Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

 

Adecuación de la Administración Pública colombiana al modelo de Estado regulatorio

Manuel Alberto Restrepo Medina

Carlos Mauricio López Cárdenas

Colección Textos de Jurisprudencia

 

©  Editorial Universidad del Rosario

© Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia

© Manuel Alberto Restrepo Medina
Carlos Mauricio López Cárdenas

 

 

Editorial Universidad del Rosario

Carrera 7 Nº 12B-41, oficina 501 • Teléfono 297 02 00

editorial.urosario.edu.co

 

 

Primera edición: Bogotá D. C., enero de 2016

 

ISBN: 978-958-738-707-0 (impreso)

ISBN: 978-958-738-708-7 (digital)

 

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: Leonardo Holguín

Diseño de cubierta: Miguel Ramírez, Kilka DG

Diagramación: Martha Echeverry

Desarrollo ePub: lápiz Blanco S.A.S

 

Impreso y hecho en Colombia
Printed and made in Colombia

Fecha de evaluación: 21 de junio de 2015

Fecha de aceptación: 17 de septiembre de 2015

 

Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial Universidad del Rosario.

Resumen

En las décadas recientes, el papel del Estado frente a la economía se ha transformado: ha dejado de ser el proveedor de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades básicas de la población para convertirse en el garante de su suministro por parte de los particulares, reservándose el papel de árbitro de la relación generada entre el mercado y la sociedad civil. De esta manera, se ha producido un tránsito del Estado intervencionista al Estado regulador.

En el caso colombiano, la decisión política de llevar a cabo ese tránsito fue formalizada como parte del Programa de Renovación de la Administración Pública (PRAP), para cuya concreción se requería disponer de un diseño institucional apropiado, cuyas líneas definitorias se establecieron en el Marco conceptual para reformar y consolidar el esquema institucional de regulación y control de la actividad empresarial y en el documento Visión Colombia Segundo Centenario.

En qué medida la institucionalidad de la Administración Pública colombiana, establecida en las reformas efectuadas a partir de la adopción del PRAP, responde y es funcional al modelo de Estado regulatorio, es la pregunta a la cual busca responder la investigación cuyos resultados se presentan en esta obra.

La respuesta encontrada, en el sentido en que se ha avanzado muy parcialmente hacia la meta de consolidar el nuevo modelo de Estado regulador, muestra la necesidad de seguir profundizando en arreglos institucionales que permitan que el sistema de regulación funcione de la manera apropiada, en forma más autónoma y eficiente, pues de lo contrario el mayor protagonismo del mercado no irá aparejado de la garantía de la libre competencia y ello irá en detrimento de los derechos de los ciudadanos como usuarios y consumidores.

Autores

Manuel Alberto Restrepo Medina

Abogado de la Universidad del Rosario. Especialista en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes. Magíster en Estudios Políticos de la Universidad Javeriana. Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario. Doctor en Derecho de la Universidad Alfonso X el Sabio.

Es profesor de carrera académica de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, en donde dirige el doctorado en derecho y los programas de maestría y ejerce la docencia y la investigación en la línea de tendencias y perspectivas del derecho administrativo. Ha sido consultor del Banco Mundial, el PNUD y las agencias de cooperación internacional de Alemania y España, y asesor de entidades públicas y organismos de control. Entre sus publicaciones recientes se destacan: Diseño institucional de las entidades de fiscalización superior de América Latina (2014) y Globalización del Derecho Administrativo, Estado Regulador y Eficacia de los Derechos, Bogotá (2012).

Carlos Mauricio López Cárdenas

Abogado y magíster en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario. Magíster en Derecho Internacional y estudiante de doctorado en Derecho Internacional en la Universidad Complutense de Madrid (España).

En la actualidad se desempeña como profesor de carrera académica de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, en donde imparte diferentes cursos en los niveles de pregrado, especialización y maestría. Ha trabajado como asistente jurídico de la Comisión Internacional sobre Personas Desaparecidas y como pasante en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Entre sus publicaciones se destacan: La acción de grupo: reparación por violación a los derechos humanos (2011); Globalización del derecho administrativo, Estado regulador y eficacia de los derechos (2012) y El Marco Jurídico para la Paz desde la perspectiva de la responsabilidad internacional del Estado (2013).

Índice de tablas y figuras

Tablas

Tabla 1. Preguntas de la matriz de adecuación estructural

Tabla 2. Adecuación estructural de la Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera

Tabla 3. Adecuación estructural de la Superintendencia Financiera de Colombia

Tabla 4. Adecuación estructural de la Superintendencia de Economía Solidaria

Tabla 5. Adecuación estructural de la Superintendencia de Notariado y Registro

Tabla 6. Adecuación estructural de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada

Tabla 7. Adecuación estructural de la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca

Tabla 8. Adecuación estructural de la Superintendencia Nacional de Salud (Supersalud)

Tabla 9. Adecuación Estructural de la Superintendencia de Subsidio Familiar

Tabla 10. Adecuación estructural de la Comisión de Regulación de Energía y Gas

Tabla 11. Adecuación estructural de la Superintendencia de Superintendencia de Industria y Comercio

Tabla 12. Adecuación estructural de la Superintendencia de Sociedades

Tabla 13. Adecuación estructural de la Junta Central de Contadores

Tabla 14. Adecuación estructural del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación

Tabla 15. Adecuación estructural de Parques Nacionales Naturales de Colombia

Tabla 16. Adecuación Estructural de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales

Tabla 17. Adecuación estructural de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

Tabla 18. Adecuación estructural de la Comisión de Regulación de Comunicaciones

Tabla 19. Adecuación estructural de la Autoridad Nacional de Televisión

Tabla 20. Adecuación estructural de la Agencia Nacional del Espectro

Tabla 21. Adecuación estructural de la Superintendencia de Puertos y Transporte

Tabla 22. Adecuación estructural de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Tabla 23. Adecuación estructural de la Agencia Nacional de Contratación Pública

Tabla 24. Consolidación de resultados de la matriz de adecuación estructural

Tabla 25. Porcentaje de cumplimiento de las características estudiadas

Figuras

Figura 1. Ubicación sectorial de la Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera

Figura 2. Ubicación sectorial de la Superintendencia Financiera de Colombia

Figura 3. Ubicación sectorial de la Superintendencia de Economía Solidaria

Figura 4. Ubicación sectorial de la Superintendencia de Notariado y Registro

Figura 5. Ubicación sectorial de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada

Figura 6. Ubicación sectorial de la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca

Figura 7. Ubicación sectorial de la Superintendencia Nacional de Salud

Figura 8. Ubicación sectorial de la Comisión de Regulación en Salud

Figura 9. Ubicación sectorial de la Superintendencia de Subsidio Familiar

Figura 10. Ubicación sectorial de la Comisión de Regulación de Energía y Gas

Figura 11. Ubicación sectorial de la Superintendencia de Industria y Comercio

Figura 12. Ubicación sectorial de la Superintendencia de Sociedades

Figura 13. Ubicación sectorial de la Junta Central de Contadores

Figura 14. Ubicación sectorial del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación

Figura 15. Ubicación sectorial de Parques Nacionales Naturales de Colombia

Figura 16. Ubicación sectorial de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales

Figura 17. Ubicación sectorial de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

Figura 18. Ubicación sectorial de la Comisión de Regulación de Comunicaciones

Figura 19. Ubicación sectorial de la Autoridad Nacional de Televisión

Figura 20. Ubicación sectorial de la Agencia Nacional del Espectro

Figura 21. Ubicación Sectorial de la Superintendencia de Puertos y Transporte

Figura 22. Ubicación sectorial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Figura 23. Ubicación sectorial de la Agencia Nacional de Contratación Pública

Figura 24. Consolidación gráfica de los resultados de los cuadros de adecuación estructural de las entidades estudiadas

Figura 25. Representación gráfica de los resultados de la pregunta 1

Figura 26. Representación gráfica de los resultados de la pregunta 2

Figura 27. Representación gráfica de los resultados de la pregunta 3

Figura 28. Representación gráfica de los resultados de la pregunta 4

Figura 29. Representación gráfica de los resultados de la pregunta 5

Figura 30. Representación gráfica de los resultados de la pregunta 6

Figura 31. Representación gráfica de los resultados de la pregunta 7

Figura 32. Representación gráfica de los resultados de la pregunta 8

Figura 33. Representación gráfica de los resultados de la pregunta 9

Figura 34. Representación gráfica de los resultados de la pregunta 10

Figura 35. Nivel de cumplimiento por entidad

Figura 36. Consolidación gráfica del porcentaje de cumplimiento de las características por parte de las entidades estudiadas

Figura 37. Promedio del proceso de adecuación de la estructura administrativa

Introducción

En las décadas recientes, el papel del Estado frente a la economía se ha transformado: ha dejado de ser el proveedor de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades básicas de la población para convertirse en el garante de su suministro por parte de los particulares, reservándose el papel de árbitro de la relación generada entre el mercado y la sociedad civil. De esta manera, se ha producido un tránsito del Estado intervencionista1 al Estado regulador2.

En el caso colombiano, la decisión política de llevar a cabo ese tránsito fue formalizada como parte del programa de renovación de la Administración pública (2003), para cuya concreción se requería disponer de un diseño institucional apropiado, cuyas líneas definitorias se establecieron en el “Marco conceptual para reformar y consolidar el esquema institucional de regulación y control de la actividad empresarial” y en el documento “Visión Colombia. Segundo Centenario”.

En qué medida las reformas administrativas efectuadas desde entonces han servido para instrumentar el modelo de Estado regulador es la pregunta a la cual busca responder la investigación cuyos resultados se presentan en esta obra.

Para responder a la pregunta de investigación, primero se elaboró un marco teórico de referencia con el cual explicar el alcance de la actuación del Estado en la economía y su papel en el tránsito del intervencionismo a la regulación, para luego mostrar cómo se dio en el ámbito nacional la adopción del modelo regulatorio de Estado. Ello permitió disponer de los elementos conceptuales requeridos para caracterizar la institucionalidad propia de este modelo.

A continuación se identificaron las entidades que dentro de la estructura de la Administración pública colombiana ejercen función regulatoria.3 Para este efecto se tomó como contenido de la misma, “la supervisión continua de una determinada actividad, ordenándola y encauzándola tanto mediante decisiones de valor normativo como de otras de carácter ejecutivo que se refieren a la verificación o el control del cumplimiento de los requisitos previamente establecidos en las normas” (Muñoz Machado, 2009).

Una vez determinadas las entidades cuyo objeto principal es el ejercicio de función regulatoria, se identificó y estudió su régimen jurídico y se elaboró y aplicó una matriz de correspondencia del mismo con los elementos característicos del modelo regulatorio de Estado. Con base en la caracterización efectuada se realizaron las inferencias que permitieron responder a la pregunta de investigación formulada.

La investigación, de cuyos resultados da cuenta la presente obra, ha hecho parte de la agenda de la línea de tendencias y perspectivas del derecho administrativo del Grupo de Derecho Público de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, como resultado del proyecto sobre globalización del derecho administrativo colombiano. También han hecho parte de este proyecto los libros Globalización del derecho administrativo colombiano (Editorial Universidad del Rosario, 2010) y Globalización del derecho administrativo, Estado regulador y eficacia de los derechos (Editorial Universidad del Rosario, 2012).

Estando en proceso de edición la presente obra, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1817 del 15 de septiembre de 2015, por el cual estableció normas sobre calidades, nombramiento y remoción de los superintendentes financiero, de industria y comercio y de sociedades, motivadas en la conveniencia de establecer condiciones especiales para su vinculación, permanencia y retiro, en aras de asegurar su competencia profesional, imparcialidad, transparencia e independencia.

Este decreto tiene incidencia en la valoración de la adecuación de la estructura de la administración pública colombiana al modelo regulatorio de Estado, pues impacta dos de las diez variables analizadas en relación con esas tres entidades de las veintidós que fueron objeto de estudio, por lo cual en ese estado del trabajo hubo necesidad de efectuar los ajustes pertinentes sobre el texto para que no viera la luz ya desactualizado.

Marco conceptual

1. Marco teórico

a) La transformación del papel del Estado en la economía y el tránsito del intervencionismo a la regulación4

En el período de posguerra de la Segunda Guerra Mundial los Estados industrializados se concentraron en la reconstrucción de las ciudades,  la redistribución de la riqueza y la estabilización macroeconómica de los ciclos de la economía. Para lograr esos objetivos, el consenso sobre el papel del Estado se sustentaba en que fungiera como planificador macroeconómico, estabilizador del mercado, proveedor de bienestar y empleador de última instancia.

La estructura estatal dispuesta para el efecto implicaba el control directo sobre los recursos físicos, con el ejercicio de la propiedad sobre industrias claves, como las prestadoras de servicios públicos domiciliarios (gas, electricidad, agua y servicios sanitarios, telecomunicaciones) y la infraestructura, capacitando al Estado para generar unilateralmente efectos en la economía a través de sus decisiones sobre esas industrias estratégicas.

Para el efecto, la estructura de la administración de ese conjunto de actividades se fundamentaba en un aparato burocrático rígido, a través de un gobierno centralizado por sectores, con el control ejecutivo en manos de un ministro situado en el pináculo de cada jerarquía sectorial. Tal modelo de Estado con estas características es denominado “el Estado positivo”,5 noción que corresponde a lo que se conoce como el intervencionismo estatal.

Sin embargo, entre las décadas de 1970 y 1980, los Estados comenzaron a privatizar sus activos, transfiriendo la propiedad de las industrias claves, especialmente de los servicios prestados en red, al sector privado.6 Como la característica de esas industrias es ser un monopolio natural,7 la naturaleza de su control cambió a un proceso regulatorio independiente de los Gobiernos a través de agencias dispuestas para el efecto.

Al mismo tiempo, reformas en el funcionamiento de la Administración pública empezaron a separar las funciones de formulación de políticas públicas de las operacionales y de prestación de servicios. Igualmente, en el mismo período de tiempo las reformas asociadas al movimiento de la “nueva Administración pública”8 tenían la intención de trasladar los papeles de prestación de los servicios al sector privado o al menos permitir que la prestación de esos servicios respondiera a las fuerzas competitivas del mercado.

Estos cambios en la estructura estatal, en la que el ejecutivo está enfocado en la formulación de políticas públicas y se suplementa con unidades con autonomía del nivel central, generaron un cambio en las funciones estatales, pues estas ya no se encaminan a prestar servicios directamente sino a regular su prestación.9

De acuerdo con esa evolución, durante la década de 1990 se desarrolló un entorno mundial que favoreció la limitación de la intervención del Estado en la economía que, sumado al deterioro de la capacidad financiera de los países en desarrollo para invertir en las empresas públicas y la imposición de programas de ajuste fiscal para controlar la inflación, produjo una liberalización económica generalizada que proporcionó a los operadores extranjeros acceso a los mercados locales y permitió la entrada de nuevos prestadores de servicios a múltiples sectores que antes se organizaban alrededor de monopolios oficiales.10

Esta situación derivó en que el Estado dejara de ser el propietario de empresas públicas y titular en exclusiva de numerosas actividades y servicios, para pasar a ser el regulador de la provisión de bienes y servicios, cuya titularidad se abrió a la libre iniciativa privada, sujeta a las reglas del mercado y de la libre competencia.11

La transformación del funcionamiento de la economía y del papel que el Estado ejerce sobre ella no fue producto del azar: en tal transformación desempeñó un papel trascendental el enfoque de organismos internacionales, grupos de expertos y Gobiernos de países con capacidad de imposición para lograr la aceptación y adopción de un modelo distinto del Estado, cuyo nuevo papel consiste en garantizar que se satisfagan tanto las demandas de los consumidores como un beneficio razonable para los operadores o prestadores. Según Ponce y Sánchez,12

en el actual contexto global de liberalizaciones y privatizaciones, el papel del Estado muta: pasa de “remar” a “dirigir”, como ha sido gráficamente expuesto. La garantía de la efectividad del Estado social y democrático de derecho pasa a reposar entonces, aún en mayor medida, en la capacidad de elaborar normas que sean capaces de ordenar los sectores liberalizados y protejan la libre competencia y los derechos e intereses de los ciudadanos//En este sentido, un “buen” Estado, un Estado capaz de servir al interés general con objetividad, es, de modo creciente, un Estado que regula bien.

Tal requerimiento emana de que la apertura de la competencia no dio lugar a mercados libres sino regulados, de manera que para lograr la eficiencia en la prestación de los servicios esenciales, se siguió requiriendo la intervención de la Administración pública mediante la regulación, concebida como un instrumento normativo que determina las actividades públicas de intervención sobre las actividades privadas, con el objeto de proteger a la sociedad en la ejecución de actividades que son esenciales para su bienestar, mediante la promoción de la competencia y la incentivación de la eficiencia en la operación de los actores del mercado.13

Así, la regulación, como técnica de intervención propia del derecho administrativo, se encuentra asociada “a la liberalización de la economía, la creación de autoridades independientes14 y la separación nítida de la iniciativa económica en el mercado de las decisiones pretendidamente neutrales de fijación de reglas, control de su cumplimiento y solución de los conflictos planteados en su interpretación y aplicación”.15

El Banco Mundial declara la necesidad de que haya una intervención pública sobre la economía a través de la regulación, en la medida en que ella posibilita la corrección de los fallos del mercado derivados de competencia insuficiente, externalidades negativas o asimetría en la información, de tal manera que conduzca a una distribución eficiente de los recursos con respeto por el derecho de propiedad y favorezca el acceso del mayor número de personas a los bienes y servicios que son esenciales para la vida y la integración social.16

De acuerdo con Mitnick,17 existen dos tipos de razones que justifican la existencia de la regulación: por una parte, aquellas encaminadas a la corrección o restricción de actividades intencionales que se juzgan deseables a un nivel ideal pero que funcionan mal en la práctica o que se juzgan indeseables con respecto al interés público; por otra, las que buscan controlar productos laterales no intencionales de las actividades cuando la competencia no puede sobrevivir; cuando la competencia existe pero por imperfecciones como ignorancia de los compradores, riesgo excesivo, discriminación o selectividad de la competencia o que la competencia sea dañina para el servicio, no se obtienen resultados competitivos; o cuando existe competencia pero otras políticas se le oponen.

En tal sentido, la regulación garantiza la existencia de unos contenidos jurídicos que constituyen la condición de posibilidad de la economía de mercado. Libertad de comercio, protección del derecho de propiedad y garantía de acceso a jueces imparciales son los elementos mínimos que el derecho debe proveer como prioridad racional para el funcionamiento extensivo y sistemático de la economía del mercado, provisión que el mercado no provee y cuyo aseguramiento corresponde al Estado.18

Así pues, en la medida en que la funcionalidad del modelo regulatorio implica la adaptación del marco jurídico que rige la intervención pública en la economía, los Estados van amoldando sus legislaciones nacionales mediante la adopción por sus órganos representativos y gubernamentales de las normas jurídicas que configuran un nuevo concepto: el derecho de la regulación económica.

El ordenamiento jurídico de la regulación, aunque contenido en los moldes formales del Estado-nación, es producto de un proceso deliberativo plasmado en acuerdos entre actores colectivos (organismos multilaterales, empresas transnacionales y, ocasionalmente, organizaciones no gubernamentales), carentes de legitimidad democrática, que luego son adoptados por los parlamentos nacionales, generando como producto el hecho de que el Estado deje de ser el ente omnipotente que da solución a todos los problemas para pasar a ser un gestor de las interdependencias entre desafíos, actores y estrategias a lo largo del eje global-local.19

La regulación, como objeto e instrumento de acción del derecho administrativo, adaptado al nuevo rol que en el escenario de la globalización contemporánea le compete aún al Estado, en palabras de Rodríguez-Arana Muñoz,20 debe hacer posible el megaconcepto de interés general que, en un Estado social y democrático de derecho, está vinculado a la tarea promocional y garante de los poderes públicos orientada al libre y efectivo ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los ciudadanos.

En esa medida, prosigue el catedrático español, la principal tarea de la Administración pública consiste en preservar el servicio universal, para lo cual, ni puede abusar de su posición para someter al empresario a situaciones irracionales, ni debe tolerar que el mercado castigue a los más débiles. La regulación ha de estar orientada a que exista una competencia razonable que permita la prestación de buenos servicios a precios asequibles.

Lograrlo no es fácil, ya que implica estimular a los inversionistas para que transfieran a los consumidores parte de los beneficios de las ganancias en productividad, tecnología e innovaciones en la gestión empresarial, ampliando permanentemente la expansión del servicio en procura de lograr la cobertura universal, a la vez que establece las condiciones para que las tarifas que aquellos paguen sean lo más bajas posibles sin disminuir los beneficios que los inversionistas consideran adecuados.21

Por ello, no basta con la adopción por parte de los Estados de las reglas que definen el modelo jurídico de actuación de la Administración pública que es funcional a la globalización, sino que es importante crear las capacidades institucionales necesarias para gerenciar debidamente el sistema regulador,22 que demandan su propia institucionalidad de producción a fin de responder afirmativamente a los requerimientos de acceso a los servicios básicos por parte de la población en condiciones de mayor vulnerabilidad.

La mejor respuesta a ese reto parece ser la calidad del instrumento de intervención pública propio de ese nuevo modelo, que es la regulación, el cual, solo en la medida en que cumpla con los altos estándares de funcionalidad técnica que requiere para ser efectivo, podrá arbitrar las relaciones entre el mercado y la sociedad para evitar abuso de posiciones dominantes por parte de los prestadores e imponerles cargas de servicio público que garanticen el acceso universal a los asociados y, por esta vía, la efectividad de sus derechos fundamentales.

b) La adopción del modelo regulatorio en el Estado colombiano23

En el apartado anterior se puso en evidencia que la transformación del papel del Estado frente a la economía ha marcado una transición de su modelo de actuación del intervencionismo a la regulación con el fin de buscar un equilibrio entre el mercado y el interés público, de manera que se reduzcan las externalidades negativas que limitan el desarrollo económico y social de los países, y se potencien las positivas, asegurando la equidad en la recepción de los frutos del desarrollo. Dicho equilibrio requiere de instituciones y organizaciones con capacidad de enfocar la gestión a favor de la provisión efectiva de bienes y servicios públicos, así como de la promoción, regulación y control estatal eficiente, que permita complementar la acción de los mercados.

En ese contexto, en el caso de Colombia la adecuación de su institucionalidad al modelo regulatorio se comenzó a instrumentar como parte del Programa de Renovación de la Administración Pública (PRAP), cuyos lineamientos fueron definidos en el Documento Conpes 3248,24 en el cual se incluyeron, como uno de los procesos transversales para lograr el buen funcionamiento de la Administración pública, acciones sobre la regulación y el control; para tal efecto, en el período 2002-2006 se propuso como objetivo establecer un marco de política para el ejercicio de las actividades de regulación, supervisión y control por parte del Estado, definiendo el esquema institucional más apropiado y sus competencias.

Dicho marco de política fue establecido en el “Marco conceptual para reformar y consolidar el esquema institucional de regulación y control de la actividad empresarial”,25 en el cual se refrendó el enrutamiento del cambio del papel del Estado, al contemplar como punto de partida que

El Estado ya no será el prestador de los servicios, en la medida en que el gasto público se asignará a los bienes y servicios que sólo el Estado puede proveer por razones de soberanía o equidad, y aun en este caso se optará por mecanismos que permitan que los usuarios elijan entre oferentes en lugar de mantener entidades oficiales monopolistas.

Esta declaración significó la formalización de la voluntad política del  Gobierno nacional de abandonar el modelo intervencionista para transitar hacia el modelo regulador, en el cual el Estado, en lugar de prestar servicios directamente, permite su privatización y liberalización a cambio de intervenir para establecer reglas universalmente aplicables y mantener el equilibrio entre los intereses de diferentes sectores mediante organismos paralelos que hacen parte de la estructura de la Administración pública, pero que son independientes del poder central, lo que le permite poner en marcha un tipo de regulación especializada por fuera del alcance de los intereses políticos o puramente particulares.

Para determinar la caracterización de la institucionalidad requerida que permite establecer ese nuevo modelo de Estado, la política partió del diagnóstico del esquema de regulación y control existente en ese momento a fin de proponer los elementos del nuevo diseño institucional. Así, la política comenzaba por señalar que el sistema colombiano se caracterizaba por la falta de identificación de los riesgos sociales y de los intereses generales que justificaran la destinación de recursos públicos para la existencia de la institucionalidad encargada de las funciones de regulación y control de la actividad económica, la cual iba desde entidades independientes del Ejecutivo hasta organismos adscritos o vinculados a los ministerios. Agregaba que, según el sector, no solo se presentaba la concentración de las funciones de regulación y control en una misma entidad, sino que se superponían las de dirección, promoción y producción, e incluso funciones jurisdiccionales, hecho que reflejaba que el diseño institucional no era la respuesta a un diagnóstico específico sobre las necesidades en la materia, sino más bien el resultado de la acumulación de esfuerzos aislados e incoherentes en distintas épocas.

En esa medida, el esquema institucional para la regulación y el control no había sido fruto de la planeación sino de la improvisación, lo que había implicado que presentara

una superposición de trámites ante diferentes organismos de regulación y control; diferentes criterios sobre los mismos asuntos; pago de contribuciones adicionales a los impuestos ordinarios; dispersión de la información obtenida a través de las entidades reguladoras y supervisoras; ausencia de correspondencia entre la relevancia social y económica de los intereses encomendados a la respectiva entidad y el monto de los presupuestos y de las plantas asignadas para su cuidado; impacto negativo en el gasto público; e impacto negativo sobre los costos de transacción.

Hasta ese momento el sistema de regulación se ejecutaba mediante el ejercicio de la función legislativa, a través de la expedición de normas con fuerza de ley por parte del Congreso como legislador primario y del Gobierno como legislador extraordinario, y mediante el ejercicio de la función administrativa, con la expedición de actos administrativos de carácter general, cuyos encargados son las autoridades administrativas con facultades reglamentarias: Gobierno, asambleas departamentales, concejos distritales y municipales, Consejo Nacional Electoral, Consejo Superior de la Judicatura y Contador General de la Nación.

A su turno, la función reglamentaria se había ejercido adoptando modelos institucionales híbridos que combinan organismos autónomos,26 organismos semiautónomos,27 organismos dependientes del nivel central de la Administración pública,28 e incluso regulación directa por parte de las organizaciones que formulan la política. La combinación de estos modelos deriva en los siguientes problemas: dispersión de criterios y falta de coherencia para reglamentar temas transversales; costos de transacción adicionales de la regulación sobre empresas multiservicios; heterogeneidad en el número y el perfil de los expertos de cada autoridad; baja remuneración de los expertos comisionados en comparación con los agentes regulados; debate reiterativo sobre la conveniencia de la existencia de agencias independientes y el alcance de la delegación en estos organismos.

Para superar esa situación, en la política se propuso que la institucionalidad de la regulación y el control respondiera a los siguientes principios:

1. El objeto de la regulación y el control lo constituye la prestación de servicios por particulares.
2. La regulación y el control deben ser de alta calidad para incentivar la inversión privada.
3. El esquema de regulación y control debe privilegiar la participación ciudadana mediante acceso efectivo a la intervención contra conductas de los agentes del mercado que vulneren sus derechos.
4. Los mecanismos de divulgación y acceso a información oportuna y confiable deben contrarrestar la asimetría de información que caracteriza la actuación de los agentes económicos.

Asimismo, se estableció que la intervención a través de las actividades de regulación y control debería ser la excepción y no la regla, en atención a que la intervención implica una restricción a la libertad de empresa que debe justificarse en razón a que la actividad o el sector lo requieran, para:

1. Incorporar señales de eficiencia económica cuando existan monopolios.
2. Eliminar los obstáculos que impidan la competencia.
3. Contrarrestar los efectos de externalidades negativas e incentivar las positivas.
4. Contrarrestar los efectos negativos de las asimetrías de información.
5. Asegurar la provisión de servicios públicos hasta donde técnica y económicamente sea factible.
6. Estimular la inversión de los particulares en aquellas actividades que puedan ser desarrolladas por el sector privado.
7. Minimizar los riegos pasivos contingentes o asegurar su provisión.
8. Reducir los costos de transacción.

De esta manera, antes de intervenir, se tendría que asegurar que la intervención sea el único medio para proteger un interés público específico que la justifique, y que se lleve a cabo estrictamente en las proporciones necesarias para contrarrestar el riesgo; que el costo de la intervención sea menor al costo de no hacerla, a fin de no llegar hasta el punto de que los costos marginales excedan los beneficios; que los riesgos a evitar o mitigar sean razonablemente predecibles; que exista un balance adecuado entre la sanción, la cuantía de los daños causados a la sociedad por el incumplimiento de la norma regulatoria y los instrumentos disponibles para hacerla efectiva; por último, que se permita flexibilidad para realizar revisiones periódicas, procurando estabilidad en las reglas de juego.

Frente a la problemática diagnosticada en el marco de la política que ha sido referida, en el documento “Visión Colombia. Segundo Centenario”29 se propuso como meta la consolidación de la institucionalidad de regulación, mediante arreglos institucionales que otorgaran mayor seguridad jurídica para los agentes económicos, a través de claridad y estabilidad en las reglas de participación en los mercados.

Para cumplir con esta meta, se requerían reformas legales que crearan verdaderos organismos autónomos e independientes de regulación, que tuvieran como contrapeso el fortalecimiento de las instancias de rendición de cuentas, con mecanismos de control jurisdiccional para las decisiones administrativas y de control político ante el Congreso, mejorando los mecanismos de interacción entre los agentes regulados y los usuarios para legitimar la regulación.

En ese orden de ideas, de acuerdo con el marco conceptual, el nuevo esquema institucional que se diseñara para el cumplimiento de la función regulatoria debía responder a las siguientes características:

1. Independencia entre política y regulación, de manera que se garantice que el marco regulatorio sea neutral, transparente y predecible para todos los agentes (operadores, usuarios y controladores) y asegure la autonomía frente a los grupos de interés en la toma de decisiones.
2. Rendición de cuentas, puesta de manifiesto en la expresión de la motivación y el alcance de las decisiones y el conocimiento por parte del público,  en particular los receptores de la regulación, las instancias políticas y las autoridades de control.
3. Autonomía de los expertos sectoriales, cuya garantía proviene del establecimiento de un severo régimen de inhabilidades e incompatibilidades, un nivel de remuneración adecuado con el rango y el tipo de responsabilidades asignadas, un sistema representativo de nominación y selección con participación de las ramas del poder público, un nombramiento por períodos fijos de cinco años sin fechas de inicio coincidentes, posibilidad de reelección por un período más y dedicación exclusiva.
4. Debate público de la regulación, mediante la divulgación obligatoria y profusa, en forma simple y fácilmente comprensible, de los proyectos de decisiones y la invitación a la participación de regulados, consumidores, usuarios y terceros interesados. En todo caso, los expertos deberán pronunciarse sobre los efectos económicos y sectoriales, también sobre consumidores y usuarios, de los proyectos de regulación.
5. Adecuación del presupuesto de los organismos de regulación a los requerimientos de sus funciones y financiación con contribuciones de los regulados, sin sujeción a restricciones después de su aprobación ni límites a la autonomía del gasto o la contratación.
6. Consistencia de la adscripción con el nivel de autonomía definido para las distintas instancias de regulación. No obstante, para los servicios sociales a cargo del Estado, la regulación corresponderá a los ministerios y departamentos administrativos, con la asesoría permanente de comités dentro de sus estructuras que compartirán los principios y objetivos de los organismos de regulación autónomos; para los demás sectores en los que las inversiones públicas y privadas tienen un período de retorno de corto y mediano plazo, se contempla que la regulación se haga por funcionarios especializados en esa labor, empleando sistemas de participación de regulados y usuarios o consumidores que les otorguen las garantías previstas en las instancias autónomas.

De acuerdo con el documento citado, para el año 2019 se pretende contar con un sistema de regulación institucionalmente especializado y avanzar hacia la unificación de funciones siguiendo la experiencia internacional en la materia. El cumplimiento de esa meta implica avanzar en los siguientes frentes:

1. Diseñar organizaciones autónomas e independientes con las siguientes características:

1. Que se encuentren por fuera del ejecutivo.
2. Que sean colegiadas, con participación minoritaria del Gobierno y sin poder de veto oficial.
3. Que los miembros trabajen por períodos de tiempo fijo  y traslapado.
4. Que rediseñen sus sistemas de inhabilidades e incompatibilidades.
5. Que cuenten con autonomía administrativa e independencia presupuestal.

2. Definir los reglamentos expedidos por las comisiones de regulación como actos que establecen las reglas de participación en los mercados y de intervención exclusiva en un sector específico.

3. Fortalecer como contrapeso a la mayor autonomía de las comisiones, las instancias de rendición de cuentas, diseñando mecanismos de control político ante el Congreso, así como de control jurisdiccional de carácter administrativo, y perfeccionando las alternativas para la participación ciudadana.

4. Implementar el modelo institucional en aquellos aspectos en los cuales se requiera de instancias especializadas de regulación, ya sea por relevancia económica o social, o por su dinámica propia.

En relación con el papel del Estado como controlador, la función de control, que comprende las actividades de inspección, vigilancia y sanción de cada sector, corresponde a los ministerios, a algunas unidades administrativas especiales, a algunos establecimientos públicos y a todas las superintendencias; además, respecto de ciertas temáticas, el control es ejercido por organismos aun más especializados, situados por fuera de la rama ejecutiva. Dentro de esta última, son las superintendencias los organismos funcionalmente especializados para ejercer esta función, cuyo ejercicio presenta los siguientes problemas: origen casuístico de las instituciones sin una línea conceptual conductora; desnaturalización de la función de control al coexistir con otras funciones administrativas e incluso con funciones jurisdiccionales; exceso de supervisión subjetiva y no centrada en la actividad; supervisión sobre actividades que no lo ameritan porque no involucran operaciones sensibles para la actividad económica y social; duplicidad y traslapo de funciones entre las mismas superintendencias; tendencia a sustituir a los jueces por la ineficiencia del sistema judicial; excesiva centralización; diversidad de capacidad y eficiencia para tratar problemas similares.

Las superintendencias operan en ámbitos diversos, con características jurídicas distintas y ejercen sus funciones por atribución directa de la ley o por delegación presidencial; fueron creadas a medida que las necesidades así lo exigían, y la Ley 489 de 1998 se limitó a legalizar su heterogeneidad, cuyo resultado es un escenario desordenado, en el cual algunas superintendencias cuentan con personería jurídica, otra carece de ella y alguna tiene el carácter de unidad administrativa especial. Además, aunque con competencias sobre todo el territorio nacional, únicamente tres de ellas tienen presencia regional fuera de la capital del país.

Para que las competencias de control sean correctamente ejercidas, y con el fin de permitir una mejor integración administrativa de los organismos mediante los cuales el Estado cumple con estas tareas, son necesarios tanto un rediseño institucional como un régimen jurídico coherente, en el que las atribuciones de los organismos de control estén definidas con precisión y claridad. Igualmente, y dado que la misión original de las superintendencias es controlar íntegramente un sector determinado o una temática específica, es importante otorgarles poderes amplios y suficientes que aseguren la eficacia de su intervención.

La racionalización de las funciones de las superintendencias implica:

1. Establecer el interés público que justifica el ejercicio de supervisión.
2. Establecer las funciones acordes con ese interés público, garantizando su permanencia.
3. Verificar que tales funciones sean subsumidas o sujetas a coordinación con las de otras entidades administrativas.

El logro de la meta propuesta de consolidación de la institucionalidad de control requiere el desarrollo de:

1. Un régimen jurídico propio y común para las superintendencias que les proporcione las herramientas legales necesarias para desarrollar, de manera uniforme y coherente, sus funciones de inspección, vigilancia y control. De esta manera se busca consolidar la especificidad tanto de la prevención como de la represión administrativa y distinguirla de la represión disciplinaria y penal.
2. Un nuevo sistema de carrera administrativa, caracterizado por cuadros funcionales de supervisores e inspectores y por mecanismos de evaluación periódica de competencias en plena operación.
3. La descentralización de los procesos de control a través de la delegación en las autoridades territoriales de las competencias de control que, por su naturaleza, deban ser ejercidas por ellas.
4. La regionalización de las superintendencias mediante convenios con alcaldías, veedurías, personerías, cámaras de comercio y universidades, entre otros.
5. La consolidación de un sistema de información articulado centro-regiones para compartir información prioritaria entre las instancias de control del nivel nacional y las del nivel territorial.
6. El fortalecimiento de modelos de autocontrol vía participación ciudadana, a través de la simplificación y difusión de los procesos de participación ciudadana, elevando el nivel de educación de  los ciudadanos.
7. El fortalecimiento de la coordinación institucional para diferenciar y alinear las funciones de intervención del Estado en la economía.

En esa medida, el nuevo esquema institucional que se diseñe para el cumplimiento de la función de control, de acuerdo con el marco conceptual definido por el DNP, debe responder a las siguientes características:

1. Implementación de las funciones de inspección, vigilancia y control solamente cuando exista un interés general específico que no pueda ser adecuadamente protegido mediante la utilización de los mecanismos judiciales al alcance de los directamente afectados.
2. Integralidad del control solamente en los casos en que el riesgo está íntimamente asociado a la actividad que desarrollan algunas personas o empresas. En la mayoría de los casos las funciones de control  deben ejercerse acorde y en estricta proporcionalidad con el origen del riesgo que pueda afectar negativamente el interés general específico.
3. Supervisión sobre el riesgo que implique la identificación del interés jurídicamente protegido y el riesgo que lo amenaza, el diseño de una forma idónea de seguimiento a la evolución del riesgo y la posibilidad de que se usen facultades de prevención, corrección y sanción, según corresponda.
4. Que las sanciones previstas para las infracciones sean de naturaleza y cuantías que efectivamente produzcan un desestímulo a la infracción reiterada de la ley, y que sean calculadas con base en la cuantía de los daños causados a la sociedad por el incumplimiento de la norma regulatoria y la probabilidad de detección del infractor.
5. Debate público del control, mediante la divulgación obligatoria y profusa, en forma simple y fácilmente comprensible, de los proyectos de decisiones y la invitación a la participación de controlados, consumidores, usuarios y terceros interesados.
6. Autonomía de los controladores (superintendencias), de manera que cuando excepcionalmente una decisión requiera de la participación del presidente de la República o del ministro respectivo, se abra el espacio para que esa participación sea pública, y se evite una segunda intervención por parte de los organismos de control donde la ley haya conferido discrecionalidad al vigilante. Para garantizar la autonomía, se establecerá un severo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios de las entidades controladoras y un nivel de remuneración adecuado con el rango y el tipo de responsabilidades que les son asignadas.
7. Correspondencia del ejercicio de las funciones de supervisión y control con la razón que justifica la existencia de la respectiva entidad, definida de manera clara, de modo que no se le asignen propósitos que puedan reñir entre sí o que fuercen al funcionario a elegir entre ellos.
8. Adecuación del presupuesto de los organismos de control a los  requerimientos de sus funciones y financiación con contribuciones de los controlados, sin sujeción a restricciones después de su aprobación ni límites a la autonomía del gasto o la contratación.
9. Con el fin de disminuir los costos de la supervisión, reducir el número de trámites y generar sinergias entre las superintendencias, establecimiento y operación de una central única de información y riesgos, un sistema y procedimiento liquidatorio único, un sistema armonizado de radicación, correspondencia y archivo, un listado único de peritos, un sistema de bibliografía y biblioteca conectado, un sistema de cobro coactivo unificado y una red común de oficinas y seccionales.
10. Para que exista uniformidad de políticas y criterios en los aspectos de la actividad que les son comunes, establecer, por lo menos, el Consejo Nacional de Normas Contables, con participación de la Contaduría General y las entidades encargadas de la regulación y el control, y el Consejo Nacional del Consumidor y la Competencia, no solo con la posibilidad de emitir conceptos, sino con la prerrogativa de señalar parámetros vinculantes.
11. Adscribir o vincular las superintendencias a un ministerio o departamento administrativo dependiendo de si las responsabilidades son principalmente sectoriales o si tienen impacto sobre todos los sectores de la economía.
12. Adoptar el régimen jurídico de las facultades y los aspectos procedimentales aplicables al ejercicio de sus funciones por parte de las superintendencias en una norma única.
13. Para los casos en que ello sea posible, utilizar esquemas de autocontrol y de delegación de las tareas de apoyo a la función de supervisión. Para tal efecto se fortalecerá la participación de los revisores fiscales y los auditores externos como auxiliares de las superintendencias; con ese fin, habrá discrecionalidad de las superintendencias en el señalamiento de los eventos en los que esa participación es requerida y en la manera de recibir los reportes, esquemas severos de responsabilidad administrativa en caso de incumplimiento de sus funciones, solidaridad entre la persona que cumpla las funciones y la firma a la cual pertenece, un sistema de nombramiento, remoción y remuneración que asegure la independencia de criterio y dotación técnica y financiera, así como acceso a la información relevante que permita el cumplimiento de sus responsabilidades.