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Justicia transicional : verdad y responsabilidad / editores Carlos Bernal Pulido, Gerardo Barbosa Castillo, Andrés Rolando Ciro Gómez. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia ; Ejército Nacional de Colombia, 2016. (Ejército, Institucionalidad y Sociedad ; 4)

292 páginas ; 21 cm.

Incluye bibliografía.

ISBN: 9789587724745 (Obra completa)

9789587724783 (volumen 4)

1. Justicia transicional -- Colombia 2. Verdad, justicia y reparación -- Legislación -- Colombia 3. Víctimas de la violencia -- Colombia 4. Violación de los derechos humanos -- Colombia 5. Responsabilidad del estado Colombia 6. Conflicto armado -- Colombia 7. Administración de justicia penal -- Colombia 8. Amnistía -- Aspectos jurídicos -- Colombia I. Bernal Pulido, Carlos Libardo, editor. II. Barbosa Castillo, Gerardo, editor. III. Ciro Gómez, Andrés Rolando, editor. IV. Universidad Externado de Colombia. V. Título. VI. Serie.

323.04SCDD 20

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca - MCGP

Abril de 2016

ISBN (obra completa) 978-958-772-474-5

ISBN (vol. 4) 978-958-772-478-3

ISBN EPUB 978-958-772-680-0

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 02 88

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Primera edición: abril de 2016

Imagen de cubierta: Juzgado parroquial. Bogotá, por Ramón Torres Méndez,

Grabado, Litografía Iluminada, 23 x 29,1 cm. Ca. 1860-1910. Colección de Arte del Banco de la República

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: Precolombi EU-David Reyes

Diseño de EPUB por:

Hipertexto

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

CONTENIDO

HISTORIA, MEMORIA, VERDAD Y OLVIDO: CONSIDERACIONES PARA LA JUSTICIA TRANSICIONAL

De la filosofía y la psicología a las ciencias sociales: los términos del debate y sus principales pioneros

La memoria histórica frente a la historia y la atomización de los tipos de memoria

2.2.1.Autoría mediata por aparatos organizados de poder en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional

2.2.3.Diferencias entre la autoría mediata por estructura organizada de poder y la responsabilidad del superior

3.Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en relación con la autoría mediata

3.1. Sentencia del 7 de marzo de 2007, rad. 23825, caso de la Masacre de Machuca

3.3. Sentencia del 23 de febrero de 2010, rad. 32805, proceso contra Álvaro García (congresista)

3.4. Sentencia del 3 de diciembre de 2009, rad. 32672, condena a Salvador Arana (gobernador)

3.5. Sentencia del 14 de septiembre de 2011, rad. 32000, condena a Jorge Aurelio Noguera Cotes (dir. del DAS)

3.6. Decisión del 25 de marzo de 2015, rad. 45527, Rodrigo Londoño Echeverry, alias Timochenco

4.2. Pueden aplicarse en Colombia las figuras de la responsabilidad del superior (Command responsibility) o el dominio de aparato organizado de poder (Organisationsherrschaft) (Corte Constitucional, 2013)

PRESENTACIÓN

En Colombia, durante más de doscientos años de vida republicana y hasta nuestros días, la democracia ha sido tributaria del destacado papel desempeñado por las Fuerzas Militares. A lo largo de más de dos siglos nuestro país ha recorrido una senda de construcción política e institucional garantizada por unas fuerzas del orden respetuosas del talante democrático del Estado y defensoras de la supremacía de sus fines. Sin embargo, nunca como en el actual contexto de negociación política para la terminación del conflicto armado interno, la solidez de los pilares en que se afinca el cumplimiento de la misión constitucional de las Fuerzas Militares y la robustez de las convicciones que animan a sus integrantes –quienes han hecho de la defensa de la patria su proyecto de vida– habían sido puestas bajo un examen tan riguroso.

La entrada en vigencia de los mecanismos de justicia transicional y la materialización de los acuerdos para conseguir una paz estable y duradera suponen desafíos inéditos para el mantenimiento de la legitimidad institucional del Ejército Nacional. Asimismo, vivifican y alientan las dinámicas de transformación que se vienen construyendo e implementando en el interior de la institución armada para dar respuesta a los retos del fin del conflicto y los que aparejan las cambiantes amenazas que se ciernen sobre la tranquilidad y prosperidad del pueblo colombiano.

La transformación demanda acciones en diversos frentes. Uno de ellos, de cardinal trascendencia, tiene que ver con la comprensión misma del escenario de la negociación de paz y con el estudio objetivo y desde distintas perspectivas y lecturas de los variados fenómenos que subyacen al concepto de justicia transicional. En esta dimensión, es preciso que la institución militar reflexione sobre dichos aspectos y se prepare de manera acorde para continuar cumpliendo su misión constitucional de forma decidida, oportuna y efectiva, en el marco de la cristalización y puesta en marcha de los acuerdos alcanzados en la mesa de negociación de La Habana.

Con este esperanzador propósito, el Ejército Nacional presenta a la sociedad la Colección Ejército, Institucionalidad y Sociedad. Esta obra recoge, en cuatro volúmenes, el resultado de los trabajos de asesoría y acompañamiento que reconocidos académicos vienen prestando a la Fuerza, a fin de que ella pueda adecuar sus miras y estrategias a la exigencia de los tiempos. El lector encontrará en estos textos un análisis crítico de la justicia transicional desde diversas disciplinas y con orientaciones varias, que fueron producto de las inquietudes generadas al interior del Comité de Altos Estudios para el Fortalecimiento Institucional del Ejército –CAEFI–. Este análisis se extiende a los retos teóricos que plantea este esquema de justicia, las particularidades de su aplicación en el caso colombiano, las implicaciones que ellos tienen para las Fuerzas Militares y su proyección en cuanto a los propósitos de alcanzar la revelación de la verdad y la atribución apropiada de responsabilidad.

En lo que concierne a los retos teóricos de este modelo de justicia, en el primer volumen se evalúa la consistencia y coherencia entre lo que la justicia transicional implica y las bases constitucionales en que se sustenta el Estado colombiano; se revisa el alcance y la justificación que tiene la pena en este escenario, y se presenta una aproximación al mismo desde la sociología, que complementa las valoraciones típicamente jurídicas, prevalentes en la deliberación sobre el fin del conflicto armado en Colombia.

En el segundo volumen se profundiza en el estudio del caso colombiano, se hace una exploración de los desafíos constitucionales que presenta la justicia transicional, así como de los estándares internacionales que a la misma son aplicables a nivel interno. Igualmente se emprende un recorrido histórico sobre la justicia transicional en Colombia, que da cuenta de la existencia de procesos de esta índole desde la Colonia hasta el siglo XIX.

El tercer volumen se ocupa del papel de las Fuerzas Armadas en la justicia transicional, para lo cual se lleva a cabo un estudio desde la perspectiva del derecho penal y del derecho constitucional. Se incluye una profundización sobre un tema de particular relevancia para el cumplimiento de la función de la Fuerza, atinente a la omisión como fundamento de responsabilidad penal.

Por último, en el cuarto volumen se acopian reflexiones relativas a las dimensiones de verdad y responsabilidad en la justicia transicional, y, en especial, sobre el contenido y alcance de las comisiones de la verdad en general y sobre la comisión de la verdad diseñada para Colombia en particular. Para facilitar la comprensión de este singular mecanismo de justicia transicional se revisan los conceptos de historia, verdad y olvido y su interrelación en los escenarios de justicia. Por último se evalúa la figura de los máximos responsables, en una presentación que se remonta a sus orígenes y concluye con sus más recientes desarrollos, que incluyen su aplicación en el caso colombiano.

Con esta importante contribución bibliográfica, el Ejército Nacional da cuenta una vez más de su esencia reflexiva, de su capacidad para pensar y aportar argumentos sólidos e imparciales que resultan ineludibles en la deliberación y la estructuración de los consensos para el progreso nacional. Asimismo, esta es una muestra del talante democrático de la institución armada, y de su flexibilidad para adaptarse a los entornos cambiantes y responder con contribuciones efectivas a su función constitucional de guarda de la integridad del Estado y del respeto de los derechos humanos y fundamentales de todos los colombianos.

Con esta obra los interesados en estas materias, la comunidad científica y especialmente los miembros de las Fuerzas Militares tienen a su disposición una vasta y fresca producción académica que posibilita una visión amplia y concienzuda de la justicia transicional. Más allá de ello, con esta colección el Ejército Nacional de Colombia acopia nuevos instrumentos para continuar siendo lo que ha sido a lo largo de toda su historia: el bastión de la democracia.

INTRODUCCIÓN

Este cuarto volumen de la colección Ejército, institucionalidad y sociedad contiene un conjunto de reflexiones específicas sobre aspectos atinentes a cómo conseguir los objetivos de verdad y responsabilidad en el proceso de justicia transicional por el que atraviesa nuestro país. El volumen contiene cuatro trabajos: “La Comisión de la Verdad para Colombia: un análisis crítico”, escrito por Carlos Bernal Pulido; “Contenido y alcance de las comisiones de la verdad”, de autoría de Gonzalo Cataño; “Historia, memoria, verdad y olvido: consideraciones para la justicia transicional”, contribución de Juan Camilo Rodríguez, y “Máximos responsables”, estudio mancomunado de Elena Suárez y Ernesto Velasco.

En “La Comisión de la Verdad para Colombia: un análisis crítico”, Bernal Pulido evalúa la forma en que la Comisión de la Verdad, como institución de justicia transicional prevista en el Acto Legislativo 01 de 2012, fue configurada en el informe conjunto de la Mesa de Conversaciones entre el Gobierno Nacional y la FARC-EP sobre la Comisión para el esclarecimiento de la verdad, la convivencia y la no repetición. Bernal resalta cómo este acuerdo prevé una Comisión de la Verdad imparcial, independiente, extrajudicial, transitoria, participativa, centrada en las víctimas, atenta a las particularidades territoriales del conflicto, complementaria de otros mecanismos de justicia transicional, garantista de la seguridad de los comisionados y de quienes acudan a ella, orientada hacia la promoción de la convivencia y la paz, y al esclarecimiento de la responsabilidad individual y colectiva por las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario que se han perpetrado en el conflicto.

De acuerdo con Bernal, esta caracterización es compatible con el concepto de comisión de la verdad en la teoría jurídica y en el derecho comparado, como una institución estatal temporal que tiene como función investigar violaciones de los derechos humanos cometidas a gran estala durante un lapso específico, a fin de facilitar restablecer la confianza perdida en el interior de las comunidades, reafirmar la identidad nacional afectada por el conflicto, responder a las necesidades de reconocimiento y reparación de las víctimas, contribuir a la rendición de cuentas, diseñar políticas de responsabilidad institucional, recomendar reformas jurídicas, promover la reconciliación, crear un registro oficial de lo sucedido, disponer una plataforma para que las víctimas cuenten sus historias, y reducir las tensiones provenientes de un pasado violento.

No obstante, en cuanto mecanismo de justicia transicional, las comisiones de la verdad están afectadas por una aporía que, de manera general, se proyecta sobre todos los mecanismos de justicia transicional. Un proceso de justicia transicional tiene como objetivo establecer un Estado constitucional y democrático de derecho. Sin embargo, por definición, todos los procesos de esta índole implican desconocer de alguna manera principios básicos del constitucionalismo, la democracia y el Estado de derecho. Esto acontece cuando, en aras de facilitar la revelación de las circunstancias específicas de las violaciones a los derechos humanos, se otorgan beneficios especiales a los actores armados que aceptan declarar ante la Comisión de la Verdad. Dichos privilegios se refieren, sobre todo, a la exención, conmutación o reducción de penas o de obligaciones atinentes a la indemnización de los daños sufridos por las víctimas. La concesión de privilegios de este talante implica desconocer elementos esenciales de un Estado de derecho, a saber, la estricta aplicación del derecho penal y del derecho de daños.

En la configuración de la Comisión de la Verdad prevista en el acuerdo entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, se privilegia el esclarecimiento de la verdad y, de manera correlativa, se sacrifica la justicia retributiva y correctiva. El acuerdo excluye toda posible utilización de los hallazgos de la Comisión de la Verdad o de las informaciones proporcionadas a ella como evidencia para cualquier tipo de procesos judiciales: procesos penales en contra de los perpetradores de delitos y procesos de responsabilidad civil en los que se persiga la reparación integral de las víctimas. Según Bernal, la principal virtud de esta configuración de la Comisión de la Verdad es la creación de incentivos para la satisfacción del derecho a la verdad –como derecho de las víctimas y de los demás miembros de la sociedad–. A su vez, la satisfacción de este derecho es, en sí misma, una forma de reparación y de justicia, que reconoce a las víctimas como titulares de derechos y que, al exigir una investigación de los hechos delictivos, aminora las posibilidades de impunidad. La propuesta de regulación de la Comisión de la Verdad para Colombia favorece la satisfacción del derecho a la verdad de las víctimas en varios respectos. Su carácter de institución centrada en las víctimas, atenta a su reconocimiento, a su diversidad y a las vicisitudes territoriales del conflicto facilita el reconocimiento y la dignidad de quieres sufrieron violaciones a sus derechos humanos. Asimismo, la naturaleza imparcial, independiente, extrajudicial y participativa hace posible la creación de un espacio de diálogo entre víctimas y victimarios, en el cual estos tendrán incentivos para revelar la verdad acerca de las atrocidades del conflicto y las circunstancias de la perpetración de cada uno de los crímenes. La presencia de miembros extranjeros en la Comisión de la Verdad puede favorecer la imparcialidad y la independencia de esta institución. Y las garantías para los comisionados, así como la imposibilidad de que la información recaudada por la Comisión pueda ser utilizada ante los tribunales, ofrecen un relevante incentivo para la confesión de la verdad.

Sin embargo, el diseño de la Comisión de la Verdad también presenta ciertas debilidades manifiestas. Primero, el diseño de las bases para la Comisión y su estructura resultan incompatibles con el derecho fundamental a la igualdad y con los postulados de centralidad de las víctimas, imparcialidad, participación y respeto de la igualdad, que según el acuerdo entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP deben regir la creación y el funcionamiento de dicha Comisión. Ello es así porque las bases de la Comisión proceden de un acuerdo lacrado solo entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, con exclusión de las víctimas y de los agentes del Estado –retirados del servicio o en funciones– que han sido o están siendo investigados o condenados por delitos perpetrados dentro del conflicto armado, y porque estos dos últimos colectivos están en una situación de desventaja frente a las FARC-EP y al Gobierno Nacional en cuanto a la composición del comité de escogencia que es competente para elegir a los 11 miembros de la Comisión de la Verdad.

Segundo, la primacía del derecho a la verdad sobre los derechos a la reparación integral y a la justicia también resulta problemática. Para aprovecharse de la imposibilidad del uso judicial de informaciones que entreguen a la Comisión de la Verdad, es evidente que quien haya cometido violaciones a los derechos humanos optará por revelar todo lo que sabe y entregar todas las evidencias a dicha Comisión. De este modo impedirá que dicha información y tales pruebas puedan ser utilizadas tanto en investigaciones penales como en procesos de responsabilidad civil extracontractual. Este efecto del modo como se prevé el carácter extrajudicial de la Comisión de la Verdad suscita por lo menos tres dificultades. En primer lugar, no es claro de qué manera esta característica de la Comisión de la Verdad se armonizará con el funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz. Bernal aduce que este primer inconveniente puede evitarse si, al interior del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, se prevén dos estrategias de coordinación entre mecanismos de justicia transicional. La primera estrategia es someter la concesión del beneficio de la amnistía a quienes hayan cometido delitos políticos y conexos a la condición de revelar a la Comisión de la Verdad las informaciones y pruebas de que tales sujetos dispongan. La segunda estrategia es orientar a quienes hayan cometido delitos no susceptibles de amnistía y que quieran someterse al procedimiento más benéfico ante la Jurisdicción Especial para la Paz, para que aporten ante las salas o el tribunal competente todas las informaciones y pruebas que posean. Después de que la sala o el tribunal competente haya proferido la sanción correspondiente, debería ordenarse a dicha sala o tribunal trasladar la información y las pruebas que estén en su poder a la Comisión de la Verdad, para que esta pueda incorporarlas a la construcción de una memoria más amplia del conflicto, que trascienda la verdad procesal. Para tal fin, debería autorizarse a la Comisión de la Verdad para ordenar comparecer a quienes hayan obtenido beneficios ante la Jurisdicción Especial para la Paz, a fin de que amplíen sus informaciones o aporten pruebas adicionales. La comparecencia ante la Comisión de la Verdad debería ser una exigencia sine qua non para recibir los beneficios penales provenientes de la sujeción a la Jurisdicción Especial para la Paz.

La segunda dificultad que plantea el carácter extrajudicial de la Comisión de la Verdad tiene que ver con quienes rehúsen acogerse a los beneficios de la Jurisdicción Especial para la Paz. Según el acuerdo que prevé la creación de dicha jurisdicción, este grupo de individuos deberán enfrentar “un juicio contradictorio ante el Tribunal” que forma parte de dicha jurisdicción. Frente a estos individuos el problema que se presenta radica en que en dicho juicio contradictorio el tribunal no podría utilizar ninguna información ni ninguna prueba que haya sido recabada por la Comisión de la Verdad –p. ej., como resultado de declaraciones de otros individuos dispuestos a revelar la verdad–. Esta dificultad podría resultar en una eventual impunidad de sujetos reacios a reconocer su responsabilidad y contribuir al establecimiento de la verdad. Este tipo de impunidad sin reconocimiento de responsabilidad y verdad es incompatible con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

La tercera dificultad tiene que ver con el derecho a la reparación integral de las víctimas. No es claro cuál es el fundamento para prohibir que las informaciones o pruebas recaudadas por la Comisión de la Verdad puedan ser utilizadas en procesos de responsabilidad civil, restitución de tierras o de bienes de otro tipo, que tengan como propósito la reparación de las víctimas. Es comprensible que en un proceso de justicia transicional a veces sea imposible reparar in integrum a las víctimas. Con todo, la mencionada prohibición implica una restricción desproporcionada del derecho a la reparación integral de las víctimas. Dicha prohibición crea el siguiente incentivo perverso: cualquier agente público –incluido el Estado– o privado que pueda verse obligado a reparar judicialmente a una víctima tiene un interés inmediato en poner a disposición de la Comisión de la Verdad toda la información y todas las pruebas en su poder, para impedir que estas sean utilizadas en procesos civiles o administrativos en su contra. Este incentivo es incompatible con el derecho interamericano de los derechos humanos.

Por su parte, en “Contenido y alcance de las comisiones de la verdad”, Cataño lleva a cabo cuatro tareas relevantes: describir los rasgos esenciales de las comisiones de la verdad; explicar la distinción entre las comisiones de la verdad generales y las restringidas; discutir el carácter de verdad como objeto de un reclamo y de un derecho, y enunciar algunos problemas prácticos que afrontan las comisiones de la verdad en el desarrollo de sus tareas.

En cuanto a lo primero, en un sentido similar a lo expuesto por Bernal, Cataño explica que las comisiones de la verdad son organismos creados con el objeto de reunir información sobre los desmanes acaecidos durante un periodo de violencia generalizada y de quiebre institucional y social de un país. Tales comisiones desempeñan múltiples funciones para cumplir dicho cometido: esclarecer los abusos del pasado, impulsar el rendimiento de cuentas, señalar responsabilidades, fortalecer la justicia, reconocer los derechos de las víctimas, alentar la reparación y animar la reconciliación. Cataño resalta que las comisiones de la verdad son organismos de vida corta, que en pocos años deben atender problemas urgentes de reconstrucción social. Para ejemplificar su funcionamiento, hace alusión a experiencias relevantes de las comisiones de la verdad que operaron en Sudáfrica, Argentina, Guatemala y El Salvador.

En cuanto a lo segundo, Cataño describe las diferencias existentes entre comisiones de la verdad generales y restringidas. A la primera clase pertenecen las que se acaba de mencionar. Su tarea consiste en hacer una investigación integral de todos los aspectos de un conflicto social. A la segunda clase pertenecen las comisiones diseñadas para investigar problemas específicos de violación de los derechos humanos. Cataño hace un estudio de caso de dos comisiones de este talante. El primero se refiere a la comisión creada en 1992 por el Parlamento alemán para investigar el despotismo y la represión de la antigua Alemania del Este amparada por la Unión Soviética. El segundo alude con lujo de detalles a las vicisitudes de la Comisión de la Verdad creada en Colombia para investigar la toma del Palacio de Justicia en noviembre de 1985.

En cuanto concierne al tercer propósito de su investigación, Cataño lleva a cabo un análisis crítico de la posibilidad de concebir a la verdad como objeto de un derecho. Esta posibilidad, desde luego, implica la existencia de una obligación correlativa de relevar la verdad y de una institución nacional o internacional que haga cumplir dicha obligación. Dentro de este marco conceptual, Cataño define el derecho a la verdad como una “prerrogativa –facultad, merced y dispensa– que tienen los ciudadanos de conocer algo deseado, y en algún momento negado, que enaltece y mejora sus vidas”. Asimismo, aclara que dentro de un proceso de justicia transicional este derecho se concreta en la competencia para saber la suerte de los seres queridos dirigida a superar la congoja del sobreviviente.

En la última parte de su contribución, Cataño ofrece agudas reflexiones sobre aspectos capitales atientes a la integración y funcionamiento de las comisiones de la verdad: ¿quién las nombra?, ¿cómo se integran?, ¿quién o quiénes las dirigen?, ¿cómo se financian?, ¿quién elige los investigadores encargados de reunir y analizar la información pertinente?, ¿cómo se diseña el marco de referencia que servirá de guía al trabajo empírico?, ¿quién o quienes redactan el informe final? Sus reflexiones constituyen una voz autorizada que debe tenerse en cuenta en el momento de constituir la Comisión de la Verdad para Colombia.

Por su parte, en “Historia, memoria, verdad y olvido: consideraciones para la justicia transicional”, Rodríguez se pregunta si existen estándares objetivos de verdad. Dado que uno de los objetivos de la justicia transicional es la revelación de la verdad, ¿existen estándares internacionales idóneos para determinar cuándo se ha cumplido este propósito?

Para responder esta pregunta, Rodríguez lleva a cabo un estudio sistemático de la extensa historiografía sobre las relaciones entre memoria e historia, sobre las formas y metodologías para hacer historia y sobre las posibilidades del acceso a la verdad en este campo del conocimiento. Su contribución explora los términos del debate doctrinal que esta pregunta ha suscitado, sus principales momentos y protagonistas, y su pertinencia en el caso de la justicia transicional.

El repaso de Rodríguez, que adopta como eje central el esclarecimiento de las relaciones entre verdad e historia, comienza con la distinción en la mitología griega entre Mnemósine o Mnemosina, diosa de la memoria, y Clío, la musa de la historia. Luego avanza a la diferencia entre “experiencia vivida” y “experiencia transmitida”, difundida por Enzo Traverso, y entre memoria individual y memoria colectiva, memoria testimonial y memoria escrita. Rodríguez aduce que historia y memoria son dos maneras diferentes mediante las cuales los individuos se relacionan con el pasado, tanto con el propio como con el colectivo. Estos dos caminos no están separados en todo momento. Rodríguez ausculta cómo se desarrolló el estudio de las disimilitudes entre estos dos conceptos, a la vez que sus conexiones, primero en debates psicológicos y filosóficos y luego en las ciencias sociales. Asimismo explora el paso de la memoria individual a la colectiva. Y da cuenta del surgimiento del concepto de memoria histórica, de sus tensiones internas, y de cómo memoria e historia constituyen complementos recíprocos. En la parte final de su ensayo utiliza las lecciones de este recorrido historiográfico para establecer la forma en que memoria e historia se vinculan en la justicia transicional. Sobre este aspecto, se interesa por esclarecer, desde variadas perspectivas, las vicisitudes de la confrontación con el pasado traumático que da lugar a la transición, y cómo pueden entenderse las complejas relaciones entre historia y memoria, por una parte, y verdad y justicia, por otra.

Por último, en “Máximos responsables”, Suárez y Velasco llevan a cabo un análisis conceptual de este término y de las implicaciones nacionales e internacionales que tienen para el actual proceso colombiano de justicia transicional. Ellos recuerdan que el concepto de máximos responsables está relacionado con la doble imputación que implica todo crimen internacional. Frente a este tipo de conductas no solo se investiga el hecho individual (imputación individual) sino también el hecho total, que describe el respectivo contexto colectivo de comisión (imputación colectiva).

Esta estrategia sirve para seleccionar a los destinatarios de las investigaciones y juicios penales. De esta manera, es posible renunciar condicionalmente al enjuiciamiento de combatientes desmovilizados que no estén abarcados en la categoría de los máximos responsables, al paso que quienes tuvieron el más alto grado de responsabilidad deben ser objeto de investigación, juzgamiento e imposición de penas. Suárez y Velasco exploran el origen y desarrollo de esta doctrina en el derecho penal internacional, en el derecho internacional de los derechos humanos, en el derecho interamericano de los derechos humanos y en nuestra jurisprudencia constitucional y ordinaria. Asimismo, se proponen como objetivo determinar quiénes pueden ser considerados máximos responsables. Para tal efecto, analizan dos figuras utilizadas para atribuir responsabilidad penal: la autoría mediata por dominio de la voluntad mediante aparatos organizados de poder y la responsabilidad del superior. Estas figuras han tenido origen y se han aplicado fundamentalmente en el derecho internacional, por lo general en el marco de la superación de una situación de conflicto y graves violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, ellas han tenido una influencia mayor en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, sobre todo en cuanto a la estructuración de los criterios de imputación y de la autoría y la participación en los delitos cometidos con ocasión del conflicto. Suárez y Velasco revisan los orígenes de esta doctrina en la jurisprudencia internacional de los tribunales de Yamashita, Núremberg y Tokio, y del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. Luego repasan cómo la teoría de la autoría mediata por aparatos organizados de poder, desarrollada por Claus Roxin tras el caso Eichmann, supone la existencia de una estructura jerárquica que implica un comportamiento de acción en el que la orden del superior para realizar un hecho punible es ejecutada por un subordinado. Tras ello, dan cuenta de cómo esta teoría fue aplicada en el conocido Juicio a las Juntas en Argentina y al analizar la responsabilidad del presidente Fujimori en Perú, y de cómo ha sido utilizada a partir de 2010 en algunas decisiones de nuestra Corte Suprema de Justicia.

Suárez y Velasco prestan especial atención a la exégesis de dos disposiciones relevantes del Estatuto de Roma. Se trata, por una parte, del artículo 25.º, inciso 3, que se refiere a una forma de autoría mediata por aparatos organizados, y, por otra, del artículo 28.º, que se refiere a los supuestos omisivos que configuran la denominada responsabilidad del superior. Este análisis incluye una revisión de cómo la Corte Penal Internacional ha interpretado estas disposiciones en los asuntos que se encuentran bajo su jurisdicción.

Suárez y Velasco culminan su estudio con un análisis crítico de la jurisprudencia colombiana que ha utilizado la teoría de los máximos responsables y sus doctrinas anejas, y una exploración de cuáles son las relaciones de esta dogmática con el marco jurídico para la paz. Frente a esto último, los aspectos más importantes tratados por Suárez y Velasco son el análisis de los criterios de priorización, la justificación de por qué se debe juzgar a los máximos responsables, la determinación de quiénes pueden ser los máximos responsables y cómo debe comprenderse esta categoría en el marco de nuestra justicia transicional.

Con este volumen, el Ejército Nacional y la Universidad Externado de Colombia ofrecen a la deliberación pública reflexiones dogmático-jurídicas e interdisciplinarias de una importancia manifiesta para guiar la configuración y el funcionamiento de la Comisión de la Verdad y de la Jurisdicción Especial para la Paz. La motivación del Ejército Nacional para participar en esta empresa es cumplir con su designio constitucional último de ser una institución para la construcción y el mantenimiento de la pazs.

LA COMISIÓN DE LA VERDAD PARA COLOMBIA :UN ANÁLISIS CRÍTICO

RESUMEN

Uno de los mecanismos de justicia transicional previstos en el proceso de paz por el que atraviesa Colombia es la creación de una Comisión de la Verdad. A esta Comisión de la Verdad subyace una tensión atinente a la realización del principio del Estado de derecho. La tensión surge porque, en aras de facilitar la revelación de las circunstancias específicas de las violaciones a los derechos humanos, se otorga beneficios especiales a los actores armados que aceptan declarar ante la Comisión de la Verdad. Dichos privilegios se refieren, sobre todo, a la exención, conmutación o reducción de penas o de obligaciones atinentes a la indemnización de los daños sufridos por las víctimas. La concesión de privilegios de este talante implica desconocer elementos esenciales de un Estado de derecho, a saber, la estricta aplicación del derecho penal y del derecho de daños. En la configuración de la Comisión de la Verdad que resulta del acuerdo entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP se privilegia el esclarecimiento de la verdad y, de forma correlativa, se sacrifica la justicia retributiva y correctiva institucionalizada en estos elementos del Estado de derecho. El acuerdo excluye toda posible utilización de los hallazgos de la Comisión de la Verdad o de las informaciones proporcionadas a ella como evidencia para cualquier tipo de procesos judiciales: procesos penales en contra de los perpetradores de delitos y procesos de responsabilidad civil en los que se persiga la reparación integral de las víctimas. Este artículo considera las ventajas y desventajas de esta configuración y analiza cómo es posible armonizarla con el funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz.

INTRODUCCIÓN

Uno de los mecanismos de justicia transicional previstos en el proceso de paz por el que atraviesa Colombia es la creación de una Comisión de la Verdad. Este mecanismo está regulado por el artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2012. De acuerdo con dicho artículo:

La redacción lapidaria de este artículo abre un amplio margen de discrecionalidad para que el legislador configure la Comisión de la Verdad. El informe conjunto de la Mesa de Conversaciones entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP sobre la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, fruto de un acuerdo lacrado en junio de 2015, establece las bases para la configuración de la Comisión de la Verdad para Colombia¹.

El presente texto busca llevar a cabo un análisis crítico de dicha bases. Con fundamento en una valoración elaborada desde las perspectivas de la teoría jurídica y del derecho comparado, persigue destacar las virtudes y las debilidades del modelo de Comisión de la Verdad que los negociadores de La Habana avizoran.

Este análisis crítico se llevará a cabo de la siguiente manera. Para comenzar, se establecerá cuáles son las bases para la configuración de la Comisión de la Verdad para Colombia que han acordado los negociadores en La Habana (I). Tras ello, se contrastará dichas bases con los elementos que estructuran el concepto de Comisión de la Verdad en la teoría jurídica (II). Desde dicha perspectiva se apreciará cuál es el papel que la Comisión de la Verdad está llamada a cumplir en el marco del proceso colombiano de justicia transicional (III). Finalmente, con fundamento en un análisis del papel de las comisiones de la verdad desde el punto de vista del derecho interamericano de derechos humanos y del derecho comparado, se valorarán las virtudes (IV) y las debilidades de la configuración de la Comisión de la Verdad para Colombia (V). La última sección resumirá las conclusiones de este estudio.

I. LAS BASES PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA COMISIÓN DE LA VERDAD PARA COLOMBIA

El informe conjunto del Gobierno de Colombia y las FARC-EP sobre la Comisión de la Verdad expresa que las partes negociadoras acordaron que se constituya una “Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición”. Esta Comisión será independiente, imparcial y de carácter extrajudicial.

Su labor deberá cumplir tres objetivos fundamentales: primero, contribuir al esclarecimiento de lo ocurrido y ofrecer una explicación amplia acerca de la complejidad del conflicto. Segundo, favorecer la reivindicación del estatus de las víctimas como ciudadanos que vieron sus derechos vulnerados, y abrir un espacio para el reconocimiento voluntario de responsabilidades individuales y colectivas por parte de quienes participaron en el conflicto. Por último, promover la convivencia en los territorios más afectados por la contienda mediante la creación de un ambiente de diálogo.

El informe establece varios criterios orientadores de la conformación y la labor de la Comisión de la Verdad. Entre ellos destacan los siguientes:

1. Centralidad de las víctimas: la Comisión se enfocará en garantizar la participación y la dignificación de las víctimas del conflicto, y la satisfacción de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral.

2. Imparcialidad e independencia: la Comisión será un mecanismo imparcial e independiente con plena autonomía para el desarrollo de su mandato y el cumplimiento de sus funciones.

3. Carácter transitorio: la Comisión será excepcional y funcionará durante un tiempo limitado. El informe prevé una duración de 3 años.

4. Participación: la Comisión pondrá en marcha un proceso de participación amplia, pluralista y equilibrada, en el que se oirán las diferentes voces y visiones de todos los actores relevantes en el conflicto y en la transición.

5. Enfoque territorial: la Comisión será una entidad de nivel nacional pero tendrá un enfoque territorial, con el fin de lograr una mejor comprensión de las dinámicas regionales y locales del conflicto.

6. Enfoque diferencial y de género: la Comisión tendrá en cuenta las condiciones particulares de los distintos participantes en el conflicto y de las víctimas, así como el diferente impacto que el conflicto ha tenido en estas personas en razón de su género, edad, etnia, o de situaciones de discapacidad o vulnerabilidad.

7. Coordinación con otras medidas de construcción de paz: la Comisión se coordinará con los planes y programas de construcción de paz implementados en los diferentes territorios afectados por el conflicto.

8. Reglas de procedimiento que respeten la dignidad y la igualdad: la Comisión establecerá previamente procedimientos que aseguren a quienes participan en ella garantías de seguridad, así como un trato justo, digno y no discriminatorio.

9. Garantías para los comisionados y las comisionadas: respecto de su trabajo en la Comisión, los comisionados no estarán obligados a declarar en procesos judiciales, estarán exentos del deber de denuncia, y sus opiniones y conclusiones no podrán ser cuestionadas judicialmente.

10. Condiciones de seguridad: la Comisión garantizará adecuadas condiciones de seguridad a quienes participen en sus actividades.

11. Convivencia y reconciliación: las actividades de la Comisión estarán orientadas a promover la convivencia, y a proveer espacios para la construcción de la paz.

12. Adopción de una metodología que garantice la fiabilidad de la información: la Comisión tomará todas las medidas necesarias para garantizar la mayor objetividad, imparcialidad, calidad y confiabilidad de la información.

13. Mecanismo extrajudicial: la Comisión será un mecanismo extrajudicial. En este sentido, sus actividades no tendrán carácter judicial, sus decisiones no tendrán efectos judiciales ni podrán implicar la imputación penal de quienes comparezcan ante ella. La información que reciba o produzca la Comisión no podrá ser trasladada por esta a autoridades judiciales para ser utilizada con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales ni con fines probatorios. Las autoridades judiciales no podrán solicitar informaciones a la Comisión de la Verdad.

14. Mandato: la Comisión tendrá como mandato esclarecer y promover el reconocimiento de prácticas y hechos que constituyan graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al derecho internacional humanitario (DIH) ; de las responsabilidades colectivas del Estado y las FARC-EP, los paramilitares, y las demás organizaciones o instituciones, nacionales o internacionales, que hayan tenido alguna participación en el conflicto; del impacto del conflicto, su contexto histórico, y sus orígenes y causas; y de las actuaciones en el conflicto del Estado, las guerrillas, los grupos paramilitares y otros sectores de la sociedad.

En síntesis, la Comisión de la Verdad que se prevé para Colombia es imparcial, independiente, extrajudicial, transitoria, participativa, centrada en las víctimas, atenta a las particularidades territoriales del conflicto y a las características específicas de las víctimas y de las partes del conflicto, complementaria de otros mecanismos de justicia transicional, garantista del trato y la seguridad de los comisionados y de quienes acudan a ella, orientada hacia la promoción de la convivencia y la paz, y al esclarecimiento de la responsabilidad individual y colectiva por las graves violaciones a los derechos humanos y al DIH que se han perpetrado en el conflicto.

En cuanto a la conformación de la Comisión, el informe establece que a dicha institución pertenecerán 11 comisionados que se seleccionarán tras un proceso amplio y pluralista de postulación de candidatos. Los comisionados serán elegidos por un comité de escogencia compuesto por 9 integrantes (6 seleccionados por el Gobierno y las FARC-EP y 3 por las personas u organizaciones que se acuerden en la negociación). Este comité elegirá a los comisionados por una mayoría cualificada de 2/3. Solo 3 comisionados podrán ser extranjeros. El presidente de la Comisión deberá ser colombiano y será elegido de consuno por el Gobierno y las FARC-EP.

Por último, el Gobierno Nacional estará a cargo de la financiación de la Comisión, y cuando esta concluya sus labores con un informe final, se creará un comité de seguimiento y monitoreo a la implementación de las recomendaciones contenidas en tal documento. El Comité rendirá informes periódicos de seguimiento a las recomendaciones emitidas por la Comisión de la Verdad.

II. LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONCEPTO DE COMISIÓN DE LA VERDAD

La pregunta relevante en este trabajo es: ¿cómo debe analizarse y valorarse este diseño de la Comisión de la Verdad desde el punto de vista teórico y de derecho comparado?

Para responder este interrogante es necesario comenzar por indagar acerca de los elementos estructurales del concepto de Comisión de la Verdad.

Las comisiones de la verdad son mecanismos extrajudiciales de justicia transicional. Se trata de instituciones estatales temporales que tienen como función investigar violaciones de los derechos humanos cometidas a gran estala durante un lapso específico². De acuerdo con la Comisión de Derechos Humanos (CDH) de las Naciones Unidas, estas comisiones son “órganos oficiales, temporales y de constatación de hechos, que no tienen carácter judicial, y se ocupan de investigar abusos de los derechos humanos o el derecho internacional humanitario que se hayan cometido a lo largo de varios años”³. Mediante sus indagaciones cumplen una función que facilita “restablecer la confianza perdida entre las comunidades y reafirmar la identidad nacional afectada” por el conflicto⁴. En este sentido, como ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), “en contextos transicionales, el logro de una verdad completa, veraz, imparcial y socialmente construida, compartida, y legitimada es un elemento fundamental para la reconstrucción de la confianza ciudadana en la institucionalidad estatal”⁵.

Además, las comisiones de la verdad suelen ser útiles para responder a las necesidades de reconocimiento y reparación de las víctimas⁶, contribuir a la rendición de cuentas, diseñar políticas de responsabilidad institucional, recomendar reformas jurídicas, promover la reconciliación, crear un registro oficial de lo sucedido, disponer una plataforma para que las víctimas cuenten sus historias⁷ y reducir las tensiones provenientes de un pasado violento⁸. Asimismo, cuando son competentes para investigar operaciones llevadas a cabo por agentes del Estado que han actuado por fuera del derecho, favorecen la creación de condiciones de transparencia para fundar una nueva legitimidad del poder coercitivo estatal⁹.

La investigación que las comisiones de la verdad llevan a cabo se hace respecto de acontecimientos que han dado origen a violaciones de derechos individuales y colectivos, especialmente aquellos que constituyen crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra. En este sentido, la labor de las comisiones de la verdad versa sobre hechos que también son relevantes desde el punto de vista del Estatuto de Roma, tratado que regula la competencia de la Corte Penal Internacional (CPI)¹⁰. La finalidad de la labor investigativa de las comisiones es determinar la responsabilidad individual o colectiva de los autores de tales conductas, para dar reconocimiento y dignificación a las experiencias de las víctimas, y elaborar políticas públicas y mecanismos de reparación adecuados¹¹.

Dado que las comisiones de la verdad no son instituciones jurisdiccionales, con su creación no se puede intentar sustituir a los tribunales de justicia. Los procedimientos que se surten ante estas comisiones no suelen cumplir con las debidas garantías de defensa ni del debido proceso –p. ej., la satisfacción estricta del derecho a ser oído, el derecho a controvertir pruebas, la exigencia de imparcialidad, y la presunción de inocencia–. A pesar de ello, como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), el fruto de la investigación de las comisiones de la verdad representa un conjunto de hallazgos sobre lo ocurrido que tiene un sentido y un alcance en sí mismo¹²