* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, doctor en Derecho de la Universidad de Harvard, magíster en Derecho de la Universidad de los Andes, abogado de la Pontificia Universidad Javeriana.
1 CÉSAR RODRÍGUEZ (comp.), La decisión judicial: el debate Hart-Dworkin, Bogotá, Ediciones Uniandes, Siglo del Hombre Editores e Instituto Pensar, 1997.
2 ROSCOE POUND, “The call for a realist jurisprudence, 44 Harvard Law Review 697 (1931); KARL LLEWELLY, Some Realism about Realism: Responding to Dean Pound, 44 Harvard Law Review 1222 (1931).
3 CARL SCHMITT y HANS KELSEN, La polémica sobre la Justicia Constitucional, Madrid, Tecnos, 2009.
4 H. L. A. HART, El concepto de derecho, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1961.
5 LON L. FULLER, El caso de los exploradores de las cavernas, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2002.
6 La gran excepción a esta última afirmación es: JOHN FINNIS, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Oxford University Press, 1980.
7 Generalmente su mala reputación se debía a que se asociaba con la idea del formalismo interpretativo, aspecto del cual HART quiso distanciarse parcialmente con su idea sobre los casos difíciles y la zona de penumbra. Véase NICOLA LACEY, “Out of the ‘Witches’ Cauldron’? Reinterpreting the Context and Reassessing the Significance of the Hart-Fuller Debate”, en PETER CRANE (ed.), The Hart-Fuller Debate in the Twenty First Century, Oxford, Hart Publishing, 2002, pp. 1-43
8 Véase, en general, MORTON J. HORWITZ, The Transformation of American Law 1870-1960, Oxford, Oxford University Press, 1992.
9 RONALD DWORKIN, El Imperio de la Justicia, Barcelona, Gedisa, 1992.
10 DUNCAN KENNEDY, “From the will theory to the principle of private autonomy: Lon Fuller’s ‘Consideration and Form’”, 100 Columbia Law Review 94 (2000).
11 El problema se plantea en GUSTAV RADBRUCH, Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1946.
12 CARLOS SANTIAGO NINO, Radical Evil on Trial, New Haven, Yale University Press, 1998.
13 PATRICIA AHUMADA, “¿Por la razón o la fuerza?: una aproximación a la cuestión constitucional chilena”, Revista de Actualidad, Política, Social y Cultural, 15 de septiembre de 2015, disponible en: http://www.redseca.cl/?p=58439
1 BENTHAM, “A Fragment on Government”, en I Works, pp. 221, 235 (Bowring ed. 1859) (prefacio, par. 41).
2 D’ENTRÈVES, Natural Law, p. 116 (2.ª ed. 1952).
3 FULLER, The Law in Quest of Itself, p. 12 (1940); BRECHT, “The Myth of is and Ought”, 54 Harv. L. Rev. 811 (1941); FULLER, “Human Purpose and Natural Law”, 53 J. Philos. 697 (1953).
4 Ver FRIEDMANN, Legal Theory, pp. 154, 294-295 (3.ª ed. 1953). Friedmann también dice que Austin, en virtud de su “tajante distinción entre la ciencia de la legislación y la ciencia del derecho […] inauguró una era de positivismo jurídico y de autosuficiencia que permitió al naciente estado nación afirmar su autoridad sin ningún tipo de dudas jurídicas” (ibíd., p. 416). No obstante, de “la existencia de un estado altamente organizado que reclamó la soberanía y la obediencia incondicional del ciudadano” se dice que es “la condición política que hace posible el positivismo analítico” (ibíd., p. 163). Por ende es esta perspectiva hay cierta dificultad en determinar cuál, es el huevo y cuál la gallina (el positivismo analítico o la condición política). Aparte de esto, parece que hay poca evidencia de que cualquier Estado-nación que emergiera en o después de 1832 (cuando se publicó por primera vez The Province of Jurisprudence Determined) fue habilitado para afirmar su autoridad a la luz del trabajo de Austin o de la “era del positivismo jurídico” que él “inauguró”.
5 Ver RADBRUCH, “Die Erneuerung des Rechts”, 2 Die Wandlung 8 (Germany 1947); RADBRUCH, “Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht“, I Süddeutsche Juristen-Zeitung 105 (Germany 1946) (reimpreso en RADBRUCH, Rechtsphilosophie, p. 347 [4.ª ed. 1950]). Las posturas de RADBRUCH son discutidas más adelante.
6 BENTHAM, “A Fragment on Government”, en I Works, pp. 221, 230 (Bowring ed. 1859) (prefacio, par. 16); BENTHAM, “Principles of Penal Law”, en I Works, pp. 365, 574-575, 576-578 (Bowring ed. 1859) (pt. III, c. XXI, pars. 8 y 12).
7 BENTHAM, “Of Promulgation of the Laws”, en I Works, p. 155 (Bowring ed. 1859); BENTHAM, “Principles of the Civil Code”, en I Works, pp. 297, 323 (Bowring ed. 1859) (pt. I, C. XVII, par. 2); BENTHAM, “A Fragment on Government”, en I Works, pp. 221, 233 n. tm (Bowring ed. 1859) (prefacio, par. 35).
8 BENTHAM, “Principles of Penal Law”, en I Works, pp. 365, 576 (Bowring ed. 1859) (pt. III, c. XXI, pars. 10 y 11).
9 BENTHAM, “Principles of Morals and Legislation”, en I Works I, p. 84 (Bowring ed. i859) (c. XIII).
10 BENTHAM, “Anarchical Fallacies”, en 2 Works 489, pp. 511-512 (Bowring ed. 1859) (art. VIII); BENTHAM, “Principles of Morals and Legislation”, en I Works I, p. 144 (Bowring ed. 1859) (c. XIX, par. 11).
11 Ibíd., p. 142 n. § (c. XIX, par. 4 n. §).
12 JOHN AUSTIN, El objeto de la jurisprudencia, pp. 188-189 (Juan Ramón de Páramo Argüelles trad., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2002).
13 BENTHAM, “A Fragment on Government”, en I Works 221, p. 230 (Bowring ed. 1859) (prefacio, par. 16).
14 Ver BENTHAM, “Principles of Legislation”, en The Theory of Legislation. p. 65 n.* (Ogden ed. 1931) (c. XII, par. 2 n.*).
15 I Blackstone, Commentaries *41. BENTHAM criticó esta “máxima peligrosa” señalando “que la tendencia natural de tal doctrina es obligar al hombre, por la fuerza de la conciencia, a tomar las armas contra cualquier ley que no sea de su agrado”: BENTHAM, “A Fragment on Government”, en I Works 221, p. 287 (Bowring ed. 1859) (c. IV, par. 19). Ver igualmente: BENTHAM, A Comment on the Commentaries, p. 49 (1928) (c. III). Para una manifestación del temor de que resulte la anarquía de tal doctrina, combinado con un reconocimiento de que la resistencia puede justificarse sobre la base de la utilidad, véase AUSTIN, ob. cit. supra nota 12, p. 190.
16 BENTHAM, “A Fragment on Government”, en I Works 221, p. 294 (Bowring ed. 1859) (c. V, par. 10).
17 BENTHAM, “A Commentary on Humphreys’ Real Property Code”, en 5 Works 389 (Bowring ed. 1843).
18 AUSTIN, ob. cit. supra nota 12, p. 167.
19 BENTHAM, “A Fragment on Government”, en I Works 221, pp. 289-90 (Bowring ed. 1859) (c. IV, pars. 33 y 34).
20 Ver AUSTIN, ob. cit. supra nota 12, pp. 232-3.
21 AMOS, The Science of Law, p. 4 (5.ª ed. 1881). Ver igualmente MARKBY, Elements of Law, pp. 4-5 (5.ª ed. 1896): “Austin, al establecer la distinción entre el derecho positivo y la moral, no solo planteó el fundamento para una ciencia del derecho, sino que aclaró la concepción de derecho […] liberándola de una cantidad de consecuencias nocivas a la que […] supuestamente llevaba. Las leyes positivas, como lo ha mostrado Asutin, deben ser legalmente vinculantes y no obstante una ley puede ser injusta […]. Ha admitido que el derecho en sí mismo puede ser inmoral, en cuyo caso puede ser nuestro deber moral desobedecerlo”. Cfr. HOLLAND, Jurisprudence, pp. 1-20 (1880).
22 Ver GREEN, “Book Review”, 6 Am. L. Rev. 57, p. 61 (1871) (reimpr. en GREEN, Essays and Notes on the Law of Tort and Crime, pp. 31, 35 [1933]).
23 10 Harv. L. Rev. 457 (1897).
24 GRAY, The Nature and Sources of the Law, p. 94 (1.ª ed. 1909) (§ 213).
25 Puede ser de ayuda identificar cinco significados (aunque puede haber más) del “positivismo” discutidos en la teoría jurídica contemporánea. (i) La tesis de que las leyes son mandatos de los seres humanos. (ii) La contención de que no hay una conexión necesaria entre el derecho y la moral o el derecho como es y como debe ser. (iii) La contención de que el análisis (o el estudio del significado) de conceptos jurídicos en primer lugar vale la pena y en segundo lugar debe diferenciarse de los cuestionamientos históricos sobre las causas u orígenes del derecho, de los cuestionamientos sociológicos en relación con el derecho y otros fenómenos sociales, y de las críticas o valoraciones del derecho bien en términos de moral, fines sociales, “funciones” u otros. (iv) La contención de que un sistema jurídico es un “sistema lógicamente cerrado” en el que las decisiones jurídicas correctas pueden deducirse por medios lógicos a partir de reglas jurídicas predeterminadas sin referirse a los fines sociales, consideraciones de conveniencia y utilidad social, estándares morales. (v) La contención de que los juicios morales no pueden establecerse o defenderse como puede hacerse respecto a las declaraciones de hechos, es decir mediante argumentación racional, evidencia o pruebas (“no-cognitivismo ético”). BENTHAM y AUSTIN sostenían lo señalado en (i), (ii) y (iii) pero no las afirmaciones contenidas en (iv) y (v). La afirmación (iv) se atribuye en líneas generales a los juristas analíticos pero no conozco “analítico” alguno que sostenga esta perspectiva.
26 GRAY, The Nature and Sources of the Law, pp. 94-95 (2.ª ed. 1921).
27 AUSTIN, ob. cit. supra nota 12, p. 36.
28 Ver KELSEN, General Theory of Law and State, pp. 58-61, 143-44 (1945). De acuerdo con KELSEN, todas las leyes, no solo aquellas que confieren derechos y potestades, pueden reducirse a “normas primarias” que estipulan sanciones condicionalmente.
29 SALMOND, The First Principles of Jurisprudence, pp. 97-98 (1893). SALMOND protestaba contra “la creencia de lo que se señala en la escuela inglesa de teoría jurídica” porque “amenazaba con privar a la idea de derecho de todo significado ético, el cual es uno de sus elementos más esenciales” (ibíd., pp. 9-10).
30 HAGERSTROM, Inquiries Into the Nature of Law and Morals, p. 217 (Olivecrona ed. 1953): “Toda la teoría de los derechos subjetivos de los individuos […] es incompatible con la teoría imperativista”. Ver igualmente ibíd., p. 221: “La descripción de ellos [demandas de protección jurídica] como derechos se deriva íntegramente de la idea de que el derecho, el cual se preocupa por ellos, es una verdadera expresión de derechos y obligaciones en el sentido en el que la noción popular de justicia entiende estos términos”.
31 Ibíd., p. 218.
32 Este mal entendimiento de la jurisprudencia analítica se puede encontrar, entre otros, en STONE, The Province and Function of Law p. 141 (1950): “En suma, rechazando la presunción implícita de que todas las proposiciones de las partes del derecho deben ser lógicamente consistentes entre sí y derivar de ellas un conjunto singular de definiciones […] el Juez Cardozo negó que el derecho es de hecho lo que el jurista analítico asume que es en el marco de sus propósitos limitados”. Ver igualmente ibíd., pp. 49, 52, 138, 140; cfr. FRIEDMANN, Legal Theory, p. 209 (3.ª ed. 1953). Este malentendido parece depender de la creencia falsa y no corroborada de que los estudios analíticos del significado de los términos jurídicos serían imposibles o absurdos si, para alcanzar conclusiones adecuadas en casos específicos, se requiere más que una capacidad de realizar razonamientos formales lógicos a partir de premisas claras y sin ambigüedades.
33 Ver la discusión sobre vaguedad e incertidumbre en el derecho en AUSTIN, supra nota 12, pp. 206-210, en donde AUSTIN reconoce que, en consecuencia de esta vaguedad, solamente pueden aplicarse criterios imperfectos para determinar si los casos específicos están cobijados por las expresiones generales.
34 Ver AUSTIN, ob. cit. supra nota 12, p. 195: “No puedo comprender cómo una persona que ha examinado el problema pueda suponer que la sociedad habría podido progresar sin que los jueces legislen”. Como correctivo a la creencia de que el jurista analítico toma la perspectiva de una “máquina” o “mecánica” del proceso judicial, vale la pena anotar las siguientes observaciones de AUSTIN: (I) Cuando quiera que el derecho se tenga que aplicar, puede surgir “la competencia entre analogías opuestas” pues el caso “puede parecerse en algunos de sus puntos” a casos respecto de los cuales la regla ha sido aplicada en el pasado, y en otros puntos a “casos respecto de los cuales se ha negado la aplicación del derecho” (2 AUSTIN, Lectures on Jurisprudence, p. 633, 5.ª ed., 1885). (II) Los jueces ordinariamente decidieron casos y por ende derivaron nuevas reglas “construyendo” a partir de una variedad de fundamentos, incluyendo algunas veces (rara vez, en opinión de Austin) sus ideas sobre lo que el derecho debe ser. Más frecuentemente han derivado el derecho de derecho pre-existente “en virtud de la analogía”, esto es, han creado reglas nuevas “como consecuencia de la existencia de una regla similar que se aplica a asuntos análogos” (ibíd., pp. 638-639). (III) “Si toda regla en un sistema de derecho estuviese perfectamente definida o precisada”, estas dificultades incidentales a la aplicación del derecho no ocurrirían. “Pero el ideal de completud y corrección que ahora he imaginado no es alcanzable de hecho […] aunque el sistema se ha construido y ordenado con una habilidad y un cuidado sin par” (ibíd., pp. 997-998). Por supuesto que pensó que mucho podía y debía hacerse por vía de codificación para eliminar la incertidumbre. Ver ibíd., pp. 662-681.
35 Ibíd., p. 641: “De hecho, nada puede ser más natural que los legisladores, directos o judiciales (especialmente si son estrechos de mente, tímidos o sin habilidades), deban apoyarse lo que más puedan en ejemplos establecidos por sus antecesores”. Ver igualmente ibíd., p. 647: “Pero debe lamentarse profundamente que los jueces con capacidad, experiencia y peso no hayan tomado cada oportunidad de introducir una nueva regla (una regla benéfica para el futuro) […]. Este es el reproche que me siento inclinado a hacerle a Lord Elon […]. Los jueces de los tribunales de derecho común no harán lo que deberían hacer, principalmente moldear sus reglas de derecho y procedimiento de acuerdo con las exigencias crecientes de la sociedad, en lugar de adherirse estúpidamente y a regañadientes a los usos viejos y bárbaros”.
36 Hynes v. New York Cent. R.R., 23i N.Y. 229, 235, 131 N.E. 898, 900 (1921); véase POUND, Interpretations of Legal History, p. 123 (2.ª ed. 1930); STONE, ob. cit. supra nota 32, pp. 140-141.
37 Ver McBoyle v. United States, 283 U.S. 25 (1931).
38 Ver, p. ej., POUND, “Mechanical Jurisprudence”, 8 Colum. L. Rev. 605, pp. 615-616 (1908).
39 Ver, p. ej., Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905). El voto del juez Peckham en el sentido de que no hubo fundamento razonable para interferir con el derecho a la libertad contractual fijando legislativamente las horas laborales en la ocupación de panadero puede de hecho ser un ejemplo de conservatismo lleno de errores; pero no hay nada mecánico o automático en esta decisión.
40 Vale la pena mencionar una retractación de esta posición en el presente contexto. En la primera edición de The Bramble Bush, el Profesor LLEWELLYN se adhirió de todo corazón a la visión de que “lo que estos funcionarios deciden sobre las disputas es, a mi modo de ver, lo que llamamos derecho”, y que las “reglas […] son importantes siempre que nos ayudan […] a predecir lo que los jueces harán […]. Esa es toda su importancia, excepto como bellos juguetes”: LLEWELLYN, The Bramble Bush, pp. 3, 5 (1.ª ed. 1930). En la segunda edición dijo que estas fueron “palabras desafortunadas cuando no se desarrollan con mayor profundidad, y son, a lo sumo, una declaración parcial de la totalidad de la verdad […]. Uno de los roles del derecho es controlar a los funcionarios hasta cierto punto, y guiarlos incluso cuando no es posible, o no se ha deseado, un control integral […]. Las palabras no dan cuenta adecuada […] del rol de la institución del derecho como un instrumento de formación de conciencia”: LLEWELLYN, The Bramble Bush, p. 9 (2.ª ed. 1951).
41 AUSTIN, El objeto de la jurisprudencia, p. 185 (Centro de Estudios Constitucionales de Madrid 2002).
42 Ver RADBRUCH, “Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht”, I Süddeutsch Juristen-Zeitung 5 (Germany 1946) (reimpreso en Radbruch, Rechts-Philosophie p. 47 [4.ª ed. 1950]). He usado la traducción de una parte de este ensayo y de RADBRUCH, “Die Erneuerung des Rechts”, 2 Die Wandlung 8 (Germany 1947), preparada por el Profesor Lon Fuller de la Escuela de Leyes de Harvard como un suplemento mecanografiado de las lecturas usadas en su clase de Teoría del Derecho en Harvard.
43 Judgment of July 27, 1949, “Oberlandesgericht, Bamberg”, 5 Süddeutsche Juristen-Zeitung 207 (Germany 1950), 64 Harv. L. Rev. I005 (1951); ver FRIEDMANN, Legal Theory, p. 457 (3.ª ed. 1953).
44 AUSTIN, “Uses of the Study of Jurisprudence”, en The Province of Jurisprudence Determined, pp. 365, 373, 367-369 (Library of Ideas 1954).
45 FULLER, “Human Purpose and Natural Law”, 53 J. Philos. 697, p. 700 (1956).
46 Ibid., pp. 701, 702
1 KELSEN, “Die Idee des Naturrechtes”, 7 Zeitschrift fur Öffentliches Recht, pp. 221, 248 (Austria 1927).
2 HART, “Positivism and the Separation of Law and Morals”, 71 Harv. L. Rev. 593, pp. 615-621 (1958).
3 U.S. Const. Art. V.
4 HART, ob. cit. supra nota 2, p. 624.
5 Para un ejemplo notable véase G. Scammell and Nephew, Ltd. v. Ouston, [1941] A.C. 251 (1940). En lo personal sería partidario de poner bajo el mismo titular a Victoria Laundry, Ltd. v. Newman Industries, Ltd., [1949] 2 K.B. 528 (C.A.).
6 Ver HART, ob. cit. supra nota 2, pp. 608-612.
7 Ver N.Y. Times, Nov. 8, 1949, p. 1, col. 4 (late city ed.) (informe de un discurso hecho el 7 de noviembre de 1949 al Central Committee of the Union of Catholic Italian Lawyers).
8 HART, ob. cit. supra nota 2, p. 603.
9 Ibíd.
10 AUSTIN, Lectures on Jurisprudence, pp. 167-341 (5.ª ed. 1885).
11 KELSEN, General Theory of Law and State 401 (3.ª ed. 1949).
12 E.g., FRIEDMANN, “The Planned State and the Rule of Law”, 22 Austr. L.J. 162, p. 207 (1948).
13 LOWIE, The Origin of the State, p. 113 (1927).
14 HART, ob. cit. supra nota 2, pp. 623-624.
15 Southern Pac. Co. v. Jensen, 244 U.S. 205, 221 (1917) (Voto disidente del Juez Holmes), parafraseando Storti v. Commonwealth, 178 Mass. 549, 554, 60 N.E. 210, 211 (1901) (HOLMES, C. J.), en la que sostuvo que la ley que señalaba la electrocución como un medio de infligir la pena de muerte como castigo no suponía un castigo cruel o inusual en el marco de la Declaración de Derechos de Massachusetts, Const. Mass. Parte I, art. XXVI, simplemente por el hecho de que produce su fin en virtud de movimientos moleculares y no molares.
16 Ver HART, ob. cit. supra nota 2, pp. 619-620.
17 N.Y. Times, July 4, 1934, p. 3, col. 3 (late city ed.).
18 Ver N.Y. Times, July 14, 1934, p. 5 col. 2 (late city ed.).
19 RADBRUCH, “Die Erneuerung des Rechts”, 2 DiE Wandlung 8, p. 9 (Germany 1947). Una discusión útil de la práctica Nazi con referencia a la publicidad de las leyes puede encontrarse en GIESE, “Verkündung und Gesetzeskraft“, 76 Archiv des Öffentlichen Rechts 464, pp. 471-472 (Germany 1951). Me baso en este artículo para fundamentar el argumento que sigue.
20 Sentencia del 27 de julio de 1949, “Oberlandesgericht, Bamberg”, 5 Süddeutsche Juristen-Zeitung 207 (Germany 1950), 64 Harv. L. Rev. 1005 (1951).
21 El aparte traducido es la sección 5 de la ley de creación de una Kriegssonderstrafrecht. Ley del 17 de agosto de 1938 [1939] 2 Reichsgesetzblatt pt. 1, p. 1456. La traducción es mía.
22 Ver 5 Süddeutsch Jeuristen-Zeitung 207, p. 210 (Germany 1950).
23 El aparte traducido es el artículo II de la Ley contra los Ataque Maliciosos contra el Estado y el Partido y para la Protección del Uniforme del Partido, Ley del 20 de diciembre de 1934 [1934] I Reichsgesetzblatt 269. La traducción es mía.
24 Ver RADBRUCH, “Die Erneuerung des Rechts”, 2 Die Wandlung 8, p. 10 (Germany 1947).
25 RADBRUCH, “Gesetzliches Unrecht und Obergesetzliches Recht”, I Süddeutsche Juristen-Zeitung 105, p. 107 (Germany 1946) (reimpreso en RADBRUCH, Rechtsphilosophie, pp. 347, 354 [4.ª ed. 1950]). La traducción es mía.
26 Referencia de FULLER a Alicia a través del espejo de LEWIS CARROLL. El cuento de Alicia empieza con un poema sin sentido que se llama “Jabberwocky”, cuya primera estrofa contiene el verso “all mimsy were the borogoves”, traducido en una versión castellana como “misébiles estaban los borgoves”. Ver Las aventuras de Alicia, Ramón Buckley trad., 1984, 4.ª ed., 1988. El punto de FULLER es notar cómo las preguntas de HART no tienen sentido, tal como no tiene ningún sentido el poema inventado por CARROLL que contiene la frase aludida (nota del trad.).
27 Ver, p. ej., HOWE, “The Positivism of Mr. Justice Holmes”, 64 Harv. L. Rev. 529 (1951).
28 Ver PERRY, The Thought and Character of William James, p. 297 (1935) (citando una carta escrita por William James en 1869).
29 HART, ob. cit. supra nota 2, pp. 617-618.
30 Ibíd., p. 618.
31 Ibíd., p. 619.
32 AUSTIN, Lectures on Jurisprudence, p. 173 (5.ª ed. 1885) (Lecture V).
33 GRAY, The Nature and Sources of the Law, p. 96 (2.ª ed. 1921).
34 BERGBOHM, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, pp. 355-552 (1892).
35 Ver, p. ej., HELLER, “Die Krisis der Staatslehre”, p. 55 Archiv fur Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, pp. 289, 309 (Germany 1926).
36 VOEGELIN, “Kelsen’s Pure Theory of Law”, 42 Pol. Sci. Q. 268, p. 269 (1927).
37 HART, ob. cit. supra nota 2, pp. 606-608.
38 Ver ibíd., p. 607.
39 FULLER, “Human Purpose and Natural Law”, 53 J. Philos. 697, p. 700 (1956).
40 Omychund v. Barker, I Atk. 21, 33, 26 Eng. Rep. 15, 22-23 (Ch. 1744) (argumento del Solicitor General Murray, futuro Lord Mansfield): “Todas las situaciones no surgen inmediatamente […]; es poco frecuente que una ley pueda prever todos los casos, y por eso el derecho común que busca su pureza a partir de reglas que se derivan de la fuente de la justicia es superior a un acto del parlamento”.
41 Me refiero a la teoría lingüística que parece implícita al ensayo acá discutido. En su brillante lección inaugural “Definition and Theory in Jurisprudence”, 70 L.Q. Rev. 37 (1954), el Profesor HART resalta un punto importante en el sentido de que términos como “regla”, “derecho” y “persona jurídica” no pueden ser definidos apuntando a cosas o acciones correspondientes en el mundo exterior, sino que solo pueden entenderse en términos de la función desempeñada por ellos en el sistema jurídico en general, tal como no podemos entender la decisión de un árbitro de beisbol “Estás fuera” sin tener al menos algún grado de familiaridad con las reglas del juego. Incluso en el análisis presentado en la lección inaugural, sin embargo, el Profesor HART parece pensar que la dependencia del significado en la función y el contexto es una peculiaridad de los sistemas formales y explícitos, como aquellos de un juego o un sistema jurídico. No parece reconocer que lo que tiene que decir sobre los sistemas explícitos también es cierto de los incontables sistemas informales y superpuestos que atraviesan el lenguaje como un todo. Estos elementos implícitos sistemáticos o estructurales en el lenguaje frecuentemente nos permiten entender de manera inmediata el significado de una palabra usada en un sentido completamente novedoso, tal como en la siguiente afirmación: “Los expertos consideran que el Canal de la Mancha es el más difícil de atravesar nadando”. En el ensayo criticado, el Profesor HART no parece reconocer en punto alguno que una regla o una ley tiene una cualidad estructural o sistemática que se imprime, en algún grado, en el significado de cada término contenido en ella.
42 RUSSELL, “The Cult of ‘Common Usage’”, en , pp. 166, 170-171 (1956).