Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia en junio de 2015
Visintini, Giovanna
¿Qué es la responsabilidad civil? : fundamentos de la disciplina de los hechos ilícitos y del incumplimiento contractual / Giovanna Visintini ; traducción Mariateresa Cellurale. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2015.
339 páginas ; 21 cm.
Incluye bibliografía.
ISBN: 9789587722673
1. Responsabilidad civil 2. Responsabilidad contractual 3. Culpa jurídica 4. Daños y perjuicios -- Aspectos jurídicos 5. Causalidad I. Cellurale, Mariateresa, traductora II. Universidad Externado de Colombia. III. Título
346.5 SCDD 15
Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca
Abril de 2015
Título original: Cos’è la responsabilità civile. Fondamenti della disciplina dei fatti illeciti e dell’inadempimento contrattuale, Editorial Edizioni Scientifiche Italiane, 2009.
ISBN 978-958-772-267-3
ISBN EPUB 978-958-772-642-8
© 2015, 2009, GIOVANNA VISINTINI
© 2015, MARIATERESA CELLURALE (Trad.)
© 2009, EDIZIONI SCIENTIFICHE ITALIANE
© 2015, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá
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Primera edición en castellano: junio de 2015
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Composición: Karina Betancur Olmos
Diseño de EPUB por:
Hipertexto
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de la autora.
INTRODUCCIÓN
1. La responsabilidad civil: noción y funciones
2. La distinción entre responsabilidad por el hecho ilícito y responsabilidad contractual
3. Responsabilidad civil y responsabilidad penal
4. Responsabilidad política y responsabilidad administrativa
5. La responsabilidad disciplinaria
6. Responsabilidad patrimonial
Bibliografía
SECCIÓN PRIMERA
LAS NORMAS FUNDAMENTALES: ARTS. 2043 Y 1218 DEL CÓDIGO CIVIL
CAPÍTULO PRIMERO
EL PRINCIPIO DE LA CULPA EN LA DISCIPLINA DE LOS HECHOS ILÍCITOS
1. La culpa como criterio de imputación de la responsabilidad extracontractual
2. Un poco de historia: los precedentes legislativos
3. Las pautas de la jurisprudencia
4. La impericia y la evolución de la responsabilidad por culpa profesional
Bibliografía
CAPÍTULO SEGUNDO
EL ABUSO DEL DERECHO Y OTROS ILÍCITOS DOLOSOS
1. La prohibición del abuso del derecho como principio general en el sector de la responsabilidad civil
2. Los otros ilícitos en los que la jurisprudencia exige la existencia del dolo para el reconocimiento de una tutela aquiliana: interferencias de terceros en la celebración de contratos, estafas, falsa información y reticencia
3. Ilícitos en materia de competencia, doble enajenación de inmueble, denuncias infundadas, difamación
Bibliografía
CAPÍTULO TERCERO
LA LESIÓN DE UN INTERÉS JURÍDICAMENTE RELEVANTE: EL DAÑO INJUSTO
1. El daño injusto: noción
2. El doble significado del término ‘daño’ en el contexto de las normas sobre hechos ilícitos
3. La lesión de los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud
4. La lesión de los derechos al nombre, a la imagen, a la intimidad, al honor y a la reputación
5. La lesión del derecho de propiedad y de otros derechos e intereses patrimoniales
6. La lesión de los llamados “intereses legítimos” y la ocupación abusiva de la Administración Pública
7. Los legitimados a actuar por el resarcimiento: A) daños reflejos por muerte y por lesiones personales
8. B) (Sigue) La legitimación de entes que representan intereses colectivos
Bibliografía
CAPÍTULO CUARTO
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LOS REMEDIOS A DISPOSICIÓN DEL ACREEDOR VÍCTIMA DEL INCUMPLIMIENTO
1. Principios generales y reglas específicas para cada contrato
2. La imposibilidad de cumplir, debida a una causa no imputable, como límite de la responsabilidad del deudor
3. La regla de la diligencia y su especificación en sentido profesional
4. La buena fe contractual y la teoría de los deberes de protección
5. Incumplimiento contractual y remedios a disposición del contratante víctima del incumplimiento
Bibliografía
SECCIÓN SEGUNDA
LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE OTRO
CAPÍTULO QUINTO
LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS MENORES Y DE LOS INCAPACES SÍQUICOS
1. La responsabilidad de los padres por el hecho ilícito de los hijos menores
2. La responsabilidad de los profesores por el hecho de los alumnos
3. La responsabilidad del vigilante
CAPÍTULO SEXTO
LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO EN EL EJERCICIO DE LA EMPRESA
1. La responsabilidad del empleador por el hecho ilícito de los empleados
2. La responsabilidad del deudor por el hecho de los auxiliares
Bibliografía de los capítulos quinto y sexto
SECCIÓN TERCERA
LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD PELIGROSA , POR DAÑO DEBIDO AL HECHO DE LAS COSAS RECIBIDAS EN CUSTODIA Y POR DAÑO DE PRODUCTO DEFECTUOSO
CAPÍTULO SÉPTIMO
EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS Y DAÑOS POR EXPOSICIÓN A UN AMBIENTE CONTAMINADO
1. El principio de exposición a un peligro
2. El principio de precaución y el daño ambiental
CAPÍTULO OCTAVO
LA CUSTODIA COMO CRITERIO DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1. Daños producidos por cosas recibidas en custodia
2. Daños por ruina de edificio
3. Daño por el hecho de los animales
4. Daño por circulación de vehículos
CAPÍTULO NOVENO
LA RESPONSABILIDAD DEL PRODUCTOR
1. La responsabilidad por daños derivada de productos defectuosos
2. Los daños por el uso del tabaco
Bibliografía de los capítulos séptimo, octavo y noveno
SECCIÓN CUARTA
LA REPARACIÓN DEL DAÑO
CAPÍTULO DÉCIMO
EL DAÑO RESARCIBLE
1. El daño patrimonial y sus componentes: daño emergente, lucro cesante, pérdida de una oportunidad
2. El daño no patrimonial
3. El daño a la persona, y en particular sobre la noción de daño biológico
4. Las técnicas de liquidación del daño a la persona
5. El resarcimiento del daño a la persona en caso de accidente laboral
6. El seguro obligatorio contra los daños por circulación vehicular y otras formas de solidaridad social
CAPÍTULO UNDÉCIMO
EL PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL Y SUS LÍMITES
1. El principio de la reparación integral y la compensatio lucri cum damno. Formas de resarcimiento
2. El criterio-límite de las consecuencias dañosas directas e inmediatas
3. El criterio de la evitabilidad del daño por parte del acreedor o víctima
4. El criterio de la previsibilidad del daño
CAPÍTULO DUODÉCIMO
LA CAUSALIDAD
1. La causalidad de hecho. La teoría de la conditio sine qua non y el criterio de la función de la norma violada
2. El concurso de causas
3. El concurso de la culpa del acreedor o víctima
4. Recapitulación sobre los criterios de uso preferencial en la praxis judicial en materia de causalidad
Bibliografía
Sumario: 1. La responsabilidad civil: noción y funciones. 2. La distinción entre responsabilidad por hecho ilícito y responsabilidad contractual. 3. Responsabilidad civil y responsabilidad penal. 4. Responsabilidad política y responsabilidad administrativa. 5. Responsabilidad disciplinaria. 6. Responsabilidad patrimonial. Bibliografía.
En el lenguaje común el término ‘responsabilidad’ sirve para indicar la condición de aquel que deber rendir cuentas, desde el punto de vista humano, moral o jurídico, por hechos, actividades o eventos de los que es autor o parte en causa, y por ende, asumir las consecuencias.
En el lenguaje técnico jurídico, tradicionalmente, el término ‘responsabilidad civil’ evoca la idea de un daño sufrido por alguien y la obligación de repararlo a cargo de alguien más. La reparación del daño constituye la sanción que sigue a la comprobación de la responsabilidad.
La matriz originaria es la siguiente: si por una acción propia se causa un daño a otro, corresponde a un principio de equidad hacer que el costo de la reparación sea asumido por el autor del hecho dañoso y que no quede a cargo de la víctima. Y por supuesto, en estrecha conexión con esta idea está la convicción de que, para ser responsable, el agente debe ser una persona a la que se le puedan imputar los actos realizados y que sepa discernir entre el bien y el mal.
En otros términos, con razón o sin ella, esta acepción originaria de la noción de ‘responsabilidad jurídica’, que está ligada estrechamente con la de responsabilidad moral, presupone la concepción según la cual los hombres son libres, de tal manera que tenga sentido imputarles los actos por ellos realizados y hacerlos responsables por las consecuencias desfavorables que el sistema atribuye a determinadas acciones (RESCIGNO [17] y [18]).
Es por eso que el Código Civil en el art. 2046, bajo el título de Imputabilidad del hecho dañoso, dispone que no responderá por las consecuencias de un hecho tal quien no tenga la capacidad de querer y entender al momento de cometer el hecho. Se trata de la misma definición de imputabilidad que aparece en el Código Penal (art. 85, inc. 2). Así pues, en el mundo del derecho la comprobación en concreto de una culpa comporta la indagación sobre el estado subjetivo del agente, es decir sobre su capacidad de discernir sobre los riesgos ligados a su actuar y autodeterminarse en consecuencia.
Sin embargo, es necesario decir que esta relación entre responsabilidad y estado de libertad y capacidad de discernimiento se ha puesto en discusión con las investigaciones recientes de la ciencia psiquiátrica que, de una parte, rechaza la noción de incapacidad de entender y querer ligada a una enfermedad mental y, del otro, expresa la exigencia de que también las personas afectadas por alteraciones psíquicas se consideren responsables de los actos ilícitos cometidos. Así, la legislación sobre la asistencia psiquiátrica tiende a afirmar un concepto de imputabilidad entendido como la posibilidad de referir la conducta ilícita al autor, independientemente de un estado de enfermedad (cfr. FERRANDO y VISINTINI [11], passim). A estas consideraciones también adhieren los psicoanalistas que sostienen que en cualquier persona que delinque hay una parte sana que, aun estando de momento eclipsada, se debe poder responsabilizar.
Por lo demás, el eventual juicio de no responsabilidad vendría a negar al sujeto la posibilidad de recuperación (así MANCIA [14], p. 228).
Se sigue pues una diferenciación del concepto de responsabilidad que los jueces deberían tener en cuenta, aunque la normatividad vigente se inspire todavía en la noción fuerte de imputabilidad entendida como capacidad de ser culpable. Es decir, se pide hoy a los jueces valorar en concreto, sobre la base de las modalidades del hecho dañoso, la presencia de una culpa que se pueda referir objetivamente al sujeto, sin tener en cuenta los problemas mentales que sufre.
Además, no está en línea con la concepción de la responsabilidad civil (que sin duda imperaba entre los juristas de la época en que entró en vigencia el Código Civil de 1942, y que se remitía a la idea de un orden moral) la evolución de la misma que la ve hoy comprender hipótesis de responsabilidad sin culpa, nacidas por influencia de la era industrial y el desarrollo de la técnica y por la aparición de las teorías sobre la llamada responsabilidad objetiva.
Escribía OSTI (artífice de las líneas estructurales del libro cuarto del codice civile, donde se encuentran diseminadas las normas a las que se hace referencia): “responsabilidad objetiva es una expresión que turba la conciencia de muchos juristas todavía subyugados por la concepción de la norma jurídica como norma ética”, si bien ellos olvidan que “el término se debe entender sustancialmente como sanción tanto desde el punto de vista personal como patrimonial y penal, pero que el significado y sus presupuestos son diferentes según el caso de que se trate” (cfr. OSTI [15], y allí la introducción de RESCIGNO, p. XVI).
Así pues, la responsabilidad civil en la versión de la responsabilidad objetiva se separa de la matriz moral. Y se habla comúnmente de una función; es decir, con la llegada de la sociedad industrial el riesgo de los daños ligados al ejercicio de actividades peligrosas, a la circulación de vehículos de motor y a la puesta en comercio de productos defectuosos se atribuye a las fábricas, a los usuarios de los vehículos y a los productores, independientemente de la demostración de la imputabilidad a estos sujetos de infracciones a las leyes existentes o de negligencia por no haber tomado las precauciones dirigidas a prevenir los eventos dañosos. Es una nueva función de la responsabilidad que acompaña a aquella originaria, por así llamarla disuasiva, que persiste hoy en el ámbito de la responsabilidad por el hecho propio y que se basa, como se dijo, en el principio moral según el cual nadie debe causar daño a otro. La nueva función, por el contrario, quiere significar que si alguien, con una actividad potencialmente dañosa, expone a un peligro a alguien más, debe asumir el costo de la reparación de los daños ligados a la actividad desarrollada. Y, como es sabido, la carga económica atribuida al responsable a título objetivo termina socializándose, ya sea aumentando el precio del producto o del servicio, de tal modo que se transfiere el costo de los accidentes a la colectividad de los usuarios del producto o del servicio, ya sea por medio del recurso al instrumento de los seguros, como sucede en el sector de los accidentes de tránsito (v. infra, sección tercera).
Se ha dicho que la consecuencia negativa, o mejor, para usar un lenguaje técnico, la sanción que sigue a la comprobación de la responsabilidad, está en la obligación de reparar el daño. Así, entonces, en otros términos, ser responsable de acuerdo con la ley civil significa estar obligado a resarcir el daño, y por ende el instituto de la responsabilidad tiene en primer lugar una finalidad reparatoria que la distingue, desde la óptica de las sanciones, tanto de la responsabilidad moral, aun teniendo en esta su matriz, como de la responsabilidad penal, administrativa y disciplinaria.
No se debe olvidar que se entiende por responsabilidad moral también aquella de quien, sin haber sido imputado de un hecho ilícito, no es extraño al mismo en razón de la posición ocupada o de las afirmaciones o la reticencia que se puedan referir a él y que permitan pensar en un conocimiento, cuando no en una complicidad, en el hecho dañoso del que otro es jurídicamente responsable y sobre el cual recaen las sanciones legales. De esto no hay huella en el derecho, a no ser, en una cierta medida, en las normas que regulan la materia de la responsabilidad por el hecho de otro de quien tiene bajo su custodia personas no imputables o de quien, como el empresario, explota el trabajo ajeno (v. infra, sección segunda).
En conclusión, el instituto de la responsabilidad civil comprende todas las reglas con base en las cuales el autor de un daño se ve obligado a resarcirlo. De cada una de estas reglas se tratará más adelante; baste aquí enunciarlas: entre ellas figuran la serie de los arts. 2043 a 2059 CC dedicados a los hechos ilícitos; la serie de los arts. 1218 ss. CC dedicados al incumplimiento y a la valoración del daño, y una buena cantidad de textos legislativos diseminados en las diferentes reglamentaciones específicas de los contratos en particular, como los arts. 1494 (venta), 1578 y 1588 (arrendamiento), 1668 (construcción), 1681 (transporte de personas), 1693 (transporte di cosas), 1768, inc. 2 (depósito), 1783, 1784, 1785 y 1785-bis (depósito en hotel), 1787 (depósito en almacenes generales), 1812 (comodato), 1821 (mutuo), 1839 (cajillas de seguridad), 408, 409 y 412 Código de la Navegación (transporte marítimo de personas), 422 ibíd. (transporte marítimo de cosas), 942 ibíd. (transporte aéreo de personas), 951 ibíd. (transporte aéreo de cosas); y en los diferentes lugares en donde se regula la violación de las obligaciones que se derivan de fuentes diferentes del contrato y del hecho ilícito, como en los arts. 2030 y 2031 CC (gestión de negocios ajenos), 2041 CC (enriquecimiento sin justa causa), 1338, 1398 y 1440 CC (tratos precontractuales), 872 CC (violación de las normas sobre construcción), 2116, inc. 2 CC (relaciones de trabajo de hecho).
Tal dispersión y fragmentación de los textos legislativos hace bastante difícil una reconstrucción de las líneas generales y de los fundamentos del instituto, y ni siquiera da cuenta de la evolución que aquí se ha descrito y de las diferentes funciones de la responsabilidad civil. Sin embargo, hay una explicación para esa dispersión, y se la puede encontrar en la sistemática de las fuentes de las obligaciones que acogió el Código Civil italiano. En efecto, el art. 1173 CC, que, al presentar un listado de las fuentes de las obligaciones, reviste no solo un valor definitorio o clasificatorio, sino también eminentemente práctico y preceptivo, distingue netamente las obligaciones, y por ende también aquellas de resarcimiento de daño, según que se deriven de un contrato, de un hecho ilícito o de algún otro hecho idóneo para producirlas según el ordenamiento jurídico (para profundizar en la génesis de esta sistematización cfr. CANNATA [4] e [5]). De aquí la idea de una bipartición de la responsabilidad civil según que ella siga a la comisión de un hecho ilícito que causa un daño a otro (al tenor del art. 2043 CC) o a la violación de una obligación derivada de un contrato, de otros actos jurídicos diferentes al contrato o de la ley.
Así pues, del conjunto de estas disposiciones emerge el carácter reparatorio de la responsabilidad, pero sin embargo, en ciertos sectores de la legislación y luego de algunas sentencias innovadoras de la Corte de Casación, el instituto cumple también una función preventiva, o mejor, de prevención de los daños, gracias a la consolidación de principios de origen comunitario (el principio de precaución), y una función lato sensu punitiva a causa del surgimiento de un derecho jurisprudencial que en el campo de los daños morales tiende a acreditar una valoración del monto del resarcimiento en función de la gravedad de la ofensa más que de la reparación y, así, en medida superior al perjuicio efectivamente sufrido por la víctima
De otro lado, el análisis de la responsabilidad en que se incurre por la violación de un contrato demuestra que no resulta correcto decir que, en cualquier caso, son siempre presupuestos de la responsabilidad contractual la existencia de un perjuicio, la culpa del deudor y el nexo causal entre esta y aquel, según el modelo típico de la responsabilidad extracontractual. El perjuicio en materia contractual es importante solo para los fines del resarcimiento por equivalente, mientras que no es necesario demostrarlo cuando se pide la resolución o la ejecución forzada del contrato.
Por esto se hace necesario tratar en los parágrafos que siguen, en primer lugar, la distinción en el ámbito de la responsabilidad civil entre el tipo extracontractual y el contractual, teniendo en cuenta las diferencias de disciplina que les conciernen y, en segundo lugar, hacer referencia a los demás usos del término ‘responsabilidad jurídica’, para así aclarar la diferencia que hay entre responsabilidad civil, penal, disciplinaria, administrativa, política y patrimonial.
Los civilistas definen como summa divisio entre los diferentes tipos de responsabilidad jurídica la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual. En la primera se incurre si se violan los compromisos adquiridos mediante un contrato, mientras que en la segunda se debe responder por los daños sufridos por otro con independencia de una relación preexistente entre el responsable y la víctima. Ejemplo de la primera: si compro una lavadora de ropa y me lastimo un brazo por un defecto del aparato, quien me lo vendió debe responder por este daño toda vez que está obligado, con base en el contrato de venta, a garantizar la ausencia de vicios materiales del aparato; ejemplo de la segunda: un pasante atraviesa una calle por las líneas peatonales y sufre un daño al ser atropellado por un automóvil que viaja a gran velocidad en un centro habitado, de tal forma que tiene derecho a ser resarcido por el conductor del automóvil con base en las normas que disciplinan los hechos ilícitos fuente de responsabilidad extracontractual.
Es importante conocer esta distinción pues existen diferencias de disciplina entre los dos tipos de responsabilidad.
Nuestro Código Civil conoce además un tercer tipo de responsabilidad: la llamada precontractual, que es la responsabilidad en que incurre quien rompe de manera injustificada las negociaciones contractuales o quien calla a la contraparte la existencia de circunstancias cuyo conocimiento habría llevado a esta última a no dar paso a dichas negociaciones. Sin embargo, se trata de una previsión que no está acompañada de una regulación exhaustiva (contenida en dos artículos: el 1137 y el 1138 CC), por lo que requiere, para todo aquello que no se ha previsto, el recurso a la interpretación por analogía, que en mi opinión lleva a aplicar el régimen de la responsabilidad contractual.
De manera que lo que importa es conocer el régimen de esta última en contraposición al de la responsabilidad extracontractual.
La distinción entre responsabilidad contractual y extra-contractual es relevante, tanto desde el punto de vista de los datos legislativos, que prevén diferencias de disciplina entre los dos tipos de responsabilidad, como desde el punto de vista de las decisiones jurisprudenciales, en las que se encuentra un empleo diferente de las indicaciones legislativas que la misma ley declara como aplicables a los dos tipos de responsabilidad por igual. A este respecto es emblemática la disposición en materia de resarcimiento del daño derivado de un hecho ilícito aquiliano del art. 2056 CC, que, a pesar de remitir expresamente al art. 1223, es interpretada por los jueces en el sentido de resarcir también los perjuicios mediatos e indirectos que se causen (cfr. infra, cap. duodécimo).
En otros ordenamientos se afirma también la actualidad de la distinción y de las diferencias en la disciplina, aunque a la vez se tiende a encontrar una identidad de conceptos como base de los dos tipos de responsabilidad (en el sistema francés, cfr. LE TOURNEAU [13], n.º 802 y ss., 254 y ss.; VINEY [24], n.º 161 y ss.; BAUDOUIN [1]; en el Common Law, cfr. POLLOCK [16], 411 y ss.; en el derecho alemán, la reciente reforma del derecho de las obligaciones, entre otras cosas, acogió la categoría de las obligaciones de protección en el área de la responsabilidad contractual: cfr. CANARIS [3], passim; en la doctrina italiana, cfr. GIARDINA [12], 83 y ss.).
Aquí me limito a decir que el fundamento de los dos tipos de responsabilidad, al menos en lo que se refiere al hecho personal, del victimario y del deudor, se puede considerar como homogéneo, o mejor, en ambos casos consiste en una culpa, siempre que se tenga presente la diferencia entre las nociones de culpa contractual y culpa extracontractual. Esta última, llamada también culpa aquiliana, en mi opinión, es completamente autónoma respecto de la contractual (infra, caps. 2 y 4; para la reconstrucción de los diferentes itinerarios históricos de los dos conceptos, cfr. VISINTINI [26], pp. 81 y ss.). En resumen, la definición de culpa aquiliana se encuentra en el art. 43, inc. 3 CP en donde se define el delito culposo, pero en donde la referencia que se hace al parámetro abstracto del buen padre de familia, propio del cumplimiento de las obligaciones (art. 1176 CC), parece contrastar no solo con el desarrollo histórico de la disciplina actual de los hechos ilícitos, sino también con las líneas trazadas por la jurisprudencia (cfr. infra, cap. primero, sub 4).
Además de esta diferencia estructural, relativa a la noción de culpa contractual y extracontractual, las diferencias de la disciplina están consagradas legislativamente.
Ciertamente la conciencia de que a la diversidad de fuentes (incumplimiento y hecho ilícito) era necesario asignar una diversidad de disciplina, fue hecha propia por el legislador de 1942, que la tradujo en una serie de reglas, en parte comunes y en parte diversas a los dos tipos de responsabilidad. Baste pensar que el art. 2056 CC declara aplicables a la responsabilidad por hechos ilícitos algunas normas dictadas para la valoración del daño derivado de incumplimiento (arts. 1223, 1226 y 1227 CC), y no otras que entonces aparecen secundarias respecto de las primeras, como el art. 1225 CC.
Además, el art. 1219 CC excluye expresamente la necesidad de una petición formal de cumplimiento para constituir en mora al deudor, por parte de la víctima de un hecho ilícito, mientras que tal exigencia puede ser necesaria para la imputación del retardo en el cumplimiento de una obligación preexistente.
Existe una reglamentación diferente en materia de prescripción: mientras que para la acción contractual el término es el ordinario, decenal, salvo excepciones, para la acción extracontractual el art. 2947 CC introduce la prescripción breve de 5 años, para perseguir el derecho al resarcimiento del daño. Según la doctrina, la razón que justifica dicha norma reside “en la oportunidad de circunscribir a un período más breve el ejercicio de un derecho que se confía a pruebas, la mayoría de las veces testimoniales, y más vulnerables al paso del tiempo” (cfr. ROSELLI y VITUCCI [19]).
Otras diferencias se refieren a la distinta amplitud de la relación de preposición en lo que hace a la responsabilidad por el hecho de otro: el art. 2049 CC presupone en alguna medida la subordinación del factor al preponente allí donde el art. 1228 CC acoge una noción mucho más amplia de ‘auxiliares’ que comprende también los colaboradores externos y autónomos.
La doctrina también ha señalado como una diferencia adicional en la disciplina de los dos tipos de responsabilidad, la inaplicabilidad a la extracontractual de las reglas relativas a las cláusulas de irresponsabilidad, aun cuando se pone de presente su aplicabilidad en el área de la responsabilidad del productor (cfr. art. 12 Dcto. del Presidente de la República 224 de 1988).
En fin, hay normas que se encuentran solo allí donde se disciplinan los hechos ilícitos, como los arts. 2056, inc. 2, y 2058 CC, que la doctrina ampliamente prevaleciente considera como expresión de principios generales comunes a la responsabilidad aquiliana y a la contractual, pero sobre cuya efectiva operatividad en el terreno del incumplimiento contractual es legítimo plantear alguna duda. Y entre estas el art. 2059 CC, que siendo aplicable, como norma de clausura que es del resarcimiento del daño moral solo a los casos previstos por la ley, especialmente allí en donde el ilícito aquiliano coincide con un delito, puede considerarse extensible a algunas hipótesis de incumplimiento (cfr. infra, cap. duodécimo).
En otros términos, la distinción ‘resiste’ desde un punto de vista general, pero en algunos sectores se hace evidente el surgimiento de tipos de responsabilidad sometidos a un régimen unitario, indiferente a la fuente de la que se derivan; se trata de los sectores de la responsabilidad de los profesionales o de prestadores de servicios, que hoy obedece a algunas reglas de matriz jurisprudencial que expresan una unidad de disciplina y prescinden del título, contractual o extracontractual, de la responsabilidad.
Ejemplo de ello lo constituye la línea jurisprudencial que configura a cargo del médico dependiente de una institución hospitalaria una responsabilidad por ‘contrato’ en modo de extender a este el mismo régimen de la responsabilidad contractual que está previsto a cargo del ente (Cas. 589, 22 de enero de 1999), o aquella que extiende al profesor la responsabilidad contractual de la organización escolar por violación de la obligación de seguridad por los daños causados por el alumno a sí mismo (Cas. 9346, 27 de junio de 2002), y en fin, aquella que con base en el recurso a la misma categoría conceptual de ‘contacto social’ imputa a la Administración Pública una responsabilidad de tipo contractual y en favor del ciudadano, cuando se haya adoptado un acto ilegítimo (Consejo de Estado 204, 20 de enero de 2003; 4329, 6 de agosto de 2001; 4461, 2 de septiembre de 2005).
Por lo demás, esta supuesta superación de la distinción en examen en estos casos, me parece que lleva a optar por el régimen contractual que resulta más favorable a la víctima, y el consenso que esta calificación ha encontrado recientemente en la doctrina y la jurisprudencia induce a desconfiar de esfuerzos conceptuales excesivos como la configuración de un contrato de hecho, el llamado contacto social, o como la referencia a la categoría de las obligaciones sin prestación, según el planteamiento de CASTRONOVO, acogida en una sentencia de la Corte de Casación (Cas. 589 de 1999, cit., y CASTRONOVO [7]). Es necesario recordar el papel de la cláusula general de corrección que lleva a atribuir, en materia sanitaria, una serie de obligaciones de protección a cargo del hospital más que del médico; y en el sector de las relaciones entre ciudadano y Administración Pública, a castigar los comportamientos ilegítimos de esta última cuando crea expectativas y genera una confianza determinada que después desatiende sin justificación.
La responsabilidad penal se sigue de la comisión de un delito y se caracteriza por el hecho de que ella no puede gravar a un sujeto diferente al autor material de ese delito. Es decir, la responsabilidad penal siempre es personal. Además, está caracterizada por el principio de legalidad, que significa que el hecho delictivo debe estar previsto por la ley para que pueda generar las sanciones penales (nulla poena sine lege).
El art. 185 CP dispone: “Cualquier delito que haya causado un daño patrimonial o no patrimonial obliga al resarcimiento por parte del culpable o de las personas que, según la ley civil, deben responder por el hecho de aquel”. De esta norma, o mejor, de la previsión que ella contiene sobre la sanción civil al lado de la penal en caso de delito, se entiende que, a menudo, el delito es al mismo tiempo un hecho ilícito civil (piénsese en el homicidio, en las lesiones personales, en la difamación, etc.), pero de aquí no se puede deducir una idea de homogeneidad de las nociones de culpa civil y penal, no solo porque existen ilícitos relevantes únicamente desde el punto de vista civil, sino porque las diferencias se refieren a la misma noción de culpa y a la diferente función de la responsabilidad civil y penal.
No obstante lo anterior, la jurisprudencia sostiene con frecuencia una posición poco atenta a propósito de la culpa aquiliana, al decir que la noción de culpa civil y penal es unitaria.
Nada más equivocado. Comenzando por el hecho de que el juez penal puede no condenar por falta de prueba sobre el elemento de la culpa del autor del delito (el llamado non liquet), mientras que el juez civil debe decidir sobre la petición de resarcimiento de los daños y puede recurrir, si la culpa no ha sido probada, a presunciones simples según el id quod plerumque accidit.
Por lo tanto la idea de la identidad del concepto de culpa en el sistema civil y penal, acogida acríticamente expressis verbis en muchas decisiones, no le impide a la jurisprudencia considerar no precluida la acción civil de daños aun cuando en relación con el mismo hecho en la instancia penal se haya pronunciado una absolución debido a que el hecho no constituye delito o por insuficiencia de pruebas, cuando el juicio penal se refiera a la existencia del elemento subjetivo (dolo o culpa).
La misma idea no ha impedido a los jueces indagar sobre la presencia del elemento subjetivo del delito aun cuando el delito esté prescrito o no se pueda perseguir por falta de querella, con el fin de reconocer el resarcimiento del daño moral y, nótese, valorando el comportamiento del agente como culposo con base en criterios civiles que no se corresponden con aquellos que se usan por los jueces penales. Así por ejemplo, se ha atribuido relevancia a la difamación meramente culposa, allí donde el Código Penal exige la presencia del dolo como requisito subjetivo del delito.
Y de otra parte, si se insiste de nuevo sobre el principio de unitariedad del ilícito penal y civil, la jurisprudencia tiende a separar la imputabilidad, como presupuesto subjetivo de la responsabilidad, de la culpabilidad, para llegar a reconocer el resarcimiento del daño no patrimonial por un delito cometido por un menor da catorce años, es decir, no imputable según la ley penal, o a ver una culpa objetiva del incapaz de entender y de querer, para los fines del art. 1227 CC, en lo que hace al concurso de culpa de la víctima.
Está, además, la circunstancia adicional de que, para fines civiles, se sigue hablando de culpa de la Administración Pública, y en general de las personas jurídicas, a las que se atribuyen directamente los actos culposos de las personas físicas que constituyen los órganos, dentro del marco del art. 2043 CC. Así, no solo las personas físicas son responsables civilmente a título de culpa, a diferencia de lo que ocurre en el sistema penal, dominado por el principio de la naturaleza personal de la responsabilidad.
Por no mencionar las diversas hipótesis en las que un hecho no culposo o un hecho ajeno pueden ser fuente de responsabilidad civil y no penal (p. ej., arts. 2047, 2048, 2049, 2051, 2053, 2054 CC), hipótesis que constituyen otras tantas figuras de hechos ilícitos civiles que minan en la base esta supuesta identidad de la categoría conceptual del ilícito aquiliano y el ilícito civil.
Es verdad que a este propósito los jueces tienden a precisar que la unidad se refiere al concepto de culpa, enunciado en el art. 43 CP, y admiten divergencias que, en su sentir, tienen que ver con el sistema especial de presunción de culpa, previsto en el Código Civil para ciertos sectores. Y estas serían excepciones que confirman la regla. Pero en el fondo permanece la diversidad de las funciones propias de la responsabilidad civil y penal, una dirigida a tutelar intereses particulares y la otra dirigida a la protección de intereses de la colectividad.
Dentro de este marco es legítimo dudar de la atendibilidad de la tesis de la unidad de la noción de culpa; baste pensar en las discrepancias que emergen en el terreno de los accidentes de automóvil, en donde la evolución legislativa y jurisprudencial ha preparado el camino para la aseguración obligatoria de la responsabilidad civil.
Y otros ejemplos emblemáticos de esta diversidad entre culpa penal y civil se pueden encontrar en materia de difamación, que es un delito doloso, y en donde a menudo la sanción es solamente civil debido a que los jueces civiles persiguen también la mera negligencia como fuente del ilícito y no exigen la prueba de la intención denigratoria (cfr. Cas. 5259, 18 de octubre de 1984), o también en el campo de la estafa, otro delito caracterizado por el dolo que se ha considerado igualmente perseguible según las normas de la responsabilidad civil, aun en caso de absolución penal por exclusión del dolo (Cas. 956, 5 de febrero de 1996).
Por responsabilidad política se entiende aquella que puede resultar a cargo de quien es titular de poderes públicos y que se presenta frente a los electores o, si se trata de ministros, frente al parlamento. Se afirma habitualmente que la responsabilidad política no es una verdadera y propia responsabilidad jurídica, ya porque en ella falta esa relación, prevista en el sistema normativo, entre un cierto hecho y determinadas consecuencias desfavorables, ya porque se discute si las consecuencias desfavorables que siguen a ella se pueden calificar como sanciones. ¿Se podría definir como una sanción la revocación de un encargo de gobierno? Se puede ser removido del poder político por las más variadas razones, no necesariamente con base en una regla preestablecida por el derecho y que se supone violada (cfr. SCARPELLI [21], pp. 33 y ss.).
No obstante, se puede sostener que la responsabilidad política es una subespecie de responsabilidad jurídica sometida a un régimen especial, si se parte de la consideración de que también ella está configurada por el derecho, aun cuando las consecuencias desfavorables que de ella siguen no caben dentro del concepto tradicional de sanción. Ciertamente, puede definirse como responsabilidad política la de un órgano instituido por el ordenamiento jurídico y dotado de poder político cuando está sometido al control de otro órgano al que debe rendir cuentas con las informaciones necesarias y que lo puede censurar, y hasta remover al titular del cargo. Mientras que cuando la relación entre órganos dotados de poder político se reduce al poder de nominación o de elección es difícil considerar siempre como una consecuencia negativa la falta de nominación o la no reelección.
En definitiva, el carácter especial de la responsabilidad política, cuando ella haya sido configurada por el derecho, reside en la superposición del poder político del órgano controlante sobre el poder político del órgano controlado (SCARPELLI [21], pp. 62 y ss.). Pero el carácter jurídico es mucho menos acentuado cuando se habla de responsabilidad política no frente de un órgano al que se está sometido, sino frente a los partidos, a los ciudadanos o, en general, frente a los electores. Así, ejemplificando, no se podría decir que el juez esté sometido a responsabilidad política, porque el juez está vinculado a normas preconstituidas y como tal puede incurrir en responsabilidad administrativa, civil y penal; pero si ejerce su poder, hoy en buena medida discrecional, de manera política y no grata al gobierno o a la mayoría de los ciudadanos, no puede ser removido de su cargo porque no responde políticamente a ningún órgano que controle su actuación.
Y esto mismo se puede decir del parlamentario que, según lo dispuesto por el art. 67 de la Constitución, ejerce sus funciones sin vínculo de mandato. La norma se inspira en el principio según el cual el parlamentario debe actuar en busca del interés general y no en provecho de intereses particulares, por lo que carecen de relevancia los eventuales compromisos asumidos previamente con el partido que lo hizo elegir.
No existe hoy una normatividad que establezca la pérdida de la curul para los congresistas que cambien de partido durante el curso de la legislatura (los llamados tránsfugas).
Sin embargo, estos ejemplos nos llevan lejos, y no es este el lugar para enfrentar el tema, actualísimo en Italia, de la crisis de las instituciones y de la degeneración de la representación política y del papel de los partidos (cfr. ZANON y BIONDI [28]).
De la responsabilidad política se distingue la responsabilidad administrativa, que puede surgir a cargo del Estado y de los entes públicos en relación con un acto administrativo ilegítimo al que siga un daño injusto.
A este respecto se habla de responsabilidad directa de la Administración Pública cuando la acción del funcionario que causa daño a un particular sea desarrollo del poder confiado al Estado o al poder público. Y como el desarrollo del poder público da vida a actos administrativos, la responsabilidad directa es aquella que depende de la emanación ilegítima de tales actos. En relación con este tipo de responsabilidad se puede admitir, con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que el régimen se presenta con una especificidad propia (cfr. Sent. 1047, 14 de marzo de 2005).
Por el contrario, si el daño está relacionado con actividades técnicas y materiales, la responsabilidad se presenta como una responsabilidad indirecta, por el hecho del dependiente y, en mi opinión, sujeta al derecho común del Código Civil.
La Constitución italiana introdujo el principio de la responsabilidad directa de los funcionarios y de los empleados públicos, según las leyes civiles, penales y administrativas, por los actos por ellos realizados en violación de derechos, y la extensión de la responsabilidad al Estado y a los entes públicos (art. 28). De este texto se podría deducir la idea de que prima la responsabilidad del dependiente por sobre aquella de la Administración Pública; sin embargo, la exigencia de cubrir daños debidos a culpas leves o a causas desconocidas, ligadas con la prestación de un servicio público, hace que se recurra a criterios de imputación de la responsabilidad al ente, y no solo en los límites de una simple extensión de la responsabilidad de los funcionarios. Esto, en la óptica de la moderna interpretación del art. 2049 CC y para igualar el tratamiento del ente público al de los comitentes privados. Por lo tanto, esta responsabilidad por el hecho de los dependientes se debe sujetar a las reglas del derecho privado (cfr. infra, el comentario al art. 2049 CC).
En fin, existe una responsabilidad contable en cabeza de quien, dirigente, empleado o concesionario, está encargado de la administración de dineros públicos, y cuya jurisdicción, al decir de la Constitución (art. 103, inc. 2), corresponde a la Corte de Cuentas. Característica de esta subespecie de responsabilidad administrativa-contable es el carácter público del llamado perjuicio al erario, que se debe resarcir a favor de la Administración Pública como ente que representa los intereses de la colectividad.
Se debe recordar que luego de la Ley 20 del 14 de enero de 1994, modificada por la Ley 543 del 23 de octubre de 1996, se introdujo la regla según la cual los administradores de los dineros públicos responden solo de los hechos y omisiones que revistan dolo o culpa grave (entendida esta última como una transgresión evidente de las obligaciones del servicio). Esta limitación se explica por la necesidad de adecuar este tipo de responsabilidad a la realidad actual de la Administración Pública, teniendo en cuenta el aumento considerable de las obligaciones puestas a cargo de los dependientes públicos, y a la complejidad de la evolución normativa, tanto legal como jurisprudencial, así como por la intención de evitar que el temor de la responsabilidad conduzca a lentitud e inercia en el desarrollo de la actividad administrativa (así Corte Constitucional, Sent. 371, 20 de noviembre de 1998). También cabe mencionar la disposición que introdujo la Ley de Presupuesto de 2008 que confirmó una posición que ya había sido expresada por la Corte de Cuentas y según la cual es nulo el contrato de aseguración con el que un ente público asegure a los propios administradores por los riesgos que se refieren a la responsabilidad contable.
La responsabilidad disciplinaria, como lo dice el término, es la responsabilidad en la que puede incurrir un sujeto que está sometido, por el trabajo que desarrolla, a un Código disciplinario, es decir, a un Código que recoge las reglas técnicas y deontológicas a las que se deben acoger aquellos que desarrollan una determinada actividad. Estos Códigos son elaborados por las asociaciones de categoría. Para permanecer dentro del campo del derecho se puede decir que los jueces y abogados están sujetos a sanciones disciplinarias si no observan los Códigos de deontología forense y aquellos elaborados por la judicatura. Los Consejos de los Órdenes de abogados y el Consejo Superior de la Magistratura están llamados a hacer respetar los Códigos y a imponer sanciones.
La noción de responsabilidad disciplinaria no está pues muy lejos de la responsabilidad civil, y se pueden encontrar semejanzas y paralelismos entre los dos tipos de responsabilidad, especialmente en el terreno de la apreciación en concreto de la culpa y, en consecuencia, de la valoración discrecional del juez respecto de la correspondencia de los comportamientos a los estándares de profesionalidad.
Por supuesto que el conjunto de las normas disciplinarias tiene su propia autonomía respecto del área del derecho civil, y que una responsabilidad disciplinaria no comporta, habitualmente, una responsabilidad civil; pero a veces puede haber una equivalencia entre la culpa relevante civilmente y la culpa disciplinaria, y, además, la violación de una regla disciplinaria a menudo constituye un criterio para la apreciación de la culpa civil, contractual o extracontractual.
Es necesario recordar, de manera preliminar, que el ordenamiento judicial, por lo que hace a la responsabilidad disciplinaria de los jueces, disponía que “los jueces no pueden ser sometidos a sanciones disciplinarias sino en los casos y en las formas previstas por el presente decreto” (art. 17 del Dcto. Legislativo n.º 511 del 31 de mayo de 1946); norma que recoge el principio constitucional de legalidad (art. 25) y la reserva absoluta de ley en materia de ordenamiento judicial (cfr. art. 198 de la Constitución). A este propósito la Corte Constitucional ha dicho que el principio de legalidad, principio según el cual nadie puede ser castigado sino en razón de una ley que haya entrado en vigor antes del hecho cometido (art. 25, inc. 2 de la Constitución), se refiere solo a la materia penal y por tanto no es extensible, sin más, a los actos disciplinarios ilícitos; sin embargo, agrega la Corte, por una exigencia fundamental del Estado de derecho y en función de la posición que la misma Constitución le ha dado a la rama judicial y que garantiza la independencia y la inamovilidad de los jueces, es necesario que el poder disciplinario pueda ser ejercido solo son base en la ley y por los motivos previstos en el ordenamiento judicial, cuyas normas se establecen justamente por ley (art. 108 de la Constitución).
De otro tenor es, por el contrario, la norma que contiene la previsión legislativa del hecho constitutivo de la responsabilidad civil, el art. 2043 CC, que heredamos del modelo francés y que con la expresión “cualquier hecho doloso o culposo” comprende también las acciones referidas a una ligereza, imprudencia o descuido aunque no se resuelvan en la violación de una regla codificada.
Así pues, en el sistema del Código Civil se presentan dos figuras de culpa, la específica y la genérica, y en la mitad de estas dos figuras hay una gran gama de posibles violaciones a prescripciones legislativas que, lejos de prever un supuesto de hecho completo, es decir un modelo de conducta que se deba observar, exigen al juez la tarea de valorar, caso por caso, la conducta de los destinatarios de la norma con la guía de parámetros bastante elásticos. Desde este punto de vista no hay una convergencia entre responsabilidad civil y responsabilidad disciplinaria.
CARSELLI[21], 162 ss.). Por supuesto, existe un espacio para una interpretación más o menos lata de estas disposiciones, como por lo demás sucede con la aplicación de la Ley 117 del 13 de abril de 1988, cuyas normas no son tales como para dar lugar a una rígida tipificación, en especial allí donde se usan expresiones como “negligencia inexcusable” o “gravedad en la violación de la ley”. Se trata de expresiones lo suficientemente indeterminadas que ofrecen espacio para la integración y para la discrecionalidad del juez, más allá de la declarada voluntad del legislador de circunscribir a hipótesis típicas la responsabilidad civil por hechos ilícitos de los jueces.