominó durante la segunda mitad del siglo XIX y las primeras décadas del siglo XX en los Estados Unidos.31 Esta es una perspectiva teórica que se debilitó radicalmente debido al ataque que sufrió por parte del realismo jurídico.32 Para un número significativo de los académicos estadounidenses del derecho, por consiguiente, los sistemas jurídicos del Sur Global son solo útiles para estudiar o ilustrar el fracaso del derecho.33 Se piensa que el derecho de los países del Sur Global no es un objeto útil de estudio cuando la finalidad es comprender las principales cuestiones de la teoría, la doctrina y la práctica del derecho contemporáneas.
En cuarto lugar, las comunidades académicas del Norte son más sólidas que las comunidades académicas del Sur. La cantidad y la calidad de los productos académicos34 son mucho mayores en las facultades de Derecho del Norte que en las del Sur. Igualmente, el nivel de rigor académico y de crítica es mucho más alto en la primera región que en la segunda. El número de libros y de revistas especializadas producidas por los académicos del derecho en el Norte, y también su riqueza y complejidad, es mucho mayor que el número producido en el Sur, por ejemplo. De igual forma se piensa que si bien la dinámica y el ritmo de la producción y publicación están consolidados y estandarizados en el Norte, en el Sur apenas comienzan a estructurarse y difundirse. El número y la clase de productos generados cada año académico, la estabilidad de las revistas especializadas y el control de calidad institucional reconocida por la comunidad académica, entre otros factores, son temas que apenas comenzarían a discutirse o interiorizarse en muchas comunidades académicas del Sur Global.
En quinto lugar, el carácter cerrado y provincial de la esfera académica jurídica estadounidense, junto con la apertura selectiva de la esfera académica jurídica en Europa occidental, desalienta cualquier diálogo con las instituciones de derecho del Sur Global.35 A pesar de las fortalezas evidentes de las facultades de Derecho estadounidenses en asuntos como la calidad y el número de publicaciones, los recursos humanos cualificados y los recursos económicos disponibles, por ejemplo, esas facultades tienden a ver el derecho como un fenómeno fundamentalmente nacional. Las facultades de Derecho que se concentran en educar a los estudiantes para la práctica del derecho no consideran demasiado valioso el derecho comparado. Los profesionales jóvenes no necesitan conocer normas jurídicas, doctrina o teorías extranjeras para ser competitivos en la práctica del derecho. Las facultades de Derecho más “académicas” parecen creer que la mayoría de los temas importantes de estudio se pueden encontrar en la comunidad jurídica estadounidense. Los sistemas jurídicos extranjeros y la doctrina producida en otros sistemas políticos, no son muy atrayentes para los profesores estadounidenses de derecho. El mundo académico del derecho de Europa occidental podría considerarse más abierto al derecho comparado. Sin embargo, incluso allí los sistemas jurídicos considerados valiosos para este tipo de proyecto tienden a pertenecer a Europa o Norteamérica. Los académicos o los sistemas jurídicos del Sur Global rara vez son invitados al diálogo sobre el derecho comparado.
Estos cinco argumentos no solo explican la posición marginal que los académicos y las instituciones del Sur Global tienen en la interpretación, el uso y la transformación del constitucionalismo moderno, sino que son también la fuente de un conjunto de normas que regulan la producción, la circulación y el uso del conocimiento jurídico. En general, estas reglas siguen siendo implícitas: no se discuten a menudo abiertamente entre los académicos del derecho y otros participantes del mundo jurídico, como los jueces o los abogados practicantes. Sin embargo, regulan firmemente la relación entre las comunidades jurídicas en el Norte y el Sur Globales. Determinan, entre otras cosas, el diálogo sobre la interpretación y el uso de la gramática del constitucionalismo moderno. La primera regla que se deriva de estos cinco argumentos es la que desearía llamar el argumento del “pozo de producción”, según el cual el único contexto para la producción de conocimiento es la academia jurídica del Norte. La producción intelectual del Sur se considera una reproducción del conocimiento generado en el Norte, una forma de difusión o una simple aplicación local de este. Se argumenta que si el mundo académico y las instituciones del derecho del Norte crean productos académicos e instituciones originales, en el Sur solo se elaboran productos derivados de otras fuentes; mientras la primera región abre nuevos caminos descriptivos, críticos y normativos, la segunda región sigue los caminos ya abiertos por las comunidades epistemológicas del Norte Global.
En segundo lugar, los argumentos presentados hasta ahora generan lo que llamaría la regla de la “denominación de origen calificado”. Según ella, todo el conocimiento producido en el Norte merece respeto y reconocimiento per se, dado el contexto en el que se genera. Incluso antes de haberse leído y evaluado, el mero origen del producto académico genera cualificaciones positivas. Igual que el vino de Burdeos se considera un buen vino, un artículo escrito en inglés por un profesor estadounidense y publicado en una revista académica de una universidad norteamericana se considera de buena calidad, aun antes de haberse leído. El conocimiento jurídico generado en el Sur solo es legítimo cuando los académicos del Norte Global le dan su aprobación. Los productos jurídicos del Sur están marcados (negativamente) por su origen; ese sello solo se puede levantar cuando los representantes del pozo de producción de conocimiento jurídico los legitiman. La calificación positiva de un producto académico del Sur por parte de los académicos del Sur es, en el mejor de los casos, un indicio de su calidad: los profesores del Norte deben confirmar esa calificación. El argumento del pozo de producción es distinguible analíticamente del argumento de la denominación de origen calificado; no obstante, en la práctica las dos reglas se entrelazan.
En tercer lugar, los dos argumentos descritos anteriormente producen lo que llamaré la regla específica del “operador efectivo”. Esta regla señala que los académicos y las instituciones de derecho del Norte están mucho mejor formadas para hacer un uso efectivo y legítimo del conocimiento jurídico que los académicos y las instituciones jurídicas del Sur. Desde esta perspectiva, el uso de productos académicos tiene consecuencias éticas. No atender o violar las reglas que guían el uso del conocimiento jurídico o cuestionar los valores morales que la comunidad académica comparte puede afectar negativamente a terceros y amenazar la legitimidad de los productos intelectuales. Para ilustrar esta regla, puede ser útil recurrir a la educación jurídica que se realiza en los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho. La regla del “operador efectivo” es particularmente conflictiva en el entorno de los consultorios jurídicos universitarios. Los consultorios, como proyectos educativos, tienen una misión política explícita, ya que usualmente se dirigen a grupos vulnerables y afectan directamente su vida. Por consiguiente, el uso impropio del conocimiento jurídico tendría consecuencias negativas para los clientes de los consultorios y también para la legitimidad de esos proyectos. Los profesores de los consultorios en el Norte tienen el saber académico36 para hacer un uso apropiado de los productos académicos allí creados. En ese mismo sentido, tienen acceso a redes y espacios de poder que les permiten hacer un uso efectivo de ese conocimiento. Por otro lado, la inexperiencia, la falta de conocimiento o la ingenuidad de los profesores de los consultorios en el Sur con respecto al uso del conocimiento jurídico puede causar el fracaso de los proyectos que tienen los consultorios, o eso se piensa. De nuevo, los profesores del Norte son los que deben tomar las principales decisiones con respecto al uso del conocimiento que se crea en los proyectos de los consultorios o que es relevante para esos proyectos.
Los factores anteriores explican el lugar marginal del Sur Global en la discusión sobre el contenido y la estructura del derecho y las reglas que gobiernan los intercambios entre las comunidades jurídicas del Norte Global y el Sur Global. Estos factores tienen dos aspectos: uno que ilumina la realidad y otro que la oscurece. Por un lado, describen y caracterizan apropiadamente una parte de la realidad de las comunidades académicas del derecho del Norte y del Sur Global. Por ejemplo, es cierto que muchos sectores del mundo jurídico del Sur Global han tendido a reproducir el conocimiento jurídico y no a crearlo.37 Muchas de las normas jurídicas que se producen, las doctrinas que las interpretan y las teorías que las fundamentan, evalúan o contextualizan, son una aplicación local del conocimiento creado en comunidades jurídicas extranjeras. En ese mismo sentido, es cierto que el formalismo jurídico ha controlado parte de la conciencia jurídica del Sur Global y que ese es un concepto pobre del derecho. Muchos académicos del derecho del Sur Global así lo han argumentado.38 Sin embargo, también es correcto decir que una buena parte del mundo académico del Norte Global está centrado en sí mismo y no está muy interesado en saber qué es lo que ocurre más allá de sus fronteras, especialmente si cruzarlas implica ocuparse de un sistema jurídico del Sur Global.39
No obstante, estos argumentos son cuestionables tanto desde un punto de vista descriptivo como normativo. Por un lado, estos argumentos, junto con las tres reglas que los generan, homogenizan una realidad que está llena de sombras y matices. Así, en primer lugar, estos argumentos pasan por alto la heterogeneidad de las comunidades académicas del derecho. No hay duda de que las facultades de Derecho del Norte Global, en especial en Norteamérica, han construido en conjunto comunidades académicas más sólidas que las del Sur Global. Sin embargo, hay debilidades internas en ambos contextos, y también matices y excepciones a las reglas existentes en cada una. El mundo académico del derecho del Norte ofrece una amplia variedad de facultades de Derecho, con distintos niveles de calidad. Por ejemplo, una facultad de Derecho ubicada en los primeros lugares de las diversas clasificaciones de universidades que existen en los Estados Unidos, Canadá o el Reino Unido no es la misma cosa que una facultad situada en la zona media de esas clasificaciones, ni que otra situada en los últimos puestos.40 Las diferencias son incluso más importantes cuando se comparan las fortalezas y las debilidades de las facultades en el tercio superior de la clasificación con aquellas que se encuentran en el tercio medio o en el tercio inferior de la jerarquía en los Estados Unidos. El contraste entre la calidad de los diversos productos académicos que se escriben, y también los recursos financieros disponibles, es muy notable en muchos casos. La fortaleza de las revistas que se publican, la riqueza de las bibliotecas, el número y la calidad de los intercambios con académicos de otras partes del mundo, y las conferencias que se celebran, varían señaladamente entre unas facultades y otras. Por último, estos argumentos y reglas ocultan el hecho de que en las buenas facultades de Derecho hay profesores que no son académicamente fuertes o que la calidad de los productos académicos escritos por un determinado profesor varía, a veces de manera significativa. En resumen, los argumentos del pozo de producción, la denominación de origen calificado y el operador efectivo pasan por alto la diferencia de calidad existente entre las facultades de Derecho. Esos argumentos anulan esa diversidad y hacen equivalente “profesor de derecho” y “producto jurídico de calidad académica” con las facultades de Derecho del Norte Global y, en particular, con las facultades de Estados Unidos.
En el mismo sentido, es importante señalar que estos argumentos eliminan a priori las diferencias dentro de las comunidades académicas del Sur Global. Una facultad de Derecho de “garaje”41 brasileña, colombiana o chilena no es la misma cosa que la facultad de Derecho de la Universidad de Witwatersrand, la facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Taiwan o la facultad de Derecho de la Universidad de la India, Bangalore. Hay diferencias destacadas en la calidad de los profesores y los productos académicos, y también en los recursos económicos a su disposición. Es cierto que la función a la que se dedican todavía algunos académicos del derecho en muchas partes del Sur Global es la sistematización del orden jurídico, y que la producción generada con ese objetivo a menudo deja mucho qué desear.42 Sin embargo, entre las facultades de Derecho del Sur Global hay algunas que tienen elevados estándares académicos y que se distancian radicalmente de las diversas tradiciones formalistas que se observan en los países en los que están localizadas. En Latinoamérica se pueden mencionar, por ejemplo, grupos de investigación en las facultades de Derecho de la Fundación Getulio Vargas y la Universidad de São Paulo, en Brasil; la Universidad de Los Andes y la Universidad Nacional, en Colombia; el ITAM y la UNAM, en México; y la Universidad Católica y la Universidad de Diego Portales, en Chile.43 En África, nodos en las facultades de Derecho de la Universidad de Ciudad del Cabo y la Universidad de Witwatersrand, en Sudáfrica; en la Universidad Americana de El Cairo en Egipto y en la Universidad Strahmore en Kenia. En Asia, grupos de académicos en las facultades de Derecho de la Universidad Nacional de Taiwán, la Universidad Nacional de Seúl y la Universidad de Delhi. En Europa del Este, redes de académicos en las facultades de Derecho de la Universidad de Europa del Este y la Universidad de Varsovia. En el mismo sentido, hay intelectuales dedicados al derecho y casos individuales cuya producción es de la mayor calidad. Por ejemplo, considérese el trabajo de Carlos Santiago Nino, Albie Sachs y Upendra Baxi. Estas universidades y académicos han sido a menudo motores de proyectos novedosos de investigación jurídica y publicaciones de derecho innovadoras. Han criticado también explícita y persistentemente el formalismo jurídico y la dependencia epistemológica que debilita a muchas de las comunidades jurídicas de la región.44 No obstante, estos ejemplos, puramente enunciativos, no se proponen sino ilustrar mi argumento general. No tienen por propósito ponderar y evaluar la totalidad del mundo académico jurídico en el Norte y el Sur Globales; solo pretenden demostrar la debilidad del argumento que homogeneiza el mundo académico jurídico en el Sur Global en un nivel bajo y el mundo académico del Norte Global en uno superior.
Estos factores y reglas pasan por alto también el hecho de que el Sur Global ha formulado reglas, teorías y doctrinas ricas y valiosas. La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sobre derechos sociales y económicos,45 la doctrina brasileña de la función social de la propiedad,46 las contribuciones de juristas latinoamericanos como Álvaro Álvarez y Carlos Calvo a la creación del derecho internacional47 y el derecho laboral mexicano son unos pocos ejemplos de productos jurídicos complejos creados en la región. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sudafricano sobre el uso del derecho comparado e internacional para interpretar la Constitución sudafricana, y el movimiento de interés público del Tribunal Supremo de la India son otros dos ejemplos de productos jurídicos innovadores creados en el Sur Global. Por último, las contribuciones a la historia del derecho internacional y al derecho del mar de R. P. Anand, la tradición jurídica islámica rica y compleja de países como Egipto y Pakistán, el trabajo académico sobre deberes y derechos de los pueblos escrito por académicos africanos del derecho, y las intersecciones entre el budismo, el hinduismo y el derecho ilustran las multifacéticas y valiosas contribuciones al derecho efectuadas por el Sur Global.
Los argumentos y las reglas presentadas hasta aquí ocultan también el hecho de que el formalismo jurídico no ha sido el único concepto del derecho presente en las muchas comunidades jurídicas que existen en el Sur Global.48 Los conceptos del derecho ofrecidos por corrientes de pensamiento como el positivismo jurídico,49 la escuela libre del derecho50 y la sociología del derecho contemporánea,51 entre otras, han sido también parte de la conciencia jurídica latinoamericana. En muchos países asiáticos ha tenido influencia el concepto confuciano del derecho.52 En África del Norte, la imaginación jurídica se ha configurado, en parte, por el concepto islámico del derecho. En el mundo académico del Sur Global existe una gran diversidad de perspectivas que trabajan para comprender, evaluar y transformar los fenómenos jurídicos. Por último, es importante señalar que en el mundo académico del derecho del Norte Global hay algunos sectores interesados en el derecho creado por otras comunidades políticas. Los programas de derecho global o los centros de derecho comparado o transnacional de universidades como New York University,53 Yale,54 Harvard,55 Georgetown,56 Michigan,57 Cornell,58 Duke,59 Virginia,60 Columbia61 y Texas62 muestran el interés que ya existe en ese campo.63 El número creciente de revistas europeas sobre derecho comparado o transnacional hace también manifiesto el interés existente en algunos lugares de Europa occidental por lo que pasa más allá de sus fronteras.64
A pesar de lo anterior, el diálogo sobre el derecho moderno, y especialmente sobre el constitucionalismo moderno, sigue estando todavía demasiado centrado en el Norte Global. El número de participantes en ese diálogo debería aumentar, las puertas de los lugares en los que se desarrolla ese diálogo deberían abrirse a más interlocutores del Sur, y la actitud por defecto hacia el derecho del Sur Global debería cambiar. Como es obvio, no estoy argumentando que los productos jurídicos del Sur Global deban apreciarse únicamente por su origen. Eso promovería una aplicación invertida de las reglas de la fuente de producción y la denominación de origen protegida y ocultaría las deficiencias y los defectos del derecho del Sur Global. Tampoco estoy defendiendo una actitud paternalista hacia el derecho del Sur Global. No estoy argumentando que los académicos del derecho y los productos jurídicos del Sur Global deban considerarse a priori como participantes y elementos valiosos en ese diálogo. Cada producto debería evaluarse en sí mismo para determinar su originalidad y valor. Sin embargo, sí estoy argumentando que es injustificable la actitud que cierra la puerta a todos los materiales jurídicos del Sur Global, o que les da espacio por razones paternalistas. No hay ninguna razón para esa clase de arrogancia epistémica.
1. TRES TRIBUNALES DEL SUR GLOBAL
El Tribunal Supremo indio, el Tribunal Constitucional sudafricano y la Corte Constitucional colombiana han estado entre los tribunales más importantes y creativos del Sur Global. En Asia, África y Latinoamérica, estos tribunales son considerados por la mayoría como tribunales activistas que han contribuido (o han intentado contribuir) a la transformación estructural de la esfera pública y privada de esos países.65 Su jurisprudencia se ha ocupado de problemas que son importantes para todas las democracias liberales contemporáneas y que se dan frecuentemente en ellas; por ejemplo, los problemas sobre la interpretación y la protección de los derechos civiles y políticos.66 Sin embargo, la jurisprudencia de estos tribunales se ha ocupado también de problemas que son específicos o que tienen una importancia especial en el Sur Global, y lo han hecho mediante teorías y estrategias jurídicas originales e imaginativas. Cuestiones relativas a la violencia política, la pobreza y la consolidación del Estado de derecho han sido parte importante de la jurisprudencia de estos tribunales. Por ejemplo, estos tribunales han decidido, en formas innovadoras y atrayentes, casos sobre los derechos de las personas internamente desplazadas,67 el reconocimiento y la integración de las minorías religiosas antagonistas,68 la exigibilidad judicial de los derechos sociales y económicos en contextos con elevados niveles de pobreza,69 y los límites que el Congreso tiene para enmendar la Constitución.70
La jurisprudencia de estos tres tribunales se mueve ciertamente dentro de las reglas y principios básicos del constitucionalismo moderno y se ve apoyada por ellos. Estos tribunales usan y respetan la gramática del constitucionalismo moderno. En consecuencia, como ocurre con todos los tribunales, muchos de los casos que deciden no tienen importancia desde el punto de vista doctrinal, sino que son simplemente interpretaciones reiteradas usuales de normas y principios. En muchos de estos casos, además, estos tres tribunales replican los argumentos ofrecidos por la jurisprudencia de los intérpretes institucionales y académicos dominantes del constitucionalismo moderno, como son el Tribunal Supremo de los Estados Unidos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.71 Sin embargo, algunas de las interpretaciones ofrecidas por estos tribunales presentan los elementos básicos del constitucionalismo moderno bajo una nueva luz o al menos los reordenan en formas novedosas. La jurisprudencia de estos tres tribunales, por consiguiente, tiene con qué contribuir al diálogo mundial actual sobre el constitucionalismo. Merecería la pena examinar y criticar la jurisprudencia de estos tres tribunales. Los académicos del derecho constitucional y otros participantes en ese diálogo descubrirían, por ejemplo, formas interesantes de interpretar el principio de separación de poderes,72 formas atrayentes de interpretar las consecuencias prácticas de la conexión entre los derechos sociales y económicos y el principio de dignidad humana,73 y poderosas estrategias para permitir a las personas pobres el acceso a la justicia.74
Ese ejercicio generaría algunos beneficios. Por un lado, los intérpretes podrían usar las mismas herramientas formuladas por estos tribunales, en las circunstancias apropiadas, para comprender o intentar solucionar problemas jurídicos y políticos de sus comunidades. Por otro lado, permitiría a los intérpretes comprender sus propios sistemas constitucionales de una manera más clara o bajo una nueva luz. En muchos casos, no son posibles los trasplantes jurídicos. Un enfoque funcionalista del derecho podría no ser útil en ciertos casos:75 podría haber diferencias sustantivas entre sistemas jurídicos; el contexto político, económico y cultural podría ser excesivamente disímil, u otros países podrían interpretar las instituciones jurídicas de un determinado país como cuestionables desde un punto de vista moral o político.76 Sin embargo, al comparar nuestro sistema constitucional con otros, podríamos refinar nuestra comprensión de quiénes somos.77 Al comprender al otro, podríamos ser capaces de comprender mejor nuestra comunidad jurídica y política. El “otro” puede ser un espejo en el cual encontrar una imagen más precisa de nosotros mismos. Una comprensión precisa de las estructuras constitucionales del otro puede ser una forma útil de comprender nuestras propias instituciones constitucionales.
Colombia, India y Sudáfrica son países muy diferentes entre sí. Se podría argumentar entonces que hacer comparaciones entre esos tribunales superiores no es útil, que el ejercicio no arrojará grandes beneficios. Los “casos” examinados correrían en paralelo y no se cruzarían en ningún punto. Hay desigualdades geográficas, económicas y culturales muy importantes entre esos países. Para empezar, se encuentran en distintos continentes. El tamaño de la importancia de sus economías varía bastante. El producto interior bruto de Colombia en el año 2010 fue de casi 288.002 millones de dólares;78 el de India fue de 1,7 billones de dólares;79 y el de Sudáfrica de unos 363.700 millones de dólares.80 En Colombia, la mayoría de la población es hispanoparlante81 y católica,82 mientras que en la India la mayoría de la población habla hindi y profesa el hinduismo.83 En Sudáfrica, el zulú es la lengua más común hablada en los hogares, pero el inglés es el idioma dominante en el Gobierno y los medios de comunicación.84 El cristianismo es la religión dominante en Sudáfrica.85 Además el sistema jurídico colombiano pertenece a la tradición del derecho civil;86 India pertenece a la tradición del common law;87 y Sudáfrica es una mezcla de tradiciones de derecho civil y common law.88 Las diferencias institucionales y contextuales entre estos países son muchas, sin duda.
Sin embargo, los tres países tienen también importantes semejanzas. Los tres son democracias liberales en proceso de consolidación, sus niveles de desigualdad están entre los más altos del mundo, su historia ha estado marcada por la violencia política y su diversidad cultural es grande. Igualmente, estos tres países tienen tribunales supremos o constitucionales legítimos y activistas que se han ocupado de problemas políticos, económicos y culturales en formas ricas y complejas. En estos tres países, los tribunales constitucionales han tenido un papel importante en la protección del Estado de derecho y en la realización efectiva de los derechos constitucionales de los individuos.
Las Constituciones de Colombia, Sudáfrica y la India se estructuran en torno a los valores democráticos liberales.89 La idea de que los seres humanos son individuos autónomos e iguales es central en esas Constituciones. El valor de todas las personas se deriva de su humanidad. La dignidad humana es un valor fundamental en los sistemas jurídicos de estos tres países.90 Estas Constituciones contienen también declaraciones de derechos amplias, que incluyen derechos civiles y políticos, derechos sociales y económicos y derechos colectivos.91 Todos estos derechos se comprenden como herramientas fundamentales para la protección de la autonomía y la igualdad. Los marcos constitucionales de estos tres países incluyen también el principio de separación de poderes y un sistema de pesos y contrapesos que limita que el poder se pueda concentrar en alguna de las ramas del gobierno. Además, las Constituciones de Colombia, la India y Sudáfrica están comprometidas con la democracia y, por consiguiente, con la idea de que el Gobierno debería responder por sus actos ante los ciudadanos mediante elecciones multipartidistas, abiertas y celebradas regularmente. Por último, las Constituciones de estos tres países establecen que las relaciones económicas deberían organizarse bajo la forma de una economía de mercado.
Ahora bien, el compromiso constitucional con la democracia liberal no se ha hecho completamente realidad en Colombia, India o Sudáfrica. La violencia política ha creado serios obstáculos para su consolidación. En Colombia, el conflicto armado entre los grupos izquierdistas de la guerrilla y el Gobierno, alimentado por el tráfico de drogas, ha devastado el país durante más de cuatro décadas. En la India, la violencia entre los hindúes y musulmanes ha debilitado el sistema político desde la independencia del país. Y en Sudáfrica, el sistema del apartheid y la lucha contra sus reglas formales e informales han causado una convulsión tremenda.
La debilidad de los sistemas políticos de estos tres países está también vinculada a los asuntos económicos. Las promesas de justicia y prosperidad económica para todos efectuadas por la Constitución colombiana de 1991, la Constitución sudafricana de 1996 y la Constitución india de 1948 no se han hecho realidad. El coeficiente Gini es de 0,578 en Colombia, de 0,368 en la India y de 0,65 en Sudáfrica.92 El porcentaje de la población que vive en la actualidad por debajo de la línea de pobreza en Colombia es del 45,5%, en India del 25% y en Sudáfrica del 50%.93 Los niveles de desempleo en 2011 llegaron al 11,2% en Colombia, al 9,8% en la India y al 23,9% en Sudáfrica. La pobreza y la desigualdad, sin duda, limitan la legitimidad y la estabilidad de los sistemas políticos de estos tres países.
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