Gerardo Barbosa Castillo
Abogado de la Universidad Externado de Colombia y candidato a doctor de la misma, profesor emérito de la Universidad Externado de Colombia, titular de las cátedras de Derecho Penal General y Hermenéutica Jurídica en el curso de pregrado y de Teoría de la Norma Penal, Culpabilidad y Error, Globalización y Derecho Penal en cursos de posgrado. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
Carlos Bernal Pulido
Abogado de la Universidad Externado de Colombia (1996), doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca (2001), máster (2008) y doctor (2011) en Filosofía por la Universidad de la Florida. Profesor titular en la Universidad Externado de Colombia y profesor en Macquarie Law School (Sídney, Australia). Autor, entre otros, de El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales (2003; 4.ª ed., 2014), El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho (2009) y El derecho de los derechos (2005), y editor, inter alia, de El análisis de contexto en la investigación penal: crítica del trasplante del derecho internacional al derecho interno (con Gerardo Barbosa, 2015), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extra-contractual (con Jorge Fabra, 2013) y Fundamentos filosóficos de la teoría del precedente judicial (con Thomas Bustamante, 2015). Su obra –que incluye más de 80 artículos científicos– ha sido publicada en castellano, inglés, alemán, francés, italiano, portugués y ruso.
Gonzalo Cataño
Sociólogo, doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas. Profesor titular de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Externado de Colombia. Autor, entre otros, de Significado y alcance de la noción de contexto: una perspectiva sociológica (2015), La introducción del pensamiento moderno en Colombia (2013), La artesanía intelectual (1995), Historia, sociología y política (1999) y La sociología en Colombia (1986).
Ruti Gabriela Teitel
Graduada en Derecho de la Universidad de Cornell, cum laude de la Universidad de Georgetown, becaria de la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale. Autora de uno de los libros pioneros sobre el tema: Transitional Justice (Oxford University Press, 2000), y una autoridad reconocida internacionalmente en el mundo académico sobre los derechos humanos, el derecho comparado y el derecho constitucional. Ha trabajado, entre otros, en el Comité Observador de Derechos Humanos de Europa (2001-2011) y en el Consejo de Relaciones Exteriores. Ha sido profesora de la Escuela de Derecho de las universidades de Yale, Nueva York, Fordham y Tel Aviv, del Departamento de Política de la Universidad de Columbia y su Escuela de Asuntos Públicos e Internacionales así como profesora visitante del London School of Economics.
Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia en abril de 2016
CARLOS BERNAL PULIDO
El concepto de justicia transicional origina una aporía. Los procesos de justicia transicional tienen como objetivo establecer un Estado democrático de derecho que incluya a todos los miembros de la sociedad. La mayoría de las veces se utiliza el constitucionalismo para preservar la nueva organización política. Sin embargo, por definición, tales procesos implican desconocer principios básicos del constitucionalismo, la democracia y el Estado de derecho. Como todas las aporías, la de la justicia transicional tampoco tiene solución. En el caso del actual proceso de justicia transicional en Colombia esta aporía se transforma en un dilema. Este surge porque, a pesar de que dicho proceso se lleva a cabo en el marco de la Constitución Política de 1991, que es una constitución con vocación de permanencia, su desarrollo y sus resultados entrañan alternaciones a la Constitución que representan una sustitución de la misma. Entonces: o la transición es exitosa pero la Constitución pierde su carácter permanente, o la Constitución mantiene su carácter permanente pero hace imposible la transición.
Este texto tiene dos propósitos. El primero consiste en presentar un análisis crítico del concepto de justicia transicional desde las perspectivas de la filosofía política y de la teoría constitucional. Este análisis revela el origen y la naturaleza de la aporía de la justicia transicional y evidencia de qué manera esta aporía se transforma en el dilema constitucional de la justicia transicional en Colombia. El segundo objetivo es llevar a cabo un examen de la forma en que la Corte Constitucional colombiana intentó resolver el mencionado dilema en las sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014, en las que controló la constitucionalidad del Acto Legislativo 1 de 2012 con base en la doctrina de la sustitución de la Constitución. Aquí se defiende la tesis de que a esta doctrina subyace la loable finalidad de impedir los abusos del poder de reforma de la Constitución con el propósito de proteger la democracia constitucional y el Estado de derecho. Sin embargo, si se aplicara de manera rígida, esta doctrina haría imposible el proceso de justicia transicional y el gobierno en el postconflicto. A partir de la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional, no obstante, surge una vía intermedia: los cambios constitucionales a los que la transición y el postconflicto den lugar serán acordes con la Constitución si, y solo si, están en armonía con el marco internacional y transnacional de la justicia transicional. Este artículo elabora esta vía intermedia y la fundamenta desde el punto de vista teórico. Reconoce que aunque el diseño y el desarrollo de un proceso de justicia transicional exitoso puedan sustituir la Constitución existente, esta sustitución puede y debe ser considerada como constitucional si los mecanismos de justicia transicional solo limitan los principios estructurales de la Constitución en la medida indispensable para que dichos mecanismos puedan alcanzar sus objetivos. El resultado es una noción matizada de constitucionalismo de transición y un cuadro conceptual para evaluar la constitucionalidad del marco jurídico para la paz, del resultado de los futuros acuerdos de paz, y de las posibles reformas constitucionales y las leyes básicas para el postconflicto.
El concepto de justicia transicional origina una aporía. Un proceso de justicia de transición tiene como objetivo establecer, restablecer o afianzar un Estado democrático de derecho. La mayoría de las veces se utiliza el constitucionalismo para preservar la nueva organización política. Sin embargo, por definición, todos los procesos de justicia transicional implican desconocer de alguna manera principios básicos del constitucionalismo, la democracia y el Estado de derecho. Esto acontece, por ejemplo, cuando se otorgan beneficios especiales a los actores armados que se acogen a un proceso de paz. Dichos privilegios se refieren, sobre todo, a la exención, conmutación o reducción de penas o de obligaciones atinentes a la indemnización de los daños sufridos por las víctimas, o a la posibilidad de participación futura en política a pesar de la comisión de hechos ilícitos o inmorales de gravedad. La concesión de privilegios de este talante implica desconocer elementos esenciales de un Estado de derecho, a saber, la estricta aplicación del derecho penal y del derecho de daños y los deberes derivados del principio de igualdad. Asimismo, implica apartarse de algunos de los presupuestos morales de la representación política que son propios de una democracia deliberativa.
Como todas las aporías, la de la justicia transicional tampoco tiene solución. En el caso del actual proceso colombiano de justicia transicional, esta aporía se transforma en un dilema, que aquí se llamará el dilema constitucional de la transición. El dilema surge por el hecho de que el proceso de justicia transicional se lleva a cabo en el marco de la Constitución Política de 1991, que es una Constitución con vocación de permanencia. Esta circunstancia desencadena una tensión entre la transición y la vocación de perpetuidad de la Constitución, o, en otras palabas, entre la fidelidad a los imperativos de cambio político que motivan el proceso de justicia transicional, por una parte, y la fidelidad a los principios de la Constitución, por otra. El desarrollo del proceso de justicia transicional y los resultados del mismo llevan consigo alternaciones a la Constitución de tanta profundidad, que representan una sustitución de ella. No cabe duda, por ejemplo, de que el otorgamiento de beneficios penales significativos a los actores del conflicto supone una alteración severa de principios constitucionales estructurales, tales como el principio del Estado de derecho o el de la prevalencia de la protección de los derechos fundamentales frente a otros objetivos políticos. En una jurisprudencia ya consolidada, nuestra Corte Constitucional ha señalado que los poderes que tienen competencia para reformar la Constitución no pueden alterar en esta magnitud los principios constitucionales estructurales. Alteraciones de este tipo implican una sustitución de la Constitución y ningún poder constituido, incluido el poder de reforma de la Constitución, tiene competencia para sustituir la Constitución y reemplazarla por una entidad diferente.
Esta circunstancia da lugar al siguiente dilema: o la transición es exitosa pero la Constitución pierde su carácter permanente y es sustituida, o la Constitución mantiene su carácter permanente y no es sustituida pero hace imposible la transición. Por un lado, si la transición es exitosa, entonces traerá consigo limitaciones severas a principios constitucionales estructurales y cambios políticos e institucionales del más alto calibre. Estas limitaciones y transformaciones representan una sustitución de la Constitución y le hacen perder su carácter permanente. Por otro lado, si la Constitución asegura un alto nivel de estabilidad política e institucional durante el proceso, hará difícil o incluso imposible que los mecanismos de justicia transicional alcancen sus objetivos. En conclusión: si la transición es exitosa la Constitución termina siendo sustituida; si la Constitución no es sustituida, la transición es imposible.
Este texto tiene dos propósitos. El primero consiste en presentar un análisis crítico del concepto de justicia transicional desde las perspectivas de la filosofía política y de la teoría de la Constitución. Este análisis revela el origen y la naturaleza de la aporía de la justicia transicional, evidencia de qué manera esta aporía se transforma en el dilema constitucional de la justicia transicional en el actual proceso colombiano y explica las implicaciones que derivan de este dilema. El segundo objetivo es llevar a cabo un análisis crítico de la forma en que la Corte Constitucional colombiana intentó resolver el dilema constitucional de la justicia transicional en las sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014, en la cuales controló la constitucionalidad del Acto Legislativo 1 de 2012 con base en la doctrina de la sustitución de la Constitución. En relación con este aspecto, aquí se defiende la tesis de que a esta doctrina subyace la loable finalidad de impedir los abusos del poder de reforma de la Constitución con el propósito de establecer, restablecer o afianzar un Estado democrático de derecho. Sin embargo, si se aplicara de manera rígida, esta doctrina haría imposible el proceso de justicia transicional y el gobierno en el postconflicto. A partir de la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional, no obstante, surge una vía intermedia: los cambios constitucionales a los que la transición y el postconflicto den lugar se entenderán acordes con la Constitución si, y solo si, están en armonía con el marco internacional y transnacional de la justicia transicional. Este artículo elabora esta vía intermedia y la fundamenta desde el punto de vista teórico. Reconoce que aunque el diseño y el desarrollo de un proceso de justicia transicional exitoso pueda sustituir la Constitución existente, esta sustitución puede y debe ser considerada como acorde con la Constitución misma si los mecanismos de justicia transicional solo limitan los principios constitucionales estructurales en la medida indispensable para que dichos mecanismos puedan alcanzar sus objetivos. El resultado es una noción matizada de constitucionalismo de transición, y una teoría conceptual para analizar la constitucionalidad del Marco Jurídico para la Paz, del resultado de los acuerdos de paz y de las posibles reformas constitucionales y leyes básicas para el postconflicto.
A fin de alcanzar los dos propósitos planteados este escrito se divide en las siguientes secciones. Tras esta introducción, la próxima sección ofrece un análisis crítico del concepto de justicia transicional desde la perspectiva de la filosofía política y de la teoría constitucional. De este análisis surge la aporía de la justicia transicional que se explica en la sección segunda. La sección tercera ilustra de qué manera esta aporía se transforma en el dilema constitucional de la justicia transicional en el marco del actual proceso de paz en Colombia, y desentraña las implicaciones y los riesgos que derivan de este dilema. Las secciones cuarta y quinta atañen al segundo objetivo de este texto. La sección cuarta presenta un análisis crítico de la forma en que la Corte Constitucional colombiana intentó resolver el dilema de la transición constitucional en las sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014. El análisis muestra que, con fundamento en la teoría de la sustitución de la Constitución, tal como la Corte Constitucional la había diseñado hasta ese entonces, en sentido estricto el Alto Tribunal habría tenido que declarar inconstitucionales algunos de los instrumentos de justicia transicional establecidos por el Acto Legislativo 1 de 2012, tras concluir que ellos sustituían la Constitución Política de 1991. Desde luego, esta decisión habría tenido un impacto devastador sobre las negociaciones de paz. Esto puede quizá explicar por qué la Corte ha declarado la constitucionalidad de dicha reforma constitucional cuando ha sido sometida a su examen.
No obstante, existe un aspecto más profundo que es objeto de la sección quinta. En su versión tradicional, la teoría de la sustitución de la Constitución se aplica mediante un silogismo según el cual, una vez se constata que cierta reforma constitucional sustituye uno de los elementos esenciales de la Constitución, dicha reforma debe ser declarada inconstitucional. Esta versión no representa un marco metodológico apropiado para controlar la constitucionalidad de los mecanismos de justicia transicional ni de las normas o actuaciones que surgen de su implementación. Más bien, esta teoría es adecuada para defender la Constitución de abusos que surjan con ocasión del ejercicio del poder de reforma con miras, por ejemplo, a permanecer en el poder o a minimizar los controles políticos o jurídicos que frente a ellos se ejercen.
En las sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014 la Corte Constitucional adoptó una nueva versión de la teoría de la sustitución que tiene la estructura del principio de proporcionalidad. De acuerdo con esta nueva versión, cuya plausibilidad aquí se defiende, la adopción e implementación de mecanismos de justicia transicional en el marco de una Constitución con vocación de permanencia, como lo es la Constitución Política de 1991, debe ser considerada constitucional, siempre y cuando tales mecanismos o su implementación limiten principios esenciales de la Constitución solo en la medida indispensable para alcanzar los objetivos de la justicia transicional, de la forma en que se definen en el marco jurídico internacional y transnacional que regula este tipo de justicia. Así, en el marco del actual proceso de transición y en el postconflicto, la Corte Constitucional está llamada a convertirse en foro de un tipo particular de diálogo constitucional. La Corte deberá evaluar si los mecanismos de justicia transicional, sus implementaciones, los acuerdos de paz y las reformas constitucionales y legales que estructuren el postconflicto son idóneos, necesarios y proporcionales para alcanzar los fines específicos de la transición. A fin de llevar a cabo esta tarea, la Corte debe ponderar los principios esenciales de la Constitución Política de 1991 con los principios jurídicos que conforman el marco jurídico internacional y transnacional de la justicia transicional y que establecen los fines consistentes en la obtención de una paz estable y duradera, reconciliación, verdad, justicia, reparación y el final del conflicto político.
Tras estas reflexiones, la última sección contiene las conclusiones de este trabajo.
De acuerdo con el Secretario General de la Naciones Unidas, el concepto de justicia transicional hace referencia a un conjunto de “procedimientos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por dar término a una larga historia de abusos a gran escala, en aras de garantizar la responsabilidad, servir a la justicia y alcanzar la reconciliación”1. En la mayoría de los casos, una transformación formal o informal del marco constitucional de la sociedad en transición acompaña a la creación y el empleo de estos procedimientos y mecanismos. En la transición, una sociedad que ha sufrido una violación severa y sistemática de los derechos humanos persigue su distanciamiento del pasado y la reparación y restablecimiento de las instituciones públicas dentro de un marco constitucional, regido por el principio del Estado de derecho, que permita obtener los objetivos de responsabilidad, justicia y reconciliación2. Desde el punto de vista de la filosofía política, mediante la justicia transicional se busca restablecer la legitimidad del Estado que se ha perdido o que ha sido menoscabada a causa de la violación de los derechos humanos por parte de los organismos del Estado o del fracaso de la organización política en impedir que otros agentes perpetraran violaciones significativas de los derechos humanos3. Para lograr este fin, la justicia transicional implica la introducción de cambios políticos radicales. Es de esperarse que como resultado de tales cambios emerja un nuevo marco constitucional que pueda ofrecer una nueva legitimidad al Estado4.
El concepto de justicia transicional se refiere a un fenómeno que data de tiempos remotos. Según documenta Elster, en la Atenas del siglo V a. C. tuvieron lugar procesos de justicia transicional que dieron lugar a la restauración de la democracia ateniense tras haber sido depuesta por la oligarquía5. A lo largo de la historia, los procesos de justicia transicional han revestido talantes diversos que comprenden desde la transición a la independencia –como por ejemplo en Estados Unidos en 1783 y Argelia en 1962–6 y la restauración del Estado después de un conflicto bélico –como el caso de los países de Europa Occidental y Japón después de la Segunda Guerra Mundial– hasta la transición a la democracia –como en los países del Cono Sur de América Latina en los años ochenta, en los países de Europa del Este después de la caída del muro de Berlín y en los países de África en la época postcolonial y sobre todo entre 1979 y 1994–7.
De acuerdo con Teitel, es posible identificar tres etapas en la evolución del concepto de justicia transicional8. La primera se refiere a la transición de la guerra a la democracia después de la Segunda Guerra Mundial. La segunda fase se asocia con la oleada de transiciones a la democracia y el declive de los regímenes políticos irrespetuosos de derechos humanos en América Latina y Europa Oriental en las dos últimas décadas del siglo XX. Entonces se acuñó el vocablo “transiciones a la democracia”, que con el tiempo devino en la expresión “justicia transicional”9. En este contexto, el concepto de “justicia transicional” se refería a una pléyade de cambios políticos de prosapia diversa, tales como el fin de las dictaduras militares en Argentina y Chile10, la terminación de la anomia que en El Salvador, Guatemala y Perú dejó el espacio libre para la confrontación sangrienta entre organizaciones subversivas y agentes estatales11, y la desestructuración de la violencia étnica en Bosnia, Liberia y la República Democrática del Congo. La tercera etapa se refiere a las condiciones contemporáneas de permanente conflicto en múltiples latitudes, incluso en democracias establecidas, que hacen que la justicia transicional sea permanente e incesante12.
Un aspecto común a estos escenarios disímiles consiste en que en ellos el concepto de justicia transicional designa unos fines y unos mecanismos idóneos. Tales fines y mecanismos tienen una naturaleza política y jurídica extraordinaria o excepcional13.
Los principales fines de la justicia transicional son asegurar la atribución de responsabilidad derivada de las violaciones a los derechos humanos, la revelación de la verdad, la compensación de las víctimas, la desmovilización de individuos y grupos que participan en el conflicto social, la reconciliación entre los oponentes, el fin de un régimen autoritario o de un conflicto armado interno, y la configuración de un acuerdo democrático e inclusivo que conduzca a la expedición de una nueva Constitución permanente14. Estos fines se refieren a los tres tiempos: pasado, presente y futuro15. En relación con el pasado, la justicia transicional persigue una ruptura jurídica, política y moral con las violaciones de derechos humanos perpetradas por un régimen estatal previo o por grupos armados particulares16. Esta ruptura solo se consigue mediante la adopción en el presente de medidas punitivas en contra de los agresores, y restaurativas y reparadoras de los daños sufridos por las víctimas, así como mediante el establecimiento de la verdad de lo acontecido. De esta manera, se espera recuperar la confianza ciudadana y sobre esta base crear o restablecer una organización política democrática legítima17, basada en los principios del Estado de derecho, y que pueda ayudar a instaurar condiciones sociales y políticas que conduzcan a la reconciliación18, a la paz19, a la estabilidad, a la protección de los derechos humanos de todos los individuos –en especial, de las victimas del antiguo régimen–, condiciones en las que no se repitan los hechos ominosos del pasado.
Es posible clasificar los procedimientos y mecanismos de la justicia transicional en mecanismos de responsabilidad y mecanismos de transición política.
Los mecanismos de responsabilidad buscan que los autores de violaciones de derechos humanos y delitos conexos al conflicto rindan cuentas por sus conductas. Dichos mecanismos son relaciones procesales institucionales entre los autores de violaciones de derechos humanos, por una parte, e instituciones jurídicas o políticas nacionales o internacionales, por otra20. En dichas relaciones, mientras aquellos tienen el deber de explicar sus acciones, estas tienen competencia para emitir juicios de responsabilidad e imponer sanciones21.
Existen mecanismos de responsabilidad de diversa índole: judiciales y extrajudiciales. Los mecanismos judiciales pueden ser nacionales, internacionales22 o híbridos. Esto último se presenta cuando la institución que desarrolla el mecanismo está compuesta por una mezcla de jueces o funcionarios nacionales e internacionales. Los tribunales híbridos pueden favorecer la atribución de responsabilidades a autores de delitos y violaciones de derechos humanos en un contexto en el que los funcionarios internos pueden estar sujetos a manipulaciones, carecen de imparcialidad o pueden verse inmersos en circunstancias de corrupción. El desarrollo de procesos ante tribunales internacionales también puede ofrecer estos beneficios. Sin embargo, su carácter remoto y la falta de una policía internacional institucionalizada pueden mermar su eficiencia y su eficacia.
Los mecanismos judiciales también pueden ser ordinarios o ad hoc. En el primer caso, son implementados a cabo por un juez natural, bien sea nacional o internacional. El tribunal internacional natural más prominente que existe hoy día es la Corte Penal Internacional23. Como es bien sabido, se trata de un tribunal de justicia internacional permanente, creado por el Estatuto de Roma de 1998, y cuya misión es juzgar a las personas acusadas de cometer crímenes de genocidio, de guerra, de agresión y de lesa humanidad. Por su parte, cuando opera un mecanismo judicial ad hoc, se conforma un tribunal especial, nacional o internacional, para el proceso de justicia transicional de que se trate. Ejemplos de tribunales internacionales ad hoc son los tribunales penales internacionales creados para juzgar las violaciones de derechos humanos perpetradas en la antigua Yugoslavia y en Ruanda. En todo caso, tanto en los mecanismos judiciales ordinarios como en los ad hoc siempre debe respetarse el principio de legalidad y el del debido proceso.
Los mecanismos judiciales suelen combinar aspectos penales y de responsabilidad civil extracontractual. Persiguen establecer la responsabilidad de quienes han perpetrado violaciones a los derechos humanos e imponerles sanciones apropiadas. Con ello, se busca sancionar a los agresores por sus conductas, establecer la verdad, reconocer los daños sufridos por las víctimas e imponer a quien los ocasionó la obligación de repararlos.
La adopción de mecanismos judiciales reviste varias ventajas. Primero, tales mecanismos ofrecen un escenario para que las víctimas ejerzan un papel activo en la justicia transicional24, canalicen sus emociones legítimas, sean reconocidas, oídas e indemnizadas25. Esto contribuye a labrar la reconciliación en la sociedad. Asimismo, los procesos judiciales son un espacio para establecer la verdad. Los mecanismos judiciales combaten la impunidad al imponer retribución, individualizan la responsabilidad por delitos particulares en sus autores concretos y suscitan un efecto de prevención general que dificulta la reiteración de las atrocidades. También hacen efectivos los principios del Estado de derecho.
Sus desventajas son sus altos costos y su carácter selectivo –dado que en una situación de conflicto generalizado es imposible enjuiciar a todos los autores de delitos, los mecanismos judiciales suelen aplicarse solo a selectos líderes estatales o insurgentes–26. A ello se suma que la implementación de mecanismos judiciales puede desincentivar la suscripción de acuerdos de paz, entorpecer la reconciliación y, por el contrario, desencadenar venganzas ulteriores y la perpetuación del odio. A veces los mecanismos judiciales también dificultan el descubrimiento de la verdad. Esto ocurre porque es común que los autores de violaciones de derechos humanos solo se sientan motivados para revelar la verdad de los hechos si se les garantiza que no estarán sujetos a ninguna sanción.
Los mecanismos extrajudiciales de justicia transicional más representativos son las comisiones de la verdad, las purgas, las depuraciones y las peticiones de perdón.
Las comisiones de la verdad son instituciones estatales temporales que tienen como función investigar violaciones de los derechos humanos cometidas a gran escala durante un lapso específico27. En tanto mecanismo extrajudicial de justicia transicional, las comisiones de la verdad no tienen competencia para dictar sentencias ni imponer sanciones. Solo pueden hacer ciertas recomendaciones que, sin embargo, ellas mismas no pueden hacer efectivas. Para ello dependen de los demás órganos del Estado. Al final de su mandato, las comisiones de la verdad suelen emitir un informe que contiene recomendaciones políticas relativas a reformas institucionales y medidas de reparación de las víctimas que lleven al mantenimiento de la paz e impidan la repetición de las violaciones de los derechos humanos. Las comisiones de la verdad suelen ser útiles para esclarecer lo acontecido, responder a las necesidades de reconocimiento y reparación de las víctimas28, contribuir a la rendición de cuentas, diseñar políticas de responsabilidad institucional y recomendar reformas jurídicas, promover la reconciliación y reducir las tensiones provenientes de un pasado violento29. Cuando son competentes para investigar operaciones militares favorecen la creación de condiciones de transparencia para fundar una nueva legitimidad del poder coercitivo del Estado30. Sin embargo, estudios empíricos revelan las debilidades de estas comisiones. A veces son presa de la manipulación política, dan lugar a la impunidad –porque los actores de violaciones a los derechos humanos suelen exigir inmunidad para declarar o dar su testimonio sobre lo acontecido–, tienen dificultades para satisfacer las muy elevadas expectativas que generan –es difícil que exista una sola verdad acerca de los complejos fenómenos que envuelven un conflicto bélico–, y por lo general están desprovistas de recursos económicos e institucionales que les permitan implementar sus recomendaciones e impactar la transformación social.
Las purgas o lustraciones consisten en la remoción de ciertos funcionarios públicos y agentes del Estado de sus cargos. La remoción puede llevarse a cabo por medio del despido, de una transferencia a otro empleo o de la imposición de retiro forzoso. Las purgas han sido utilizadas sobre todo en las transiciones a la democracia tras el decaimiento de regímenes militares. Sus objetivos principales son facilitar la transición a un nuevo régimen constitucional, al poner en manos de nuevas autoridades políticas y militares las decisiones capitales de las nuevas instituciones, y prevenir actos de represión o de destrucción de evidencias perpetrados por agentes del antiguo régimen. Con todo, es difícil llevar cabo purgas institucionales sin vulnerar los principios del Estado de derecho y el debido proceso de los funcionarios removidos de sus cargos. Asimismo, estos mecanismos suelen causar retrasos y alteraciones en el funcionamiento de las instituciones cuando tienen lugar a gran escala.
La depuración es una forma de veto para impedir o restringir el acceso a cargos y funciones públicas por parte de funcionarios o colaboradores del antiguo régimen o de ciertos actores del conflicto31. La depuración puede suscitar las mismas ventajas que las purgas. Sin embargo, también desencadena los mismos problemas y otros adicionales. Sobre todo, la depuración afecta los derechos laborales de los sujetos a los que se les prohíbe o dificulta el ejercicio de funciones públicas, cierra la democracia a voces y fuerzas que de este modo pueden estar motivadas a continuar el conflicto, y enajena a las nuevas instituciones de la experiencia de funcionarios aquilatados que han sido excluidos del servicio público.
Por último, las peticiones de perdón son actos de habla en los cuales quienes han causado daños a las víctimas reconocen su responsabilidad por dichos daños, piden excusas, muestran su arrepentimiento por lo acaecido y se comprometen a no repetir las conductas dañinas32. Las peticiones de perdón facilitan el objetivo de la reconciliación. Implican el reconocimiento de responsabilidad y atribuyen a las víctimas una posición de privilegio en la que pueden otorgar su perdón o no33. Pueden ser llevadas a cabo por individuos o instituciones, en relación con actos recientes o remotos.
A diferencia de los mecanismos de responsabilidad, los mecanismos de transición política no se centran en el esclarecimiento de lo ocurrido y en patrocinar la rendición de cuentas por parte de los autores de violaciones a los derechos humanos, sino que, en una perspectiva pro futuro, persiguen crear las condiciones institucionales para establecer una paz duradera basada en la reconciliación y una organización política democrática fundada en el respeto a los principios del Estado de derecho. En su jurisprudencia, la Corte Constitucional colombiana ha insistido en la importancia que estos mecanismos revisten como complemento de los mecanismos de responsabilidad34.
Entre los mecanismos de transición política se encuentran las amnistías, los programas de restitución de tierras y propiedades, los programas indemnizatorios y de reparación de las víctimas, la rehabilitación de prisioneros políticos, la reinserción de antiguos combatientes, los programas de justicia transicional y desarrollo y las reformas institucionales.
Las amnistías pueden ser de dos formas: una positiva, como rehabilitación de presos políticos, y otra negativa, como mecanismo de impunidad. Por una parte, ellas son mecanismos jurídicos que pretenden restaurar la posición de los presos políticos de un régimen autoritario anterior mediante su excarcelación, y la anulación de acusaciones y sentencias. En este sentido, las amnistías son actos de restitución de las víctimas, cuando estas son sujetos privados de la libertad en un régimen autoritario. Por otra parte, las amnistías son mecanismos para crear impunidad y perdón a autores de violaciones de derechos humanos35. Las amnistías revisten ventajas y desventajas. Como aconteció en Sudáfrica, ellas pueden favorecer la reconciliación cuando son las víctimas quienes perdonan a los perpetradores de crímenes y, de esta forma, rompen la cadena de venganzas. Asimismo, son un incentivo para que los actores de un conflicto que aún ostentan poder político o militar den por terminado el enfrentamiento y se sometan a un acuerdo de paz. Se hacen indispensables cuanto la confrontación bélica involucra a un segmento representativo de la sociedad. En este evento se suele enjuiciar a los máximos responsables de delitos36, pero se amnistía a los mandos bajos y a los combatientes rasos37. Con todo, las amnistías que conducen a la impunidad dificultan o imposibilitan la justicia en su dimensión retributiva, la asunción de responsabilidades y el descubrimiento de la verdad. De la misma manera, pueden erosionar la consolidación de una paz significativa en la que las víctimas hayan sido resarcidas. Asimismo, un análisis retrospectivo muestra que después de la transición muchas de las amnistías han sido desafiadas con éxito ante organismos internacionales de protección de los derechos humanos. En este sentido, si el principal objetivo de una amnistía es pragmático, es decir, incentivar a los autores de violaciones a los derechos humanos para que se despojen de sus posiciones de poder político y se acojan a un proceso de paz, es razonable pensar que una vez se ha logrado este cometido no existen razones adicionales que justifiquen la preservación de la impunidad otorgada por la amnistía.
Los programas de reparación a las víctimas son políticas públicas diseñadas para beneficiarlas de varias maneras: mediante la restitución, la indemnización, la rehabilitación, el reconocimiento y la garantía de no repetición38. Las medidas adoptadas en estos programas pueden ser simbólicas o materiales39. Persiguen contribuir a otorgar a las víctimas un estatus apropiado dentro del proceso de justicia transicional y dentro de la nueva institucionalidad jurídica y política. En este sentido, buscan alcanzar los objetivos de implantación o restauración del Estado de derecho y la justicia40, al menos en su dimensión correctiva41. Dentro de las medidas de talante simbólico se encuentra la denominada “memorialización”, “que se compone de diversas iniciativas destinadas a mantener viva la memoria de las víctimas mediante la creación de museos y monumentos, y otras medidas simbólicas como el cambio de nombre de los espacios públicos”42. Otro mecanismo de talante simbólico son las conmemoraciones que pretenden suscitar un efecto de prevención general y creación de conciencia en la población respecto de la naturaleza y alcances del conflicto. Dentro de las conmemoraciones se cuentan la creación de museos o monumentos públicos en honor o memoria de las víctimas y otras manifestaciones artísticas de rechazo a la violencia. Dada la situación de singular vulnerabilidad de la mujer en los conflictos armados, la literatura feminista ha fundamentado de forma muy plausible la conveniencia de la creación de programas especiales de reparación simbólica y material a las víctimas femeninas43.
Por medio de la restitución de tierras y demás bienes se busca que la propiedad privada transferida de manera ilegal dentro del conflicto retorne a sus legítimos antiguos propietarios o a sus descendientes44. Las dificultades más sobresalientes de este tipo de medidas consisten en precisar a quién deben ser devueltos los bienes, ubicar a sus legítimos titulares y desalojar a los poseedores ilegítimos. En relación con este último aspecto, existe el peligro de que si ha pasado mucho tiempo desde la desposesión de las tierras y bienes, el desalojo de los actuales poseedores se erija como una nueva fuente de conflicto45.
Las medidas de indemnización consisten en el pago de sumas de dinero o la atribución de otros beneficios económicos a víctimas de violaciones de derechos humanos. Las indemnizaciones pretenden compensar los daños patrimoniales y extrapatrimoniales mesurables sufridos por las víctimas: daños físicos, mentales, morales, emocionales, pérdida de oportunidades –incluida la de obtener educación–, daños materiales emergentes y lucros cesantes, daños a la dignidad, costos médicos y jurídicos, entre otros. Por lo general, los paquetes indemnizatorios son financiados por el Estado y los criterios para la identificación de las víctimas y la repartición de los mismos pueden combinar decisiones administrativas y judiciales. Los mayores problemas de este tipo de programas consisten en identificar a las víctimas, establecer los criterios para recibir los beneficios, precisar los montos de los mismos, asegurar la provisión de los recursos necesarios y especificar sus fuentes –¿quién debe contribuir para la reparación y por qué?–. Asimismo, se corre el riesgo de trivializar las violaciones sufridas por las víctimas al cuantificarlas desde el punto de vista monetario.
La rehabilitación de presos políticos alude a una política diseñada para anular y rectificar los efectos adversos causados a antiguos presos políticos por su encarcelamiento. Este tipo de política suele comprender estrategias de rehabilitación jurídica –excarcelación, anulación de acusaciones y condenas, y eliminación de antecedentes penales–, social –reconocimiento social de la injusticia cometida–, política –facilitación de la integración en la vida política– y econó-mica –indemnización de daños materiales e inmateriales–46.
La reintegración a la sociedad civil de antiguos combatientes implica su incorporación a la vida civil47. Esta reintegración ocurre comúnmente tras la entrega de armas y la desmovilización. Es un mecanismo de inmensa valía para la consolidación de la paz y de la democracia, la reconciliación y el final de conflicto. Los programas de reintegración suelen incluir elementos de reinserción social, económica, política y psicológica, de corto, mediano y largo plazo. Por lo general, crean un equilibrio entre la atribución de responsabilidades a los antiguos actores del conflicto y el disfrute de los beneficios de la reinserción. También suelen contener medidas especiales concernientes a los menores y adolescentes que fueron reclutados para el conflicto.
El reconocimiento de las víctimas es un acto, a la vez, institucional y simbólico48. Tras la perpetración de injusticias, daños y violaciones de derechos humanos, el reconocimiento de los individuos victimizados consiste en la reafirmación de que ellos son ciudadanos titulares de todos los derechos en las mismas condiciones que sus victimarios. El reconocimiento sirve para restaurar o implantar la democracia sobre la base de la afirmación de la igualdad de derechos de todos los individuos. Suele ser llevado a cabo por las comisiones de la verdad49.
Además de lo anterior, relevante literatura especializada ha hecho énfasis en la necesidad de complementar los mecanismos de justicia transicional con medidas para el desarrollo50. Si así se lleva a cabo, los procesos de justicia transicional irán más allá de la retribución y la restauración y alcanzarán la redistribución51. Esta extensión facilitará el reconocimiento de que no solo las libertades sino también los derechos sociales pueden ser vulnerados en una situación de violencia52, y de que su reparación es indispensable para el mantenimiento de la paz y para que existan mayores garantías de no repetición de las atrocidades del conflicto53. Lo que se persigue, por tanto, no es solo la transición sino la transformación de la sociedad54.
Por último, la implementación de reformas de orden institucional es pertinente de manera especial y acentuada cuando las instituciones estatales han jugado un papel relevante en la violación de los derechos humanos, ya sea por corrupción, abuso de poder o extralimitación en el ejercicio de sus funciones u omisión. Estas reforman tienen por objeto erradicar o disminuir la impunidad, la tolerancia respecto de actos ilegales derivados de la acción de funcionarios o autoridades públicas, y eliminar las prácticas represivas55. De esta manera, es deber del Estado reformar sus instituciones en aras de restablecer la confianza de los ciudadanos en el propio Estado y en sus autoridades. Las instituciones que resultan objeto de este tipo de reformas son, por lo general, las fuerzas armadas, la policía y la rama judicial.
Como ejemplos de mecanismos de reforma a la rama judicial puede mencionarse el subsistema penal de derechos humanos que se creó en Perú, tras recomendación de la comisión de la verdad, como una estructura especializada para la investigación de los delitos y crímenes de derechos humanos cometidos durante el conflicto armado56. Este subsistema está integrado por una Sala Penal Nacional (compuesta por doce jueces) y la Fiscalía Penal Nacional, además de tres juzgados penales supraprovinciales en Limay uno en Ayacucho y tres fiscalías penales supraprovinciales en Lima, dos en Ayacucho y una en Huancavelica. En Colombia, la Ley de Justicia y Paz creó instituciones para su ejecución y asignó competencias a otras ya existentes. Unas y otras están encargadas del procesamiento de los delitos cometidos por los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley que se acogieron a los beneficios de esta norma; además se creó la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz (con el apoyo permanente de una Unidad Especial de Policía Judicial) y se asignaron a los tribunales superiores de distrito judicial competencias en materia de justicia y paz, y a la Defensoría Pública competencias para velar por los derechos de los imputados, acusados y condenados en virtud de la mencionada ley57. En Guatemala, de igual modo, se reformó la justicia penal para adoptar el sistema acusatorio, con una Fiscalía de Derechos Humanos encargada de investigar los casos del pasado y procesar las violaciones a los derechos humanos cometidas durante el conflicto armado58.
Es bien cierto que algunos de los fines y de los mecanismos de justicia transicional guardan entre sí relaciones de complementariedad. Por ejemplo, en cuanto a los fines, la reparación a las víctimas es complementaria a la retribución de los autores de violaciones a los derechos humanos59. Asimismo, en lo que concierne a los medios, existe evidencia sobre la conveniencia de complementar mecanismos judiciales nacionales e internacionales60, y mecanismos de responsabilidad con mecanismos políticos61.
No obstante, el análisis crítico de los fines y de los medios de la justicia transicional revela que tanto unos como otros están en tensión y entran en colisión62. Por ejemplo, la aplicación de penas a los delincuentes puede colisionar con el fin de alcanzar la paz63, y prohibir la participación en política de los actores del conflicto puede colisionar con la configuración de una democracia inclusiva y con la posibilidad de que el Estado se sirva de personal administrativo calificado que haya llevado a cabo acciones ilegales dentro del conflicto armado64.
De ello se sigue la conclusión de que, en estricto sentido, el concepto de justicia transicional implica una aporía. No es posible armonizar todos los fines de la justicia transicional de tal manera que la satisfacción de unos no implique dejar de satisfacer otros65. Existe una tensión irresoluble entre justicia, verdad, reparación, desmovilización, búsqueda de la paz y creación de un Estado de derecho66. Dado que el concepto de justicia transicional no implica un orden lexicográfico o una categorización ordinal de fines al estilo de los principios fundamentales de justicia en la teoría de Rawls67, entonces, dicho concepto se torna moldeable68. A la vez informa y se construye en cada proceso de justicia transicional69.
Con todo, como McAuliffe ha advertido, el problema que surge de este concepto moldeable de justicia transicional es su oposición con el principio del Estado de derecho, en especial cuando se implementan mecanismos que no satisfacen por entero el fin de la justicia70. Todo proceso de justicia transicional persigue el abandono de un pasado violento y el paso hacia una sociedad regida por un Estado de derecho. Aun cuando es cierto que las amnistías, y la condonación de penas y de la obligación de reparar por entero a las víctimas, pueden motivar a los perpetradores de violaciones contra los derechos humanos a estar dispuestos a deponer las armas y aceptar la paz, y que este fin es sin duda alguna loable, dichos actos no afirman sino que menoscaban la institucionalización del principio del Estado de derecho. Surge entonces la aporía de pretender legitimar la construcción de un Estado de derecho con actos que precisamente menoscaban el principio del Estado de derecho71.
La dificultad de resolver esta aporía aumenta por dos causas adicionales. Primero, como la literatura especializada ha mostrado, aun no se cuenta con suficiente evidencia empírica acerca de la eficacia de los mecanismos de justicia transicional para contribuir a alcanzar sus fines, así como de los efectos negativos que puedan desplegar en relación con otros objetivos72. Segundo, tanto instrumentos del Sistema Universal de Derechos Humanos como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Constitucional han elevado algunos de los fines de la justicia transicional a la categoría de derechos humanos y fundamentales. Esto ocurre, por ejemplo, con el derecho a la verdad73, garantizado por el “Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”74 y por la Resolución 60/147, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 2005, que contiene los “Principios y directrices básicos sobre el derecho a las víctimas de violaciones de derechos humanos a interponer recursos y obtener reparaciones”75.
Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha atribuido la naturaleza de derecho fundamental a los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad y la reparación, dentro del Marco Jurídico para la Paz, y ha establecido que se concretan en los derechos a obtener:
(i) transparencia del proceso de selección y priorización; (ii) una investigación seria, imparcial, efectiva, cumplida en un plazo razonable y con su participación; (iii) la existencia de un recurso para impugnar la decisión sobre la selección y priorización de su caso; (iv) asesoría especializada; (v) el derecho a la verdad, de modo que cuando un caso no haya sido seleccionado o priorizado, se garantice a través de mecanismos judiciales no penales y extrajudiciales; (vi) el derecho a la reparación integral y, (vii) el derecho a conocer dónde se encuentran los restos de sus familiares76.
En fin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que algunos mecanismos de justicia transicional –como las amnistías absolutas– pueden vulnerar los derechos humanos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y que, por tanto, pueden ser incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así lo estableció en los casos Barrios Altos vs. Perú77, Almo nacid Arellano y otros vs. Chile78, La Cantuta vs. Perú79, Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil80 y Gelman vs. Uruguay81.
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