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Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia en septiembre de 2016

Alarcón Rojas, Fernando

La incidencia del silencio en los contratos : génesis y aplicación de la regla “Qui tacet, consentire videtur” / Fernando Alarcón Rojas. - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2016.

185 páginas; 21 cm.

Incluye bibliografía.

ISBN: 9789587725278

1. Contratos – Historia 2. Contratos -- Aspectos jurídicos 3. Obligaciones (Derecho) 4. Derecho romano – Historia 5. Derecho civil 5. Derecho canónico 6. Derecho comercial I. Institución III. Título IV. Título

346.6 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Agosto de 2016

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

CONTENIDO

LA INCIDENCIA DEL SILENCIO EN LOS CONTRATOS. GÉNESIS Y APLICACIÓN DE LA REGLA “QUI TACET, CONSENTIRE VIDETUR”

2.1.4.La deportación de Israel a Asiria, el exilio babilónico de los judíos y el advenimiento del imperio persa

2.1.8.El cristianismo y las ideas de plenitudo potestatis y plenitudo auctoritatis

2.2.2.La regla XLIV de las Decretales: “Quien calla no confiesa, pero tampoco parece negar”

3.3.El querer dispositivo, su declaración y el reconocimiento del ordenamiento jurídico

PRESENTACIÓN

El silencio es tema que ha fascinado a la humanidad, y los juristas no podían ser la excepción. ¿Quién está legitimado para interpretarlo y dotarlo de efectos positivos o negativos? ¿Basta callar para eludir responsabilidades? ¿Qué papel juega el silencio en los negocios jurídicos formales? ¿El consentimiento puede expresarse mediante el silencio o este hace presumir aquel? ¿Quien calla permanece neutral? Estos y otros interrogantes pueden plantearse en el campo del derecho.

El profesor Fernando Alarcón Rojas, de quien sus alumnos y colegas destacan la precisión de los conceptos y del lenguaje, la claridad de la exposición y el humor que se traduce en ejemplos y refranes con gran fuerza nemotécnica, presenta a los lectores el libro que recoge su investigación sobre ese tema, especialmente referida a la génesis y el desarrollo histórico de las reglas Is, qui tacet, non fatetur; sed nec utique negare videtur y Qui tacet, consentire videtur.

El autor del libro que me cabe el honor de presentar es un civilista que desde muy joven se ha sentido cautivado por la historia del derecho y por el derecho romano a cuyo estudio regresa cada vez que encuentra tiempo para ello, y me constan sus esfuerzos por encontrar las horas necesarias para hacerlo.

En verdad el conocimiento de la historia facilita la tarea del jurista en diversos sentidos: por una parte, lo previene de incurrir en los errores que se derivan de adherirse a modelos extraños sin conocer las raíces ni de esos ni del propio; por otra, le suministra datos de experiencias concretas que, junto con el aporte de otras disciplinas como la sociología, le permiten ajustar los cálculos sobre la utilidad de las soluciones con vocación de futuro; además, le ponen de presente falsedades e imprecisiones que pasan por verdades de honda raigambre.

En la actualidad es bien sabido que para muchos proveedores de bienes y servicios se ha vuelto costumbre comunicarse con sus clientes para proponerles modificaciones, a menudo desventajosas para estos, en los negocios jurídicos que los vinculan, anunciándoles además que, de llegar cierto término sin obtener respuesta, el silencio se tomará por aceptación. Permitir que esta conducta produzca en todos los casos los efectos jurídicos pretendidos no solo estaría en contradicción con el principio de buena fe y con el reconocimiento de la autonomía dispositiva de los individuos constitucionalmente protegida, sino que, además, se fundamentaría en un falso conocimiento de la historia sobre la aplicación de las reglas que constituyen el eje de la investigación vertida en el libro del profesor Alarcón.

El autor nos pone de presente que si bien es cierto que las dos reglas tienen tradición de siglos, esto no significa que, en el campo de la disposición de intereses privados, pueda afirmarse que el silencio de una parte no produce efecto alguno con independencia de las circunstancias de hecho y de derecho que lo rodeen; tampoco que la equiparación del silencio con la aceptación o el consentimiento pueda aplicarse en cualquier tipo de negocios y con independencia de su contexto para obtener consecuencias no diferenciadas. Con el objeto de demostrar su argumento emprende el estudio de las raíces de las mismas que, según sus conclusiones, se hunden en experiencias jurídicas milenarias, de mayor antigüedad que las fuentes del derecho canónico en las que figuran como propias y con aparente extensión jurídica general.

La investigación que se condensa en el libro comienza con el examen de las fuentes romanas, entre otras cosas porque Alarcón Rojas comprobó prontamente, al seguir el rastro de las reglas en el derecho canónico, que el autor de los textos que las introdujeron en el Título XII, Libro VI de las Decretales, Dino Mugellano, docente de derecho civil en la Universidad de Bolonia, era experto en derecho romano, no en derecho canónico.

En el título 17 del libro 50 del Digesto (D. 50.17.142) se recoge un texto de Paulo en sus Comentarios al Edicto que también se refiere a los efectos del silencio: El que calla ciertamente que no confiesa; pero, sin embargo, es verdad que no niega, que será la regla XLIV de las Decretales de Gregorio. El profesor Alarcón demuestra, con apoyo en otros pasajes del Digesto, en la Lex Rubria de Gallia Cisalpina y en la Palingenesia iuris civilis de Otto Lenel, que ella tiene significado propio en el proceso formulario romano, preponderante en el período clásico, para mostrar las consecuencias ciertamente diferentes de confesar o caer en indefensión en la fase in iure, es decir, ante el pretor o magistrado titular de la iurisdictio. Así mismo invoca un notable texto del canonista del siglo XIV Juan de Andrés que comprueba el conocimiento que entonces se tenía con relación al área precisa de aplicación de la regla. Mediando estas comprobaciones, es un error trasladarla acríticamente al campo de los ahora llamados negocios jurídicos, y mayor aún el de afirmar que en este terreno guardar silencio fuera conducta neutra que en todos los casos no implicaba ni consentir ni disentir.

Ahora bien, ¿esto significaría que cuando el silencio se daba en los negocios jurídicos se aplicaba la regla XLIII, Qui tacet, consentire videtur, contenida también en el Libro VI de las Decretales? En realidad no; numerosos pasajes del Digesto hacen énfasis en la importancia del consentimiento, de tal manera que “no hay ningún contrato, ninguna obligación, que en sí no contenga una convención” (D. 2.14.1.3); también nos dan cuenta de la manera como este puede expresarse: verbalmente, por escrito, mediante nuncio, etc.

Sin embargo, en algunos casos es claro que la jurisprudencia romana clásica admitió, fuera del ámbito procesal, que “callar equivale a consentir”. La celebrada atención de los juristas a hipótesis concretas –casos reales o hipotéticos– y por lo tanto a las circunstancias particulares de cada uno de ellos, tanto en relación con los hechos como con la utilidad y la razón de ser de la solución propuesta, se refleja en este tema en la aceptación, en no muy numerosas hipótesis, de la equivalencia señalada “por razones de protección o de utilidad pública o social”, que la obra del profesor Alarcón estudia pormenorizadamente. Aplicarla en las relaciones jurídicas de consumo y dentro de condiciones y términos determinados unilateralmente por la parte más fuerte en la negociación no parece obedecer a tan encomiables razones; por el contrario, podría introducir un motivo adicional de desigualdad en detrimento del consumidor.

De gran interés resulta el análisis del componente religioso ínsito en la génesis de esta regla junto al componente romano. El autor hace un recorrido breve pero preciso por la historia de Israel y por las interpretaciones que la patrística hizo del pasaje del evangelio de Juan (Juan 4, 48-49) en el que se narra cierto diálogo entre Jesús y algunos judíos: estos le hacen dos preguntas que, de obtener respuesta positiva, implicarían –en ese tiempo y dentro del contexto histórico que el autor ha trazado– asumir calidades deshonrosas: tener un demonio y ser samaritano. El Nazareno responde negando la primera, mientras guarda silencio respecto de la segunda. Orígenes y Agustín sostienen que este silencio significa aceptar también la segunda característica pero, para mantener intacta la figura del Mesías cristiano, otorgan a la palabra “samaritano”, ciertamente con base en otros textos bíblicos, el significado de custodio, no el del gentilicio que resultaba odioso para los judíos monoteístas.

Por otra parte, es conocido de todos los juristas que el descubrimiento en el siglo XI del palimpsesto que contenía el Digesto de Justiniano abrió las puertas al Renacimiento jurídico europeo; la escuela de los Glosadores consideró esa obra como la misma razón escrita; el último de sus títulos, el XVII del Libro L, dedicado a las “Diversas reglas de derecho antiguo”, aparecía como la versión condensada de la esencia de las respuestas jurisprudenciales escogidas por los compiladores en el siglo VI por orden del Emperador para fungir como normas obligatorias.

El Libro VI que contenía las reglas aludidas se añadió a las Decretales de Gregorio IX en 1298 por orden de Bonifacio VIII para lograr que la obra tuviera “mayor autoridad y hacerla más accesible a los legistas”, y en virtud de tal propósito se encomendó a un conocedor profundo del derecho romano. De la pluma de su autor, Dino del Mugello, salieron también los Commentarius in regulas iuris pontificii sobre los cuales elabora el autor de la obra que estamos presentando un interesante análisis con sugerente metodología para explicar la regla que el refranero popular expresa como “el que calla, otorga”. Para quienes admiramos la intuición visionaria de los juristas romanos es una maravilla comprobar cómo los argumentos de Dino se apoyan en pasajes literales del Digesto y contienen los mismos ejemplos.

Qui tacet, consentire videtur no aparece tampoco con perfiles de generalidad; de manera clara aparecen los casos excepcionales en que no es necesaria la manifestación expresa del consentimiento; en los que, si quien calla se encuentra en determinadas situaciones y relaciones, y “pudiendo hablar no habló”, corre con todas las consecuencias que se desprenden del consentimiento en el acto o negocio. Un examen cuidadoso, como el que hace el profesor Alarcón en este libro, muestra que tales excepciones siempre se establecen para favorecer la fe y la Iglesia cristianas.

Ahora bien, esas normas canónicas pudieron invocarse como derecho vigente ante los tribunales seculares por autorización estatal expresa, como puede comprobarse en las Ordenanzas Reales de Castilla, la Novísima Recopilación de las Leyes de España y las Siete Partidas, para hablar solamente de aquellas pertenecientes a nuestra tradición jurídica hispana. Es de observar que estas últimas también contenían disposiciones relativas a cuestiones eminentemente religiosas, que la división tajante que actualmente hacemos entre derecho canónico y derecho romano, o civil, o secular, no se establece de la misma manera en la Edad Media ni en los comienzos del Renacimiento. El derecho común europeo, integrado por el romano y el canónico, no concedió a la regla Qui tacet, consentire videtur valor de norma general.

Sin embargo, por cuanto el derecho debe ajustarse a la naturaleza de las cosas, en la línea marcada por los juristas romanos ha llegado hasta nosotros la idea de equiparar el silencio de una de las partes en la negociación a la expresión de su consentimiento, pero valorando el callar según las circunstancias; por ejemplo, las relaciones o convenios precedentes entre las mismas partes, por motivos de utilidad pública o social, la protección del crédito naciente o de la institución de la adopción, todo esto en la Antigüedad; y ahora la protección de la buena fe negocial o el imperio de la ley, o el favor fidei en el caso de la comunidad de los cristianos.

El cuidadoso recorrido de la investigación le permite al autor llegar a una conclusión que compartimos sin reserva. La cuestión, dice, se resume afirmando que el silencio da lugar a una declaración negocial si quien ha podido y debido hablar, no lo hace. En todas las épocas esto se deduce de la existencia de un deber de hablar, de manifestarse verbalmente, por escrito o mediante cualquier otra manifestación del lenguaje. Si no existe tal deber o puede probarse la presencia de causas que justifiquen su incumplimiento, es imposible la aplicación de la regla Quien calla, parece consentir.

El autor, ya en los primeros párrafos del estudio, casi como profesión de fe, deja sentado que concibe el derecho como el resultado de un ejercicio permanente de creación, interpretación y adaptación que no se petrifica en un conjunto de normas o de reglas; este libro confirma que pone en práctica su credo. Con la misma meticulosidad y con la misma finura en la argumentación que exhibió en escritos previos, como la Ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, que publicó la editorial del Externado en 2011, desentraña los orígenes y la evolución de reglas centrales para la teoría del negocio jurídico y aclara los perfiles de su aplicación práctica desde la Roma clásica hasta nosotros, mostrando además su enganche con principios y derechos constitucionales como la libertad y la autonomía dispositiva.

Como una de sus primeras lectoras y en nombre de los muchos que lo leerán después, le doy las gracias a Fernando Alarcón Rojas por poner a nuestra disposición un nuevo fruto de su inteligencia, su disciplina y sus destrezas de historiador y de jurista.

AGRADECIMENTOS

Quiero agradecer a la Universidad Carlos III de Madrid, especialmente al profesor Doctor Luciano Parejo Alfonso y a los profesores del Departamento de Derecho Público de dicha universidad, así como a la Universidad Externado de Colombia, en particular a su Rector, Doctor Juan Carlos Henao Pérez, y al Director del Doctorado, profesor Doctor Édgar Cortés, por el apoyo y la colaboración irrestricta que me brindaron para adelantar esta investigación.

INTRODUCCIÓN

Sobre la incidencia del silencio en la formación del negocio jurídico son muchas las páginas que se han escrito, y si en este tema hay lugares comunes, uno de ellos es aseverar que el silencio es un fenómeno neutro porque no expresa ni aceptación ni disenso, afirmación esta que se quiere respaldar con el fragmento de Paulo, contenido como regla jurídica en D. 50.17.142 y según el cual “el que calla ciertamente que no confiesa; pero, sin embargo, es verdad que no niega”.

Otro lugar común consiste en sostener que la regla que se expresa con el brocárdico “el que calla, parece consentir” es de genuina creación canónica, pues se dice que aparece por primera vez al incluirse en las Decretales y que a partir de ahí influenció a todo el derecho por intermedio de glosadores y comentaristas.

Pues bien, este trabajo persigue demostrar que si bien en el derecho romano podía tenerse como regla que el silencio no era un comportamiento idóneo para lograr la formación de los negocios jurídicos, no es menos cierto que esa regla no se deriva de D. 50.17.142 porque de este fragmento no se puede deducir que la conducta silente fuera neutra, es decir que de él no se puede inferir que el callar no implicaba ni aceptación ni disenso, y que por lo tanto era jurídicamente irrelevante.

Creemos que el citado pasaje del Digesto perseguía señalar precisamente todo lo contrario, esto es, que quien callaba aceptaba, porque implicaba que al que guardaba silencio en la fase in iure del proceso civil romano se le tenía por indefensus y le sobrevenían las consecuencias del confeso.

Este trabajo pretende demostrar además que aunque el aceptar mediante el callar tiene un componente propiamente canónico de orden religioso, este elemento nunca fue tenido en cuenta para elaborar la regla XLIII de las Decretales, según la cual “el que calla, parece consentir”, puesto que su configuración se hizo con fundamento en los casos en los que en el derecho romano se admitió que se podía consentir o disentir mediante el silencio, razón por la cual la regla no es de origen canónico y tampoco influenció al derecho por intermedio de glosadores y comentaristas, sino que, por el contrario, fueron estos los que con sus opiniones sobre este punto permearon lo canónico.

Finalmente este escrito precisará que en la actualidad el silencio puede implicar una declaración dispositiva negocial, si quien podía y debía hablar no lo hizo.

LA INCIDENCIA DEL SILENCIO EN LOS CONTRATOS. GÉNESIS Y APLICACIÓN DE LA REGLA “QUI TACET, CONSENTIRE VIDETUR”

Qué manera más adecuada para empezar este escrito que citando el pasaje de Paulo con que se da comienzo a las Diversas Reglas del Derecho Antiguo:

D. 50.17.1 (Paulo, Comentarios a Plaucio, Libro XVI): “Regla es la que expone brevemente la cosa, tal cual es. El derecho no se toma de la regla, sino que la regla se hace con arreglo al derecho que hay…”1.

Y digo que es la manera más adecuada porque hoy en día a partir de un desviado (¿o acaso acomodado?) entendimiento de las antiguas reglas jurídicas se quiere sostener que es postulado del derecho que guardar silencio equivale a consentir y que por consiguiente, en materia negocial, el silencio debe tenerse, de manera general, como la expresión de un querer dispositivo, entendimiento y pretensión que en la práctica equivalen a afirmar, contra toda lógica, que el derecho se toma de la regla.

En efecto, es frecuente encontrarse en presencia de comunicaciones enviadas a usuarios y a consumidores en donde el remitente propone nuevos negocios jurídicos, impone obligaciones adicionales en los ya celebrados o modifica los preexistentes, pero advirtiendo perentoriamente al destinatario que su silencio se tendrá como una aceptación de lo que unilateralmente dispone quien envía la comunicación.

Y es que, para traer sólo este ejemplo, ¿quién no ha sido destinatario de un mensaje que le advierte que el servicio contratado ha sido modificado o que se le entregará uno adicional y que de no dar respuesta en unos pocos días, para todos los efectos se entenderá aceptada la modificación o el nuevo servicio?

Quienes propugnan por afianzar esta desviación creen poder edificar su despropósito en lo que para ellos es una inveterada regla del derecho según la cual “quien calla, parece consentir”, y a la que consideran como un postulado de rancia estirpe.

Si bien la idea que se expresa con ese brocárdico se encontraba contenida en las Decretales2 como una regla de derecho, lo cierto es que resulta pertinente indagar sobre si en verdad ella era entonces y es ahora una regla jurídica que permite entender que en la generalidad de los casos, y en especial en materia negocial, guardar silencio equivale a disponer.

Dilucidar este punto implica, en primer lugar, examinar las fuentes para determinar si esa era la regla tanto en el derecho romano como en el Corpus iuris canonici, y, en segundo lugar, analizar la estructura y formación del negocio jurídico para precisar si el silencio es un lenguaje que de ordinario sirve para expresar el querer dispositivo.

1. EL SILENCIO EN EL DERECHO ROMANO

El consentimiento como elemento estructural de toda disposición de intereses, y en especial de la que supone la intervención de dos o más partes, ya lo mencionaba Ulpiano en sus Comentarios al Edicto:

D. 2.14.1.2 (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro IV): “Y es pacto el consentimiento de dos o más sobre una misma cosa convenida”1.

D. 2.14.1.3 (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro IV): “… Mas de tal modo es genérica la palabra convención, que, como discretamente dice Pedio, no hay ningún contrato, ninguna obligación, que en sí no contenga convención, ya se haga de obra, ya de palabra; porque aun la estipulación, que se hace de palabra, es nula, si no tuviera el consentimiento”2.

Por esta razón es que para la existencia de un negocio jurídico el derecho romano exigía que quien lo celebrara tuviera la aptitud jurídica para expresar su querer dispositivo, es decir, que tuviera capacidad de obrar, y que además expresara su designio en la forma que fuera idónea para ello3 de acuerdo con el ordenamiento jurídico entonces imperante.

Inicialmente la forma requerida para expresar el querer dispositivo era rigurosamente solemne puesto que se exigía la utilización de determinadas palabras o gestos, o incluso de un escrito, de tal manera que la omisión de estos en la precisa forma prevista hacía que el acto fuera jurídicamente irrelevante4.

Ulteriormente se admitió que el consentimiento se expresara sin necesidad de utilizar unas determinadas palabras o gestos, o un preciso escrito, pues bastaba que él se manifestara de una manera tal que no quedara duda de que se había emitido.

También se aceptó que el querer negocial podía ser declarado mediante un comportamiento o incluso a través de un mensajero o nuncio5.

Estando las cosas en este estado fue cuando se tornó trascendente precisar si el silencio podía ser tenido como una de las tantas maneras de expresar el consentimiento negocial.

La solución que se dio en el derecho romano a esta cuestión puede resumirse en que por regla general guardar silencio en materia negocial no equivalía a expresar un consentimiento y que sólo en ciertos casos callar implicaba consentir o disentir.

A esta conclusión se llega al observar que, de un lado, en el Digesto se expresaba que todo contrato y toda obligación requerían de un consentimiento, y que, de otro lado, en él no figuraba una regla jurídica que expresara que el que callaba consentía pero en cambio sí traía una según la cual, según el parecer de la mayoría, el que guardaba silencio no confesaba pero también era verdad que no negaba:

D. 2.14.1.3 (Ulpiano, Comentarios al Edicto, Libro IV): “… Mas de tal modo es genérica la palabra convención, que, como discretamente dice Pedio, no hay ningún contrato, ninguna obligación, que en sí no contenga convención, ya se haga de obra, ya de palabra; porque aún la estipulación, que se hace de palabra, es nula, si no tuviera el consentimiento”6.

D. 50.17.142 (Paulo, Comentarios al Edicto, Libro LVI): “El que calla ciertamente que no confiesa; pero, sin embargo, es verdad que no niega”7.

1.1. EL SILENCIO COMO ACEPTACIÓN EN EL PROCESO CIVIL ROMANO

A este último pasaje se le ha querido negar su carácter de regla general8 con fundamento en que, de acuerdo con lo recopilado por Lenel9, el citado fragmento, junto con otro, estaba ubicado en el Libro LVI de los comentarios de Paulo al Edicto del Pretor, en la parte relativa a los confesos y a los indefensos10, de donde se desprendería que su ámbito se circunscribía a algunos de los posibles comportamientos del demandado en un proceso.

En esta dirección se señala que el primer pasaje de los Comentarios al Edicto refleja la opinión de Paulo sobre la consecuencia jurídica que le sobreviene al que confiesa y que, según él, no es otra que tenerlo por juzgado puesto que su confesión es algo parecido a una condena proferida por su propia sentencia:

691[11]: (D. 42.2.1. Paulo, Comentarios al Edicto, Libro LVI): “Se tiene por juzgado al confeso, el cual en cierto modo es condenado por su propia sentencia”12.

En cuanto al otro pasaje de esa parte, que es precisamente el que figura en el Digesto como regla jurídica, se señala que refleja la opinión de Paulo sobre la consecuencia jurídica que le sobreviene al convocado que guarda silencio y que, según aquel, consiste en que no confiesa pero tampoco niega:

692[13]: (D. 50.17.142 Paulo, Comentarios al Edicto, Libro LVI): “El que calla ciertamente que no confiesa; pero, sin embargo, es verdad que no niega”14.

Así que entonces, sobre estas consideraciones, se afirma que estos dos fragmentos lo que hacen finalmente es contemplar dos situaciones distintas en relación con el comportamiento del convocado en la fase in iure: confesar y guardar silencio, y por lo tanto, en este ámbito, el que calla simplemento no dice nada15.

Y es así como a partir de D. 50.17.142 se pregonó, y hoy se pregona, que el entendimiento del silencio como conducta inexpresiva, y que por lo tanto no implica ni consentir ni disentir16, es un postulado básico en lo tocante con la expresión del querer dispositivo negocial.

Sin embargo, si bien en materia negocial esta debe ser la regla general, consideramos que también es probable que ella no se desprenda de manera incuestionable de aquel pasaje por la ya anunciada razón que puso en evidencia Lenel, consistente en que la opinión de Paulo se relaciona directamente con el callar en una fase del procedimiento civil romano.

Y es que como estos comentarios los hace Paulo17 al Edicto del Pretor, en lo tocante a los confesos y a los indefensos procesales18, resulta también verosímil entender que con ese segundo pasaje, que es el que finalmente se consigna como regla en D. 50.17.142, el jurisconsulto pretendía insinuar que a quien, en una actio certae creditae pecuniae, en la fase in iure callaba ante las preguntas del Pretor o de su adversario, se le consideraba indefenso y por consiguiente le sobrevenían las consecuencias propias de este estado.

Y una de las consecuencias sería la missio in bona19, que no era cosa diferente a la autorización que daba el Pretor, en ejercicio de su imperium pero a petición de los acreedores, para que se tomara posesión de todos los bienes del deudor, medida que sería de carácter coercitivo y provisional, pues perseguía fundamentalmente constreñir al demandado para que compareciera al proceso en los casos, entre otros, en que se ocultara dolosamente o estuviera ausente, o para que se defendiera, respondiera a las preguntas o concluyera la litis contestatio20, es decir que apremiaba al deudor para que abandonara su comportamiento de indefensus.

Si transcurría un término que oscilaba entre los 15 y los 30 días, dependiendo de si el deudor había muerto o estaba vivo, y persistía el estado de indefensión, el Pretor autorizaba la venta de todos sus bienes (bonorum venditio)21 por intermedio de uno de los acreedores22 designado para el efecto, de tal suerte que el comprador que los adquiría pagaba a cambio los créditos que en el juicio se iban a hacer valer23.

Así que si en virtud de la indefensión podría sobrevenir la bonorum venditio24, para el caso de haber persistido la renuencia del demandado, es posible que la razón de ser de tal consecuencia estuviera en que ya en tales circunstancias el indefensus fuera asimilado al confessus25, es decir al juzgado por su propia sentencia26, pues de no ser así no se podría justificar que se abriera paso la venta de los bienes del convocado, puesto que tal enajenación era en verdad una medida de naturaleza ejecutiva27 y que por consiguiente implicaría un alto grado de certeza del derecho cuya protección se invocaba, certeza que entonces se cimentaría en esa asimilación28.

En síntesis, asumir ante el Pretor, entre otras, una conducta procesal de silencio, implicaba una negativa a defenderse y por lo tanto ser tenido como indefensus, lo que finalmente podía conducir a una situación jurídica análoga a la del confessus29, razón por la cual no nos parece admisible sostener que aquel comportamiento fuera irrelevante en el procedimiento civil romano y sobre esta base entonces concluir que el callar, a la luz de D. 50.17.142, era simplemente una situación neutra, esto es, sin implicaciones jurídicas.

Por el contrario, la trascendencia y las implicaciones de tal conducta silente se desprende de los comentarios de Ulpiano al Edicto del Pretor:

D. 50.17.52 (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro XLIV): “Se considera que no se defiende no solamente el que se oculta, sino también el que estando presente se niega a defenderse, o no quiere aceptar el juicio”30.

D. 11.1.11.4 (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro XXII): “El que también calló ante el Pretor, se halla en el caso de que sea demandado intentada la acción por el todo, cual si hubiere negado que es heredero; porque el que no respondió en manera alguna, es contumaz, y debe por su contumacia sufrir esta pena, que sea demandado por el todo, del mismo modo que si hubiese negado, porque parece que desacata al Pretor”31.

D. 11.1.11.7 (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro XXII): “No hay diferencia alguna entre que, interrogado alguien, niegue o calle, o responda con obscuridad, de suerte que deje en incertidumbre al interrogante”32.

D. 42.2.2. (Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro LVIII): “No confiesa el que yerra, si no ignoró el derecho”33.

Ahora, todo lo que se acaba de expresar sobre este punto lo encontramos corroborado en la lex Rubria de Gallia Cisalpina34 pues ella consideraba a quien no se defendía adecuadamente en el proceso como si hubiese sido condenado por el juez, lo que en últimas significa, por elipsis, que ha confesado35, porque, según opinaba Paulo, al confeso “se tiene por juzgado” 36.

Capítulo XXI, Tabla IIII, Columna II: “(11)… [quien] en cuanto a la materia de la controversia, no haya respondido, o (12) no haya, como debía, asumido la defensa con una promesa y con la aceptación de concluir la contestación de la litis, [en cuanto al pago del] al dinero (13) en favor de quien la habrá reclamado en su propio nombre o de aquel al cual será debida, (14) sea considerado como si hubiera sido condenado por el derecho y por la ley de parte de los jueces regularmente designados e investidos del poder de juzgar”37.

Ahora, si se contrargumentara que la lex Rubria de Gallia Cisalpina era una ley provincial y que por consiguiente no podría tenerse como referencia y sustento de lo que imperaba en Roma sobre el indefenssus, bastaría considerar que precisamente ese hecho es el que concede la referencia y el sustento38, porque, comoquiera que los magistrados provinciales (duoviri, quattuorviri) no gozaban del imperium39 y por ende no podían, ante una conducta de indefensión, conceder la missio in bona40, fue necesario que una ley expresamente previera para la provincia que la indefensión traía como consecuencia una situación idéntica a la de aquel que había sido condenado por el juez, que es tanto como decir que en el fondo se le tenía por confeso ya que en cierto modo había sido condenado por su propia sentencia.

De otro lado, no debe olvidarse que los magistrados provinciales utilizaban los esquemas procesales romanos aunque, desde luego, atemperados con las normativas dadas para la respectiva provincia41.