Reflexiones en torno a derechos humanos y grupos vulnerables / Fernando Arlettaz y María Teresa Palacios Sanabria, editores académicos; traducción: Pedro Javier López Cuéllar. – Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 2015.
xxviii, 217 páginas. – (Colección Textos de Jurisprudencia)
Incluye referencias bibliográficas.
ISBN: 978-958-738-685-1 (impreso)
ISBN: 978-958-738-686-8 (digital)
Derechos humanos (Derecho internacional) / Derechos humanos / Minorías étnicas / Emigración e inmigración / I. Arlettaz, Fernando / II. Palacios Sanabria, María Teresa / III. López Cuéllar, Pedro Javier / IV Universidad del Rosario. Facultad de Jurisprudencia / V. Título / VI. Serie
341.4842 SCDD 20
Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. Biblioteca
jda Septiembre 25 de 2015
Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995
Reflexiones en torno
a derechos humanos y grupos vulnerables
Fernando Arlettaz
María Teresa Palacios Sanabria
—Editores académicos—
Colección Textos de Jurisprudencia
© Editorial Universidad del Rosario
© Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia
© Universidad de Zaragoza
© Varios autores
Editorial Universidad del Rosario
Carrera 7 Nº 12B-41, oficina 501 • Teléfono 297 02 00
editorial.urosario.edu.co
Primera edición: Bogotá D.C., noviembre de 2015
ISBN: 978-958-738-685-1 (impreso)
ISBN: 978-958-738-686-8 (digital)
Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario
Corrección de estilo: Ludwing Cepeda
Diseño de cubierta:
Diagramación: Precolombi EU-David Reyes
Desarrollo ePub: lápiz Blanco S.A.S
Impreso y hecho en Colombia
Printed and made in Colombia
Fecha de evaluación: 21 de octubre de 2014
Fecha de aprobación: 19 de junio de 2015
Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial Universidad del Rosario.
El presente volumen colectivo recoge diferentes contribuciones en torno a la protección de grupos vulnerables. En su elaboración han intervenido especialistas de Colombia, España y Argentina. Cada uno de ellos ha abordado una problemática particular respecto de un grupo vulnerable específico.
Por supuesto, este libro no tiene ninguna pretensión de exhaustividad. Y esto en un doble sentido. En primer lugar, no tiene pretensión de exhaustividad en cuanto a la consideración de la situación de todos los grupos vulnerables. Tal consideración no resulta posible. El concepto de grupo vulnerable no solo es el resultado de una construcción convencional (como todo concepto), sino que es, además, altamente controvertido. Según el punto de vista que se adopte, los grupos vulnerables serán unos u otros, y su número será más amplio o más reducido.
En segundo lugar, no tiene pretensión de exhaustividad en cuanto a la consideración de toda la problemática planteada por la situación de un grupo vulnerable. La situación de cada grupo es abordada en una dimensión específica desde el punto de vista de su protección.
Aproximarse a una definición de lo que es un grupo vulnerable no resulta tarea sencilla. Se trata de un concepto ambiguo, susceptible de recibir múltiples caracterizaciones según la perspectiva teórica desde la que se sitúe el análisis y el interés investigativo que se plantee. Por otra parte, y como resultará evidente, una determinada concepción acerca de lo que es un grupo vulnerable condicionará la identificación concreta de un grupo como grupo vulnerable.
Un acercamiento inicial al concepto de grupo vulnerable pone en primer plano la necesidad de identificar qué es lo que se entiende por vulnerabilidad. Múltiples aproximaciones a este concepto se han identificado en la cuantiosa bibliografía sobre la materia, a la que no podemos hacer referencia aquí sino solo de modo genérico.
No es posible —y tampoco resultaría de interés— realizar una enumeración exhaustiva de todas las definiciones propuestas para el concepto de vulnerabilidad. En términos muy generales, ellas pueden organizarse en dos grandes categorías: definiciones objetivas y definiciones subjetivas de la vulnerabilidad.
Una aproximación objetiva a la idea de vulnerabilidad lleva a identificarla con la situación en la que se encuentra una persona o un grupo de personas determinados, expuestos a un riesgo de sufrir una lesión en algún bien particular. O, si se quiere refinar más la definición, la vulnerabilidad puede entenderse como aquellas características de una persona o de un grupo y de su situación que influencian su aptitud para anticipar, gestionar, resistir y recuperarse de un impacto negativo en algún bien determinado del que esa persona o ese grupo son titulares.1
Una definición subjetiva, en cambio, pone el énfasis no en el riesgo en sí mismo, sino en la sensación de riesgo que afecta a personas o grupos. Se trata, pues, de enfatizar la idea de percepción de riesgo. El modo en que esta sensación de riesgo se vincula con el riesgo objetivo (existente o inexistente) depende de la aproximación teórica que se adopte en cada caso.2
En cualquier caso, se debe tener en cuenta que el concepto de vulnerabilidad solo tiene sentido si se lee en un contexto político, económico y social apropiado. No se trata simplemente de identificar sujetos que sufren daños como si tales afectaciones no tuvieran un sentido político.3 La situación de un individuo o grupo frente a un riesgo y en consecuencia el grado y la calidad de la vulnerabilidad de ese individuo o grupo dependen de la estructura social en la que se insertan, la que de ninguna manera puede verse como neutra en términos políticos.
Si adoptamos el camino de las definiciones objetivas, veremos a su vez que estas pueden distinguirse a partir del modo en que se individualice el bien expuesto al riesgo inherente a la vulnerabilidad. El concepto de bien que utilizamos aquí se identifica con lo que en la ciencia del derecho normalmente se conoce como bien jurídico. En un primer nivel se encontrarían aquellas definiciones que se refieren a los riesgos de tipo material: así, las definiciones que hacen alusión a la vulnerabilidad como riesgo de caer por debajo de la línea de la pobreza, como la imposibilidad de mejorar su bienestar material o de impedir su deterioro, etc.
Otras aproximaciones a la vulnerabilidad amplían la idea de riesgo para incluir también posibles afectaciones a la salud física, a la integridad psíquica, a la calidad medioambiental, a la identidad cultural, etc. Desde luego, muchas de estas dimensiones guardan una estrecha relación con la óptica económica: el acceso a recursos económicos coloca normalmente a las personas en posición de obtener un mejor acceso al sistema sanitario, por ejemplo. Sin embargo, ellas no son siempre reductibles a aspectos materiales. Los casos de la calidad medioambiental o del respeto a la identidad cultural son ejemplos paradigmáticos.
A partir de esta caracterización amplia de la vulnerabilidad es posible señalar diferentes factores o variables que inciden sobre la vulnerabilidad. Se trata de identificar diversas dimensiones del riesgo que pueden afectar a individuos y grupos. Así, se podría hablar de vulnerabilidad económica, ambiental, de la salud física, psíquica, jurídica, política, cultural, etc. Estas diferentes variables guardan entre sí relaciones cambiantes, según los contextos históricos y el punto de vista que se adopte para su análisis.
La vulnerabilidad se manifiesta, entonces, como dificultad o imposibilidad de hacer frente a cambios que hacen peligrar algún bien propio (entendiendo bien como bien jurídico) en una determinada situación; y también como dificultad o imposibilidad de generar los cambios necesarios para salir de una situación de carencia de determinado bien.
Por supuesto que cualquier noción de vulnerabilidad que se adopte constituye un continuo que admite gradaciones diversas. La vulnerabilidad es la condición propia de la especie humana. Todos los individuos y todos los grupos son vulnerables ante la muerte, la enfermedad, la soledad o la incomprensión. Entendida de modo general y sin mayor especificación, la vulnerabilidad se presenta como el estado natural de la especie humana; de alguna manera, toda organización social busca reducir de modo más o menos eficiente y más o menos justo la natural vulnerabilidad del hombre.
Por ello es que resulta indispensable especificar la idea de vulnerabilidad de modo que incluya algún elemento que permita darle viabilidad y utilidad en el ámbito jurídico y político. Se trata de encontrar algún criterio que permita señalar qué factores de vulnerabilidad resultan política y jurídicamente relevantes como para ser objeto de un abordaje específico en el plano científico y académico. Igualmente, este criterio debe ser completado con la indicación de un umbral mínimo a partir del cual ese riesgo se torna públicamente relevante para ser considerado de modo específico.
Debe señalarse desde el principio que cualquier aproximación a un concepto jurídico y políticamente relevante de vulnerabilidad está históricamente condicionada. Cuando no se conocían medios para hacer frente a la peste bubónica todos eran igualmente vulnerables a ella, y por ello, paradójicamente, nadie era especialmente vulnerable al respecto. Todos eran afectados de la misma manera y, por lo tanto, no era política y jurídicamente relevante preguntarse por personas o grupos vulnerables al respecto.
La ciencia médica no ha identificado (¿todavía?) el modo de alcanzar la inmortalidad. Todos somos igualmente vulnerables frente a la muerte y por ello nadie es especialmente vulnerable a ella. Por supuesto, nos referimos a la muerte en sí misma y a lo que ella representa en cuanto tal; no a las circunstancias de la muerte que son políticamente controlables, dentro de ciertos límites (la duración de la vida depende del acceso a un servicio sanitario de calidad, del hecho de vivir en un país en paz o en una zona de guerra, de tener una alimentación adecuada, etc.). La vulnerabilidad que aquí interesa es, pues, aquella a la que se le puede dar una respuesta desde la política y el derecho.
La vulnerabilidad de un individuo o de un grupo está directamente determinada por su capacidad de respuesta a los riesgos de su entorno. De hecho, alguna literatura insiste en la importancia de considerar no solo el problema de la vulnerabilidad, sino también la capacidad de individuos y grupos para hacer frente a los riesgos a los que están expuestos. En otras palabras, se enfatiza la necesidad de no considerar solo los aspectos negativos de una situación de riesgo, sino también la aptitud de individuos y grupos para salir de ella. Esta aptitud es identificada como resiliencia.4
La capacidad de respuesta depende, a su vez, de los recursos disponibles por los individuos y los grupos y de la aptitud para movilizar de modo eficaz esos recursos. Tales recursos pueden ser identificados como activos. Un enfoque analítico de la vulnerabilidad exige tomar en cuenta la cantidad, calidad y diversidad de los activos disponibles, así como la aptitud realmente existente para movilizarlos. Diferencias en los activos disponibles y en su capacidad de movilización determinan vulnerabilidades (y grados de vulnerabilidad) diferentes frente al mismo riesgo.5
Es evidente, entonces, que existe un nexo fundamental entre vulnerabilidad y desarrollo. La posibilidad de aumentar los activos disponibles, propender a su más justa distribución y aumentar su capacidad de movilización por parte de individuos y grupos resulta un elemento central en cualquier abordaje sobre cómo enfrentar la vulnerabilidad.6
Desde nuestro punto de vista, y sin ánimo de exhaustividad, es posible identificar activos económicos, activos humanos y activos sociales. Los activos económicos (el capital económico o capital a secas) incluyen obviamente la vivienda, los bienes durables necesarios para la vida doméstica, los bienes de uso personal indispensable, etc. También incluyen los bienes necesarios para la obtención de ingresos (ingresos que permitirán satisfacer necesidades mediante la adquisición de otros bienes de uso directo) y las diversas formas de ahorro que facilitan o pueden facilitar, a su vez, la obtención de ingresos. Los activos humanos (o capital humano) se refieren a la cantidad y calidad de la fuerza de trabajo y el valor agregado que puede tener esta fuerza de trabajo en razón de una adecuada educación y protección de la salud. Los activos sociales (o capital social) están constituidos por las relaciones interpersonales conformadas a partir de redes y lazos de confianza.
En este volumen colectivo se aborda la situación de los grupos vulnerables. Esta denominación presupone que existen algunos grupos humanos que se encuentran en una situación de vulnerabilidad en cuanto tales, es decir, por el hecho de ser lo que son o de estar en la situación en la que están. Dos enfoques son, entonces, posibles en relación con los grupos vulnerables. La primera aproximación identifica a la vulnerabilidad como un rasgo inherente al grupo. La segunda, como un rasgo del contexto en el que el grupo se encuentra.
Creemos que ambas perspectivas no son opuestas, sino que pueden complementarse perfectamente. La vulnerabilidad proviene de una condición determinada que hace que un colectivo y sus miembros estén en desventaja en relación con quienes no forman parte de ese colectivo. El género es la condición de la vulnerabilidad de las mujeres; la edad, la condición de la vulnerabilidad de los menores y de las personas mayores; la pertenencia a una cosmovisión y forma de vida distintas, la condición de la vulnerabilidad de las minorías, etc.7 Esta condición depende de la interacción de las características del grupo con el contexto en el que este se encuentra. La relación entre ambos elementos es, a su vez, dialéctica: el grupo es tal porque se inserta en un contexto que lo estructura socialmente de ese modo; y el contexto es el resultado de la acción de los grupos, incluido el propio grupo vulnerable.
Como ya hemos dicho al comienzo, se ha seleccionado un conjunto de grupos en situación de vulnerabilidad sin que esta selección resulte exhaustiva en ningún sentido. En el apartado 3 de esta Introducción resumiremos brevemente cada uno de los capítulos, relativos, respectivamente, a un grupo vulnerable específico.
Pero antes nos detendremos en un concepto de gran interés para nuestro tema: el de medidas de acción positiva. Como ya hemos insinuado, la vulnerabilidad es el resultado de una construcción política, y depende de la manera en que se distribuyen socialmente los activos que condicionan la capacidad de respuesta ante el riesgo. La distribución de estos activos pone en juego la categoría central de la igualdad, a la que apuntan las medidas de acción positiva.
Los principios de igualdad y no discriminación constituyen pilares esenciales para el reconocimiento de los derechos en las diferentes normas jurídicas, toda vez que determinan su campo de aplicación personal y, en este sentido, se verifica la universalidad que se predica de todos los derechos humanos.
En aras de lograr una verdadera materialización del derecho a la igualdad, una de las principales actuaciones que pueden adoptar los Estados para dar cumplimiento a sus obligaciones internacionales son las llamadas medidas de acción positiva, las cuales tienen como principal propósito eliminar la mayor cantidad de barreras que obstaculizan el ejercicio de los derechos humanos. A continuación se efectuarán, en razón de su estrecha vinculación con el problema de la vulnerabilidad, algunas precisiones sobre la importancia y el alcance de estas medidas en el sistema universal de protección de derechos humanos que ponen en evidencia la importancia de este tema en el contexto internacional.
Se puede partir de lo que ha considerado el Comité de Derechos Humanos, que se refiere a las medidas positivas en la Observación General No. 18, y precisa que “el principio de igualdad exige algunas veces a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por el Pacto”.8 Agrega que
las medidas de ese carácter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la población de que se trate un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparación con el resto de la población. Sin embargo, en cuanto son necesarias para corregir la discriminación de hecho, esas medidas son una diferenciación legítima con arreglo al Pacto.9
Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General No. 20, interpreta que “para erradicar la discriminación sustantiva en ocasiones los Estados partes pueden verse obligados a adoptar medidas especiales de carácter temporal que establezcan diferencias explícitas basadas en los motivos prohibidos de discriminación”. Dichas medidas “serán legítimas siempre que supongan una forma razonable, objetiva y proporcionada de combatir la discriminación de facto y se dejen de emplear una vez conseguida una igualdad sustantiva sostenible”.10
Para el Comité de Derechos Humanos y para el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, lo más apropiado es que estas medidas sean de carácter temporal y busquen luchar contra la discriminación, por lo que persiguen a su vez realizar el ideal de igualdad material. De otro lado, la causa o el origen de dichas medidas es precisamente alguno de los motivos por los que se prohíbe discriminar. En estos casos lo que se pretende es mejorar las condiciones de las personas que pueden ser consideradas colectivos vulnerables. De lo sostenido por sendos Comités podemos evidenciar un progreso en lo que respecta a la terminología: en el primero de ellos se hace alusión a disposiciones positivas, en tanto que en el segundo se hace referencia a las medidas especiales de carácter temporal.
Por regla general, esta clase de medidas ha de tener carácter transitorio, salvo aquellas excepciones en las que es necesario que se adopten de manera permanente. Sobre el particular, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ilustra algunos casos.11 Para dicho Comité, las medidas especiales de carácter temporal buscan la materialización de la igualdad; sin embargo, como es natural, esto se relaciona de manera directa con el principio de no discriminación, toda vez que “para combatir la discriminación será necesario, por lo general, un planteamiento integral que incluya una diversidad de leyes, políticas y programas, incluidas medidas especiales de carácter temporal”.12 Lo anterior supone que los Estados se deben comprometer a erradicar la discriminación y luchar por el ideal de igualdad a través del funcionamiento de sus instituciones.
Por su parte, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial en la Recomendación General No. XXX, al referirse a la diferencia de trato basada en la ciudadanía o en la condición de inmigrante, precisa que “la diferenciación, en el ámbito del párrafo 4 del artículo 1 de la Convención, con medidas especiales no se considera discriminatoria”.13 Las medidas a las que se refiere el Comité son las que, según la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, consisten en aquellas “especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”.14 Estas medidas “no se considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron” (art. 1.4). Lo anterior confirma que, tal y como veníamos sosteniendo, las medidas deben ser de carácter temporal y tendrán que cesar cuando se cumplan los objetivos de igualdad real entre aquellos grupos que se encuentran en determinada posición de desventaja frente al resto de personas.
Por su parte, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Cedaw) se ha pronunciado sobre las medidas especiales temporales. En un primer momento, en la Recomendación General No. 5,15 posteriormente en las Recomendaciones Generales No. 816 y 2317 invita a los “Estados Partes que adopten otras medidas directas de conformidad con el artículo 4 de la Convención” (medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer).
Si bien en la Recomendación General No. 23 el Cedaw desarrolla un poco más el significado de las medidas especiales de carácter temporal,18 es la Recomendación General No. 2519 la que aborda las medidas especiales de carácter temporal de manera más detallada, y busca aclarar la naturaleza de las mismas en la CEDM.20
En la Recomendación General en comento, el Comité busca dar claridad a la terminología relacionada con dichas medidas y, bajo ese propósito, aclara que desde los mismos trabajos preparatorios a la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer se han utilizado diferentes términos que hacen alusión a las medidas especiales de carácter temporal.21 Pese a lo anterior y al vocablo empleado en la Recomendación General No. 25, “medidas especiales de carácter temporal”,22 consideramos que no se desconoce que en algunas realidades nacionales las otras expresiones se entiendan como sinónimos de esta.
Debe tenerse presente que dichas medidas no pueden ser consideradas “como excepción a la regla de no discriminación sino como forma de subrayar que las medidas especiales de carácter temporal son parte de una estrategia necesaria de los Estados Partes para lograr la igualdad sustantiva”.23 El Cedaw diferencia entre ciertas tipologías de medidas y, en función de ello, variará su carácter de temporalidad o permanencia.24 Para este Comité es necesario que los Estados justifiquen en todos los casos el que no adopten medidas especiales de carácter temporal. Así mismo, para la adopción de las medidas se deberá tener en consideración “los antecedentes particulares del problema que procuran resolver”.25 La consideración de este Comité exige una actitud proactiva de parte de los Estados que ha supuesto la realización de un diagnóstico completo acerca de la situación de aquellos grupos que históricamente se han visto discriminados, con el propósito de diseñar a través de las leyes y de la política pública programas de erradicación de las conductas discriminatorias.
El Cedaw se pronuncia sobre la situación de vulnerabilidad de algunos colectivos particulares de mujeres, las cuales requieren de actuaciones concretas de parte de los Estados para superar dicha situación. Al respecto, expone lo siguiente: “Quizás sea necesario que los Estados Partes adopten determinadas medidas especiales de carácter temporal para eliminar esas formas múltiples de discriminación múltiple contra la mujer y las consecuencias negativas y complejas que tiene”.26
Por su parte, es necesario referirse a una medida de protección especial que el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General No. 6 sugiere a los Estados, en lo que respecta al trato que deben recibir los niños o menores no acompañados y separados de su familia. Al referirse a la obligación de los Estados de adoptar “todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención” (art. 4), sugiere a los Estados que “habrán de tenerse en cuenta la especial vulnerabilidad de los menores no acompañados y separados de su familia (…) y deberá traducirse en la asignación prioritaria de recursos a dichos menores”.27
Al referirse al principio de no discriminación, tal y como ya se señaló, el Comité de los Derechos del Niño precisa que “este principio no excluye —e incluso puede exigir— la diferenciación fundada en la diversidad de necesidades de protección, como las asociadas a la edad o género”.28 En nuestra opinión, aquí se hace alusión a la necesidad de que se adopten medidas de acción positiva que permitan que los niños alcancen la igualdad real por encima de los factores que los hacen especialmente vulnerables: de una parte, su condición de niño y, por otra parte, el agravante de estar separado de su familia o no estar acompañado en un territorio que no es el de su nacionalidad.
En cuanto a las medidas que deben ser adoptadas de parte de los Estados en estos casos en particular, es importante resaltar que también pueden ser de carácter preventivo y, en ese sentido, el Comité de los Derechos del Niño considera que deben tender a evitar perjuicios a los menores no acompañados.29 El Comité en mención determina el derecho de los no acompañados o separados de sus familias a “recibir protección y asistencia especiales del Estado en cuestión”,30 entre ellas, la evaluación o medidas iniciales,31 nombramiento de un tutor, asesor y representante legal, atención y alojamiento.32
Las interpretaciones a las que llegan los diferentes Comités en relación con las medidas diferenciadas en favor de ciertos grupos vulnerables nos permiten notar un desarrollo progresivo en el reconocimiento y necesidad de adopción de dichas medidas en razón de que, en un primer momento, el Comité de Derechos Humanos se refiere de manera escueta a disposiciones positivas y, con posterioridad sobre este tipo de acciones, se van aportando otros elementos que justifican su finalidad y necesidad en el marco de un Estado.
El Cedaw es quizá el que mayores aportes brinda en torno al tema, pues si bien el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ya se había referido de manera tangencial a la existencia de dos clases de medidas, las de carácter permanente y las de carácter temporal, el Cedaw ahonda más en la diferencia entre unas y otras, aclara la terminología empleada (que es sinónima en los ordenamientos internos) y define cada una de las expresiones que hacen parte del concepto medidas especiales. Por otra parte, no las circunscribe únicamente a los supuestos relacionados con la mujer, sino que reconoce a otras personas que pueden ser sus destinatarias.
Otro aspecto que podemos concluir de estos párrafos radica en que la adopción de las medidas especiales no comporta un trato discriminatorio. Los Comités exponen que a través de ellas se busca luchar contra la discriminación y lograr la igualdad real entre personas que se encuentren en circunstancias desfavorables. En este sentido, la naturaleza de dichas medidas especiales es crear una distinción en beneficio de las personas en cuestión, razón por la cual deberán estar justificadas en la proporcionalidad, razonabilidad y la objetividad. Solamente bajo estos supuestos podrán ser legítimas y compatibles con el derecho internacional de los derechos humanos. Valdría la pena esperar cómo se pueden pronunciar a futuro el Comité de protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares y el Comité de los derechos de las personas con discapacidad sobre aquellas medidas de acción positiva sugeridas a los Estados para propender por los derechos de este colectivo de personas vulnerables.
El desarrollo doctrinario esbozado por los Comités, al que nos hemos referido, ha tenido un paralelo en las propuestas teóricas de algunos autores. Así, por ejemplo, Martha Fineman, a propósito del estudio de las personas vulnerables, ha reiterado la importancia de la responsabilidad de los Estados en el ejercicio efectivo del derecho a la igualdad y en este sentido ha afirmado que en la concepción del pensamiento occidental se pueden identificar sujetos o personas vulnerables y que el ideal de los Estados democráticos es lograr que dichas personas logren autonomía e independencia para poder desarrollar así sus proyectos de vida y realizar el postulado de la igualdad.33
De acuerdo con la autora, la igualdad no es un concepto que únicamente se deba definir a partir de la relación de reciprocidad que debe existir entre el Estado y el individuo, sino que esta también implica el logro del equilibrio entre la autonomía, la libertad y las condiciones de igualdad propiamente dichas.34 Lo sostenido por la autora plantea quizá una de las dificultades más evidentes de los Estados contemporáneos en el sentido de perseguir la consecución de la igualdad a partir de patrones culturales e ideológicos versus el ejercicio de las libertades individuales de las personas, quienes en un gran número de situaciones no se encuentran identificadas con los parámetros de igualdad estandarizados y que pueden llegar a ser desarrollados a través de las leyes y de las políticas públicas, olvidando en gran parte de los casos las propias particularidades y necesidades de los individuos.
Luego de esta breve introducción procedemos a realizar una descripción del contenido del libro, que esperamos proponga algunas reflexiones a los lectores y brinde una visión general de temas actuales y retos a los derechos humanos.
Como hemos señalado al comienzo, este libro se compone de aportes que abordan, cada uno de ellos, la situación de un grupo específico desde la propia perspectiva de cada autor, sin que todos ellos se inscriban en una misma concepción teórica e ideológica, lo que permite evidenciar diversas perspectivas y maneras de entender los sujetos, grupos o personas en situación de vulnerabilidad.
En el texto es posible evidenciar una primera parte que expone reflexiones de diversa índole en relación con los migrantes. Es así como el lector se encontrará con el trabajo titulado Protección internacional de los derechos de las personas migrantes, el cual fija un marco general en materia de migraciones, abordando una de las problemáticas de mayor actualidad a nivel mundial, y presenta desde una perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos los cuestionamientos que se pueden hacer a la globalización, donde se liberalizan las relaciones comerciales, el flujo de dineros y mercancías, pero donde, de manera concomitante y paradójica, se limita el ejercicio de los derechos de quienes no son nacionales de los Estados de destino, es decir, de los extranjeros o personas migrantes. La autora se refiere al ius humanitatis y al ius migrandi y así rescata los aportes conceptuales de precursores del derecho internacional, como Francisco de Vitoria. También se refiere a conceptos más contemporáneos, como los expuestos en los trabajos del profesor Ángel Gregorio Chueca Sancho.
En seguida de esto, el texto expone la importancia del derecho a la libertad de circulación en sí mismo y como derecho a partir del cual las personas migrantes podrían acceder de manera efectiva a otra gran cantidad de garantías reconocidas por el ordenamiento jurídico, tanto internacional como en desarrollo del derecho interno de los Estados.
Continuando con esta misma línea de reflexión conceptual, y tomando como referencia el capítulo anterior, se encuentra la contribución titulada Los derechos de los trabajadores migrantes: ¿un problema de igualdad formal?, que introduce una reflexión sobre el verdadero alcance de los principios de igualdad y no discriminación, como pilares esenciales para la atribución de todos los derechos de las personas, incluidos los trabajadores migrantes, a la luz de las normas vigentes en el derecho internacional de los derechos humanos, y analiza el alcance normativo de las distinciones que están admitidas por este mismo ordenamiento jurídico, como ocurre en el caso concreto de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. El análisis propuesto se remite a normas del contexto universal, así como a algunas de los sistemas regionales de protección, y resalta aquellas que, a juicio de la autora, evidencian un mayor desarrollo progresivo en materia de protección y reconocimiento de derechos de los migrantes.
Finalmente, se plantea un cuestionamiento en torno a si las distinciones autorizadas por el derecho internacional de los derechos humanos en realidad pueden obedecer, en el caso de los trabajadores migrantes, a motivos realmente objetivos y razonables, o si, por el contrario, lo que pervive en la norma jurídica es una discriminación encubierta por uno de los motivos expresamente prohibidos en el ordenamiento internacional.
Con posterioridad, la obra presenta otra interesante reflexión relativa a Los migrantes forzados por causa de los desastres naturales: una problemática desde los derechos humanos. Esta se inicia con una reflexión en torno a las cifras que presentan diversas fuentes informativas con respecto al vertiginoso aumento de las personas afectadas por los desastres naturales, y que de acuerdo con la opinión de la autora, carecen de una condición jurídica claramente determinada, toda vez que no encuadran de manera precisa dentro de las definiciones existentes. Entre estas definiciones se encuentra, en primer lugar, la de desplazado, que en algunas legislaciones, como ocurre en el caso colombiano, se circunscribe al desplazamiento acaecido dentro de las fronteras del país. Por otro lado, se analiza el alcance y contenido de los conceptos de refugiado y de migrante, y se efectúa una exploración por los diversos instrumentos internacionales que se aproximan al tema.
La autora formula una serie de cuestionamientos al régimen jurídico existente y propone algunas alternativas con respecto a la urgente necesidad de que exista un adecuado tratamiento jurídico de las personas que se encuentran ante este vacío normativo, toda vez que de dicha omisión se deriva una sistemática violación de derechos humanos.
Como puede notarse, los tres primeros capítulos comparten el mismo hilo conductor del tema migratorio y exponen diversas problemáticas a propósito de este tema de gran relevancia para los Estados, dado que gran parte de aquellos que hacen parte tanto del sistema universal de protección a los derechos humanos como de los sistemas regionales se enfrentan al reto de la defensa de su soberanía en contraposición con la necesidad humana e imperativa de responder de manera efectiva en coherencia con los postulados de la democracia y la defensa de los derechos.
El libro aborda diversas problemáticas de derechos humanos que involucran también situaciones puntuales, en las que en mayor o menor medida se compromete el ejercicio de los derechos de personas o grupos vulnerables. El capítulo titulado “Más allá de la vulnerabilidad de las mujeres” aborda la evolución histórica del concepto de vulnerabilidad y establece la conexión de este con la discriminación como construcción social que ha afectado por varios años a las mujeres y que se relaciona de manera directa con la pobreza y la exclusión. De tal forma, la autora aborda las relaciones existentes entre estas dos nociones y se pronuncia sobre el dramático impacto que la cultura de segregación en el ejercicio de los derechos de las personas, y en particular del colectivo femenino, ha tenido en su participación al interior de la sociedad.
Con posterioridad, se formulan cuestionamientos a los diversos tipos de violencia de los que son víctimas las mujeres, tipologías que incluso en algunos casos acaecen en tiempos de paz y que permanecen en el diario vivir de los Estados democráticos.
El texto continúa con un análisis en torno a “Los derechos de las minorías ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas”. El autor propone una reflexión sobre la pertinencia del reconocimiento de los derechos de estas personas en tratados generales del ámbito universal y, a su vez, formula la necesidad de avanzar hacia la elaboración de un tratado sectorial o específico, que refuerce las garantías condensadas en el artículo 27 del PIDCP.
En virtud del reconocimiento del derecho a la igualdad y de la prohibición de discriminación, el autor se refiere de manera precisa a otros derechos derivados de dichas garantías, como son los derechos a la libertad religiosa, la libertad lingüística y el respeto por la práctica de su propia cultura. Enseguida, se efectúa una ilustración de los derechos de las minorías a través de las reclamaciones individuales adelantadas ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, para evidenciar que si bien es claro el reconocimiento y amparo de estos derechos por vía de la norma internacional, no se trata de derechos absolutos y, en consecuencia, su ejercicio tiene limitaciones. Por último, se plantea una reflexión en torno a las medidas de acción positiva en favor de las personas pertenecientes a dichos grupos.
La obra finaliza con dos aportes que estudian los derechos de las personas mayores. La primera de ellas, titulada “El reconocimiento de los derechos humanos de las personas mayores en la sociedad edadista. Una perspectiva española”, aborda una reflexión que gira en torno a la errónea concepción social de la vejez, la cual favorece la estructuración de un discurso en cual se invisibiliza dicha condición y que afecta de manera directa a las personas mayores, quienes con frecuencia se encuentran sometidas a conductas discriminatorias que agudizan su vulnerabilidad y conculcan sus derechos.
El autor plantea la pertinencia de que se avance hacia un tratado sectorial en favor de la protección de las personas mayores, el cual debería hacer parte integral de los tratados que conforman el núcleo duro del derecho internacional de los derechos humanos, que refuerce el reconocimiento de la dignidad de estas personas y que evidencie que, en virtud del proceso de especificación, todas las personas en el seno de las sociedades democráticas encuentran un efectivo espacio de protección.
Por último, el capítulo “Marco constitucional y legal, políticas públicas de educación, capacitación y aprendizaje de personas mayores”, presenta una reflexión en torno a la normatividad colombiana vigente en materia de protección de las personas mayores a la luz de los estándares del derecho internacional de los derechos humanos y se concentra en el acceso al derecho a la educación e instrucción de las personas que hacen parte de este grupo poblacional.
En el trabajo, las autoras presentan cifras que evidencian que el número de personas mayores ha aumentado en el Estado colombiano, y exponen la importancia de que en el desarrollo de la política pública se incluyan enfoques diferenciales etarios que promuevan dinámicas de inclusión social, en esta particular etapa de la vida de las personas. El texto explora desde una perspectiva jurídica e histórica la evolución del concepto de envejecimiento y el reflejo de esta realidad en la normatividad nacional.
Georgina Alejandra Guardatti
El respeto y la defensa de los derechos humanos (DDHH), especialmente en los siglos XX y XXI, admite uno de los mayores logros de la civilización y constituye la piedra angular en la lucha contra la discriminación racial, la xenofobia y la exclusión social, contra la pobreza y el subdesarrollo.
En la actualidad, se impone un modelo de globalización que consiste en una extensión generalizada no solo del mercado y la producción capitalista, sino también de sus valores e intereses en todos los ámbitos de la actividad humana. Este fenómeno margina y subordina la dimensión humana, social y cultural respecto de lo económico, financiero y comercial. Sin embargo, es posible pensar en otra globalización: una globalización más positiva desde los derechos humanos de todas las personas, sin discriminación alguna y siempre que se trate de una protección efectiva, no meramente ilusoria.
Una de las tantas consecuencias de la globalización se observa en el aumento de los flujos migratorios de las últimas décadas (nótese que se trata de un “aumento”, así, entre comillas, porque en realidad tales flujos han existido siempre). El desarrollo y la migración son procesos inseparables e interdependientes, que generan la preocupación de los gobiernos, de la sociedad civil y de los organismos internacionales e intergubernamentales.
En los sectores más desamparados el impacto de la globalización provoca el incremento de la desigualdad económica y social, con el subsiguiente crecimiento de la pobreza. Pero la cuestión migratoria no es solo el resultado de la extrema pobreza, sino de la convergencia de diversos factores como la discriminación racial, los conflictos internos, las crisis económicas, sanitarias o medioambientales, la falta de oportunidades y empleos dignos, las persecuciones étnicas o represiones ideológicas, etc.
Dichos sectores de la población son, generalmente, los más afectados y sensibles al transporte y tráfico internacional de migrantes. Esta apreciación permite señalar que la migración no es siempre una cuestión voluntaria. Los recientes y masivos movimientos migratorios, en su mayoría en condiciones de precariedad, han generado un efecto de acogida en la sociedad que deriva (en algunos casos concretos) en comportamientos racistas, xenófobos y discriminatorios, provocando la constante violación de los DDHH, en particular de las personas migrantes que se encuentran en situación irregular o indocumentados.35
Por ello, adquiere preeminencia considerar que la solidaridad impregne la concepción, interpretación y aplicación de los DDHH; para que la libertad y la dignidad estén al alcance de todas las personas, teniendo en cuenta tanto las generaciones presentes como las futuras.
La compleja cuestión migratoria requiere, además, el fortalecimiento de los espacios binacionales y regionales de los Estados de origen y de acogida de migrantes, con el fin de implementar las políticas migratorias que posibiliten la efectiva protección de los DDHH de quienes ejercen su derecho de libre circulación.
Los fenómenos como la integración, la transnacionalización y la globalización plantean la necesidad de atender las demandas de numerosos grupos minoritarios en los Estados de acogida. Incluso, las migraciones masivas (ciertamente migraciones forzadas) han provocado una nueva lectura del debate sobre la interculturalidad. De allí que, el mayor o menor reconocimiento del derecho de libre circulación y residencia en los procesos de integración genere en la actualidad consecuencias económicas, políticas, jurídicas, sociales y culturales que afectan a todos los sectores de la población.
1.1. Algunos antecedentes y su reconocimiento en los diversos sistemas de protección de los derechos humanos
Sin bien la libertad de circulación es un derecho de la persona humana que ejerce desde tiempos inmemoriales, es Francisco de Vitoria (Burgos, 1483 - Salamanca, 1546), quien, en su obra Relectio prior de Indis o La libertad de los indios,36 realiza la formulación más amplia al respecto. Legitimó la presencia española en América, a fin de salvaguardar un orden jurídico superior, fundamentado en el principio de sociabilidad humana y en la libre circulación de los hombres, los productos y las ideas. Por eso, Vitoria afirma que hay un derecho fundamental de libre circulación, llamado Ius Communicationis, por el cual una persona puede establecerse en un país y comerciar o realizar otras actividades siempre que no haga daño a los naturales de ese país. Así, para justificar la conquista, aseveraba la existencia del derecho de toda persona a circular libremente y a establecerse pacíficamente en territorios ajenos a su propio Estado. Este derecho, considerado como un Ius Humanitatis, patrimonio universal de todas las personas, siguió reconociéndose con posterioridad, incluida la primera mitad del siglo XX.37
Desde el siglo XVI aparecen los primeros textos y declaraciones contemplando el DDHH, como consecuencia de diversos acontecimientos históricos de carácter político y religioso en Europa.
En las postrimerías del siglo XVIII, con la independencia de los Estados Unidos de América y la Revolución francesa, surgen relevantes declaraciones de derechos: la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776, la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776 y la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.38 En dichos textos se enuncian algunos derechos civiles, o de “primera generación”, las libertades individuales y las limitaciones al poder del Estado frente a los individuos. Mientras que los derechos políticos, también considerados de “primera generación”, fueron especialmente considerados en los siglos XIX y XX, tras varias luchas y revoluciones políticas.
Los textos constitucionales decimonónicos declaran expresamente el reconocimiento de los derechos de primera generación, incluyendo el derecho de libre desplazamiento y residencia. Por ejemplo, la Constitución española de 1869, que disponía de estos derechos para los extranjeros y los españoles (arts. 25 y 26);39 la Constitución de la Monarquía Española, adoptada en 1876, mantenía los mismos derechos (art. 2).40 El artículo 20 de la Constitución Argentina de 1853-60,41 inspirada en el pensamiento de Juan Bautista Alberdi,42 promovía “la libertad de la inmigración”. Otro ejemplo americano es la Constitución mexicana de 1917 (art. 11).43 Sin embargo, algunas constituciones empezaron a limitar la libertad de circulación a comienzos del siglo XX. Así, por ejemplo, la Constitución alemana de 1919 como la española de 1931. Luego, las constituciones europeas de posguerra limitan este derecho a sus nacionales.