Procedimiento, litigio y representación ante tribunales internacionales
Resumen
Esta obra presenta un estudio teórico-práctico de las normas de procedimiento aplicables ante cinco mecanismos de solución de controversias internacionales, seleccionados como aquellos que representan los diferentes ámbitos de la justicia internacional. En ese sentido, el texto desarrolla el litigio y procedimiento ante: la Corte Internacional de Justicia (CIJ); el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SIDH) en su conjunto —que incluye a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH) y a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)—; la Corte Penal Internacional (CPI); el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y el Órgano de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC).
A partir del estudio de documentos primarios se presenta el procedimiento seguido ante cada tribunal o mecanismo internacional, de manera tal que constituya para el lector un estudio integral, coherente y sistemático de los métodos judiciales y cuasi-judiciales a nivel internacional, en lo relativo al procedimiento, competencia, jurisdicción y demás aspectos procesales y probatorios, a partir del cual los operadores jurídicos podrán guiar sus labores ante cada mecanismo de justicia internacional. Además de la parte orgánica y operativa esta obra identifica los principales problemas jurídicos que se presentan en la práctica del litigio internacional y analiza, desde una perspectiva crítica, el funcionamiento y desarrollo de las actividades jurisdiccionales de los tribunales internacionales objeto de estudio. De forma transversal, se da una respuesta al problema jurídico planteado a partir del marco teórico que proponen los estudios sobre la fragmentación del derecho internacional, particularmente a partir de aquellos que ha realizado la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, así como los diferentes pronunciamientos de los tribunales y mecanismos internacionales.
Palabras clave: Tribunales internacionales, procedimiento penal, derecho internacional, jurisdicción, Corte Internacional de Justicia, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Corte Penal Internacional.
Procedure, Litigation, and Representation before International Tribunals
Abstract
This book presents a theoretical-practical study of the procedural rules applicable to five international dispute settlement mechanisms, which have been selected as representative of different areas of international justice Accordingly, the text examines litigation and procedure before the International Court of Justice (ICJ); the Inter-American System for the Protection of Human Rights (IASPHR) as a whole—which includes the Inter-American Court of Human Rights and the Inter-American Commission on Human Rights (IACHR)—; the International Criminal Court (ICC); the International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID), and the Dispute Settlement Body of the World Trade Organization (WTO).
Based on the study of primary sources the book presents the procedures followed before each international court or mechanism, thus aiming to provide the reader with a comprehensive, coherent, and systematic study of the judicial and quasi-judicial methods applied at the international level, regarding procedure, competence, jurisdiction, and other procedural and evidentiary aspects, which can be used by juridical operators to guide their work before each international justice mechanism. In addition to the organic and operative parts, this book identifies the main legal problems that arise in the practice of international litigation, and analyzes, from a critical perspective, the operation and development of jurisdictional activities in the international tribunals under study. In a transversal way, it offers a response to the legal problem founded upon the theoretical framework proposed by studies on the fragmentation of international law, particularly based on those carried out by the UN International Law Commission, as well as on different rulings of the studied international tribunals and dispute settlement mechanisms.
Keywords: International Courts, Criminal Procedure, International Law, Jurisdiction, International Court of Justice, Inter-American Court of Human Rights, Inter-American Commission on Human Rights, International Criminal Court.
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Citación sugerida García-Matamoros, Laura Victoria y Ávila-Medina, Diana Carolina (eds.). Procedimiento, litigio y representación ante tribunales internacionales. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2017. DOI: doi.org/10.12804/tj9789587389548 |
Procedimiento, litigio
y representación
ante tribunales internacionales
Laura Victoria García-Matamoros
Diana Carolina Ávila-Medina
—Editoras académicas—
Procedimiento, litigio y representación ante tribunales internacionales / Laura Victoria García-Matamoros, Diana Carolina Ávila-Medina, editoras académicas. -- Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2017.
xv, 592 páginas. -- (Colección Textos de Jurisprudencia)
Incluye referencias bibliográficas.
Tribunales internacionales / Procedimiento penal (Derecho internacional) / Jurisdicción (Derecho internacional) / Derecho internacional. / I. García-Matamoros, Laura Victoria / II. Ávila Medina, Diana Carolina. /
III. Universidad del Rosario. Facultad de Jurisprudencia / IV. Título / V. Serie.
341.55 SCDD 20
Catalogación en la fuente — Universidad del Rosario. CRAI
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Primera edición: Bogotá D.C., octubre de 2017
ISBN: 978-958-738-953-1 (impreso)
ISBN: 978-958-738-954-8 (ePub)
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DOI: doi.org/10.12804/tj9789587389548
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Laura Victoria García-Matamoros
Profesora titular de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia.
Diana Carolina Ávila-Medina
Investigadora del Proyecto Litigio. Actualmente asociada en el equipo de Litigios, Arbitramento e Insolvencia de Brigard & Urrutia Abogados.
Ricardo Abello-Galvis
Profesor principal de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia.
Walter Arévalo-Ramírez
Profesor investigador de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia.
Andrea Mateus-Rugeles
Profesora principal de carrera académica de la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia.
Héctor Olasolo Alonso
Profesor titular de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia.
Ana Cecilia Restrepo Escobar
Abogada de la Universidad del Rosario.
Mauricio Vanegas-Moyano
Abogado y profesor de la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia.
Antonio Varón-Mejía
Profesor de carrera de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia.
El Grupo de Investigación en Derecho Internacional de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, en el marco de la línea de investigación “El derecho internacional a la luz de los diferentes tribunales nacionales e internacionales”, desarrolló el proyecto “Procedimiento, litigio y representación ante tribunales internacionales” del cual es resultado el presente libro.
Para su desarrollo, el Grupo de Investigación se planteó el problema de estudio a partir de la incidencia del proceso de fragmentación que vive el derecho internacional en los ámbitos de competencia y jurisdicción de los mecanismos de justicia internacional. En este sentido, el problema a investigar tiene dos aristas fundamentales, la primera de carácter práctico, representada por la necesidad en Colombia, de conocer en detalle los procedimientos internacionales de los cuales es parte. La segunda, de carácter teórico, desde la que se busca establecer si los mecanismos de justicia internacional, en virtud de la fragmentación del derecho internacional, se mezclan o chocan, y si sus valores y principios responden a regímenes jurídicos independientes y autocontenidos, o a un sistema organizado y funcional de administración de justicia.
Teniendo en cuenta lo anterior y con el propósito de desarrollar una investigación integral, este libro constituye un estudio teórico-práctico de las normas de procedimiento aplicables ante cinco mecanismos de solución de controversias internacionales, seleccionados como aquellos que representan los diferentes ámbitos de la justicia internacional. En este sentido, el libro desarrolla el litigio y procedimiento ante: la Corte Internacional de Justicia (CIJ); el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SIDH) en su conjunto —que incluye a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)—; la Corte Penal Internacional (CPI); el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), y el Órgano de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC).
Para lograr los objetivos planteados, en primer lugar, a partir del estudio de documentos primarios (tratados internacionales y jurisprudencia internacional) se presentará el procedimiento seguido ante cada tribunal o mecanismo internacional, de manera tal que constituya para el lector un estudio integral, coherente y sistemático de los métodos judiciales y cuasijudiciales a nivel internacional en lo relativo al procedimiento, competencia, jurisdicción y demás aspectos procesales y probatorios a partir del cual los operadores jurídicos podrán guiar sus labores ante cada mecanismo de justicia internacional.
Con ese propósito, además de la parte orgánica y operativa, en este libro se identificarán, con base en documentos secundarios (doctrina e informes de organizaciones especializadas), los principales problemas jurídicos que se presentan en la práctica del litigio internacional, y se analizará, desde una perspectiva crítica, el funcionamiento y desarrollo de las actividades jurisdiccionales de los tribunales internacionales objeto de estudio.
De manera transversal, se dará una respuesta al problema jurídico planteado a partir del marco teórico que proponen los estudios sobre la fragmentación del derecho internacional, particularmente a partir de aquellos que ha realizado la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, así como los diferentes pronunciamientos de los tribunales y mecanismos internacionales. Se trata entonces de analizar si los tribunales internacionales en sus procedimientos pertenecen a un mismo sistema de derecho internacional o si son regímenes autocontenidos.
El fenómeno de la fragmentación no es exclusivo del derecho internacional, así lo han reconocido, entre otros, la Comisión de Derecho Internacional de la ONU. En este sentido, la Comisión ha señalado que la diferenciación funcional es un fenómeno sociológico, que implica el incremento de especialización funcional en ciertas partes de la sociedad y la relativa autonomización de otras partes. Lo anterior se debe a que la globalización, si bien incrementa la uniformidad de la vida social, también incrementa su fragmentación, esto es, el surgimiento de esferas sociales especializadas y relativamente autónomas.
Es así como la fragmentación de la sociedad internacional tiene un significado jurídico especial: el surgimiento de reglas, conjuntos de reglas e instituciones especializadas y relativamente autónomas. Estas reglas e instituciones ya no se regulan por el derecho internacional general, sino por campos especializados de este, como el derecho del comercio internacional, el derecho internacional de los derechos humanos o el derecho penal internacional, entre otros. Lo anterior se acentúa si se tiene en cuenta que cada uno de estos campos tiene sus propios principios e instituciones1. Esta coexistencia de normas, regímenes e instituciones conlleva a conflictos entre reglas y sistemas dentro del mismo derecho internacional general, que dificultan su aplicación y el litigio ante los diferentes sistemas.
Sobre este fenómeno es que precisamente, desde el año 2000, el Grupo de Trabajo de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU sobre el programa de trabajo a largo plazo desarrolló el tema “Riesgos resultantes de la fragmentación del derecho internacional” como temática que podía ser susceptible de ser incluida en los trabajos de la Comisión, propuesta que fue acogida en el período 52 de sesiones realizado en ese mismo año.
En el marco de esta nueva temática se presentó el estudio de Hafner2 que sirvió como punto de partida para ser examinado en la sesión número 54 de la Comisión. Una de las cuestiones principales que observó el estudio realizado por el grupo de estudio de la Comisión de Derecho Internacional (GECI) fue si el tema de la fragmentación del derecho internacional resultaba apropiado para ser objeto de estudio a pesar de sus particulares características y el hecho de no haber sido abordado antes por la Comisión. Al respecto, el GECI determinó que era necesario abordar la fragmentación como la expresión misma del derecho en un mundo globalizado.
Se planteó la temática mas no como un fenómeno nuevo, pues ello podría restar valor a los mecanismos que el derecho internacional había creado hasta la fecha para hacer frente a los desafíos surgidos de la fragmentación3. Tales mecanismos se derivaron de tratados internacionales tales como la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, instrumento unificador que proporcionaría un marco apropiado para llevar a cabo el estudio.
Igualmente, resultaba importante subrayar los aspectos positivos de la fragmentación, más como un signo de la vitalidad del derecho internacional, que como la constatación de las posibles falencias del sistema en relación con los derechos internos de los Estados. Así, la proliferación de normas, regímenes e instituciones podía fortalecer el derecho internacional desde múltiples aspectos positivos4 que reflejan propósitos y preferencias de los actores del mundo social internacional.
En ese sentido, el GECI recomendó a la Comisión que señalara determinadas esferas en donde había normas de derecho internacional contradictorias y, de ser posible, propusiera soluciones para paliar dichas contradicciones. Sugirió también que la Comisión adoptara un enfoque descriptivo, limitando su labor de analizar de forma pragmática la fragmentación del derecho internacional, y finalmente acordó tratar la problemática general de las posibles normas jurídicas en conflicto, de manera que se priorizara más un enfoque práctico que teórico.
Así pues, el estudio acometido por la Comisión estaría destinado a estructurar un documento que pudiese incorporar una investigación analítica relativamente amplia sobre la fragmentación del derecho internacional, y estaría elaborado sobre la base de las distintas perspectivas presentadas por los miembros del GECI en el 2005. En este sentido, en términos generales, la investigación describiría el tema desde la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados5, y posteriormente sintetizaría las conclusiones y directrices extraídas de los estudios y debates del GECI, mediante una serie de exposiciones breves que conformarían el resumen y conclusiones del trabajo.
En definitiva, la estructura del documento de la Comisión de Derecho Internacional sobre la fragmentación6 estableció en su contenido los siguientes temas: la fragmentación como fenómeno; el conflicto entre la ley especial y la ley general; los regímenes autónomos (especiales); los conflictos entre normas sucesivas y las relaciones de importancia: el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, el ius cogens, y finalmente las obligaciones erga omnes como conflicto de normas, así como las conclusiones generales.
En lo relacionado con los regímenes autónomos, la Comisión dejó claro que lo que antes aparecía regido por el derecho internacional general había hecho tránsito al campo de operaciones de sistemas especializados, en respuesta a la necesidad de regular situaciones problemáticas para la comunidad internacional, como el medio ambiente internacional, el comercio internacional, los derechos humanos o las normas especializadas para la lucha contra la impunidad7.
Si bien la aparición de tipos nuevos y especiales de derecho, de regímenes autónomos (self-contained regimes), y de sistemas limitados geográfica o funcionalmente (regionalismo) crean problemas de coherencia en el derecho internacional, es también cierto que estos regímenes no surgen accidentalmente sino paulatinamente con el fin de responder a nuevas necesidades técnicas y funcionales8 del sistema que incluyen, en la mayoría de los casos, nuevos tipos de cláusulas o prácticas que quizás no sean compatibles con el antiguo derecho general o el derecho de otra rama especializada. Con mucha frecuencia, surgen nuevas normas o regímenes precisamente con el fin de apartarse de lo anteriormente dispuesto por el derecho general. Cuando esas desviaciones se producen o resultan generales y frecuentes, la que padece es la unidad del derecho.
El problema que evidencia el informe no radica en realidad en la atomización misma del orden jurídico internacional, sino en la producción legislativa e institucional aislada de los campos adyacentes y de los principios y prácticas generales del derecho internacional, que traen como resultado el conflicto entre normas o sistemas de normas, prácticas institucionales desviadas de una perspectiva general del derecho y la falta de seguridad jurídica que esto conlleva.
Aun cuando la posición de la Comisión es más favorable a establecer mecanismos que logren reducir los niveles de dispersión de las normas e instituciones internaciones, esta perspectiva tiene tanto detractores como partidarios9.
En esta perspectiva, resulta particularmente relevante el derecho internacional de los derechos humanos, el cual se presenta especialmente complejo, dado el volumen de sistemas regionales que regulan la temática y los criterios de interpretación que cada uno utiliza, que en muchos casos no son coincidentes. Koskeniemmi deja entrever en su informe que si bien los subsistemas autopoiéticos desarrollan procesos propios y especializados, con sus principios y su propia forma de experiencia profesional —que en muchos casos no coincide con aquellos de la especialización vecina—, las referencias y vínculos con el sistema general son frecuentes, especialmente en cuanto a la aplicación de principios de derecho internacional general, relativos no solamente a la interpretación de tratados, sino a cuestiones como la condición del Estado, las competencias e inmunidades, y una amplia gama de principios de índole procesal10.
Si bien el planteamiento del informe de la Comisión parte de un análisis esencialmente internacional, es claro que la fragmentación del derecho internacional ha cobrado gran importancia para definir tanto la jurisdicción, como la ley aplicable a un caso particular, de manera que las realidades internas pueden terminar siendo determinadas por la realidad de los tribunales internacionales, lo cual implica que los procedimientos, la institucionalidad y la forma de litigar ante estos organismos son esenciales para el fomento de una política internacional consistente.
En lo que se refiere específicamente a Colombia, es claro que el país se ha visto enfrentado ante la jurisdicción de la CIJ, especialmente en temas relacionados con diferendos territoriales y marítimos. En materia de derechos humanos ha sido objeto de condenas en diecisiete casos ante la Corte Interamericana; aún tiene varios pendientes y seguramente algunos a futuro. Específicamente, el Estado colombiano tiene un total de veintiseis sentencias en desarrollo, de los diecisiete casos mencionados.
De otra parte, también se encuentra el Reporte Interino sobre la situación de Colombia realizado por la Fiscalía de la CPI sobre una posible situación en estudio en el Estado colombiano; así como las visitas de la oficina del fiscal de la CPI en abril de 2013 y marzo de 2015.
Ahora bien, en materia de procedimientos ante instancias internacionales de derecho económico internacional, se encuentran el CIADI y el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC. Frente al primero, si bien Colombia no ha sido parte de un procedimiento que haya tenido como resultado un laudo arbitral, sí ha promovido la celebración, firma y ratificación de tratados internacionales cuyo mecanismo de solución de controversias remite a él. En consecuencia, se han incrementado los instrumentos que otorgan consentimiento del Estado colombiano a la jurisdicción del CIADI, y con ello, se vuelve aún más relevante su estudio.
En lo referente al Órgano de Solución de Diferencias de la OMC, Colombia ha actuado, a la fecha, en cinco casos como demandante, en el mismo número a título de demandado, y en cincuenta como tercero interviniente11.
Es precisamente en este contexto que es indispensable una compresión integral y coherente de los organismos y tribunales internacionales y sus respectivos procedimientos para el ejercicio del derecho internacional en el país.
En este sentido, resulta importante revisar a manera introductoria el estado del arte de la temática de fragmentación en cada uno de estos órganos, de manera que se identifiquen las discusiones actuales en la materia, sin entrar a fondo en sus argumentos.
La fragmentación del derecho internacional ha tenido un extenso desarrollo en materia de la CIJ, teniendo en cuenta la vocación de universalidad de esta y su competencia sobre un número considerable de los Estados del sistema internacional. Con el fin de reflejar algunos temas importantes, mas no exhaustivos, tratados por la doctrina, se hará mención a los puntos principales que son relevantes para el presente trabajo.
El estudio de la fragmentación del derecho internacional ha desarrollado como un subtema relevante lo atinente a la competencia y la jurisdicción; específicamente, el problema jurídico planteado por la doctrina: el papel de la CIJ ante la proliferación de diversos tribunales internacionales. Así pues, se ha discutido su rol en el ámbito internacional, en la medida en que ha pasado de ser el único tribunal internacional con vocación universal a coexistir con otros tribunales internacionales con esta vocación, como la CPI, o inclusive su coexistencia con métodos alternativos de solución de controversias como el arbitraje internacional y el mecanismo de Solución de Diferencias de la OMC12.
Por su parte, otro sector de la doctrina se ha enfocado en estudiar la coexistencia de tribunales en espacios regionales específicos y las consecuencias de esta problemática, para concluir que la ausencia de una unidad de competencia y jurisdicción entre los diferentes tribunales internacionales no implica, necesariamente, que estos respondan a sistemas jurídicos autónomos13.
Pero junto a los problemas de unidad o de jerarquía entre los tribunales coexistentes, realidad que siempre ha existido, hay autores que evidencian que el quid del asunto es observar si las nuevas instituciones están usando el derecho internacional para promover sus intereses, especialmente aquellos intereses que no predominan en el derecho internacional14.
A la par de lo anterior, la CIJ ha realizado referencias en comunicados o en sus mismas decisiones judiciales a la problemática de la fragmentación. Este fue el caso del discurso presentado por el Presidente de la CIJ, juez Gilbert Guillaume, ante el Sexto Comité de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 27 de octubre de 200015. A propósito de la proliferación de tribunales internacionales y su incidencia en el derecho internacional, afirma el Presidente que no debe subestimarse el impacto que tendrá este fenómeno a largo plazo y resalta los aspectos que ya han influenciado de manera contundente a la CIJ, tanto en materia procesal como en el contenido de las normas internacionales. Así, la realidad del forum shopping16, la existencia de decisiones contradictorias, el incremento del número de casos y la diversidad de materias han hecho que en últimas el derecho internacional haya vivido un importante desarrollo.
En este sentido, dos ejemplos en los cuales se ha evidenciado esta contradicción de decisiones y de interpretaciones legales sobre un mismo punto de derecho son i) la interpretación de tratados de acuerdo a la Convención de Viena de 1969, específicamente en el caso Loizidou c. Turquía en el cual la Corte Europea de Derechos Humanos adoptó una interpretación contraria a la línea jurisprudencial establecida por la CIJ, y ii) el caso Fiscalía c. Duško Tadić del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY), en el cual este tribunal expresamente criticó y se apartó del precedente de la CIJ en materia de conflicto armado internacional, que se estableció en la decisión Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua.
No obstante, la CIJ ha intentado reivindicar su papel protagónico y de guía como lo hizo en el caso Lockerbie, según el cual ella es “la guardiana de la legalidad para la comunidad internacional en su conjunto, tanto dentro como fuera de la Organización de Naciones Unidas”17.
Finalmente, es necesario referir otro punto relevante para este estudio, la discusión doctrinal sobre la fragmentación a través del conflicto de interpretación de normas de derecho internacional, específicamente la regla de interpretación de una ley especial frente a una ley general.
El grupo de estudio en fragmentación de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, al tratar el tema “La función y el alcance de la regla de lex specialis y la pregunta de los regímenes autocontenidos”, se refirió a la CIJ para referenciar un conflicto normativo entre esta y el TPIY. Al respecto, el caso mencionado arriba (Fiscalía c. Duško Tadić) de este tribunal ad hoc ejemplifica un conflicto normativo sobre el estándar de control efectivo entre este tribunal y lo establecido por la CIJ en la sentencia Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua18.
En este sentido, la fragmentación del derecho internacional general adquiere un rol indispensable para la CIJ que afecta su jurisdicción y la aplicación de su ley, lo cual conlleva a la necesidad de estudiar su procedimiento y litigio teniendo en cuenta este fenómeno. Adicionalmente, en el contexto de la fragmentación del derecho internacional general, la CIJ, como órgano máximo que aplica este derecho, adquiere un rol preponderante en cualquier estudio en la materia.
Ahora bien, frente a las instancias internacionales de derechos humanos, la fragmentación del derecho internacional en lo referente al SIDH ha sido principalmente desarrollada por la doctrina en dos aspectos, el primero las normas ius cogens, y el segundo, el problema jurídico que busca definir si el SIDH o el derecho internacional de los derechos humanos son en sí mismos regímenes autocontenidos.
Las normas ius cogens son una temática transversal al derecho internacional que nos remite a la Convención de Viena sobre derechos de los tratados de 1969. Este tratado hace referencia al ius cogens como aquellas normas imperativas de derecho internacional general, y lo define como “una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”, y que conlleva a la nulidad de todo tratado que le esté en oposición19.
El tratamiento del ius cogens no ha estado libre de importantes discusiones. Así, varios autores se han referido a él y al estándar del SIDH sobre este adoptando una postura crítica respecto de la jurisprudencia interamericana que extiende a derechos como el debido proceso, el carácter de normas de ius cogens20. Específicamente sobre el derecho de acceso a la justicia y la imprescriptibilidad como normas ius cogens se ha sostenido que la calificación de estas normas en esta categoría debe sustentarse en la individualidad de cada uno de los casos y no de manera general, para preservar precisamente la calidad o carácter especial de las normas ius cogens21.
No obstante, otros autores han interpretado esta postura de la Corte IDH como una tendencia en el derecho internacional hacia el fortalecimiento de las normas ius cogens22.
Del segundo aspecto mencionado, los regímenes autocontenidos, una parte de la doctrina se ha referido a la posibilidad de reconocerle esta calificación al derecho internacional humanitario y al derecho internacional de los derechos humanos23. Por su parte, otros autores, si bien no califican específicamente estas ramas del derecho internacional como regímenes autocontenidos, sí buscan definir si hay fragmentación, conflicto, paralelismo o convergencia entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario24. Orakhelashvili señala que la aplicación de estas dos ramas no es per se contradictoria, sino que pueden ser aplicadas simultáneamente.
Por su parte, otros autores se han enfocado en las tensiones entre el derecho internacional universal y el derecho del sistema interamericano en materia de fragmentación del derecho internacional, no desde el punto de vista de la ley aplicable, sino explorando la relación entre ambos sistemas, la posible solución de conflictos entre sus normas, y el fenómeno de generalización de algunas normas del sistema regional que han pasado a ser parte del sistema internacional y otras que mantienen su carácter regional25.
En el ámbito de la CPI, el tema de la fragmentación del derecho internacional se ha estudiado frente al derecho penal internacional en sí mismo debido a la existencia de una multiplicidad de tribunales penales internacionales que operan de manera independiente y autónoma. Por su parte, son pocos los casos que se han referido a conflictos de interpretación de normas entre la CPI y los organismos del sistema universal, uno de los cuales es el caso Fiscalía c. Duško Tadić, al cual se hizo referencia con anterioridad al comentar que se apartó del caso Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua de la CIJ, y al comentar las implicaciones del caso Lockerbie26.
En este sentido, el caso Tadic tiene importancia porque rechazó dos interpretaciones realizadas previamente por la CIJ. En primer lugar, no aplicó la teoría de control efectivo establecida en el caso de Nicaragua para determinar cuándo se puede establecer “que en un conflicto armado agentes militares o paramilitares actúan por parte de un país”27. Por el contrario, la Cámara de Apelación en este caso aplicó la teoría del control general para definir el mismo punto.
En segundo lugar, estos dos casos también se apartaron en lo que se refiere al poder que tenían como tribunal para revisar las decisiones del Consejo de Seguridad de la ONU. La CIJ determinó que Libia y EE.UU. estaban obligados a aceptar y acatar las decisiones de este consejo de la ONU en virtud del artículo 103 de la Carta de San Francisco, y en consecuencia declinó revisar la resolución en cuanto al fondo. Por su parte, la Cámara de Apelación en el caso Tadić “expresamente revisó la legalidad de la resolución del Consejo de Seguridad mediante la cual se creó el TPIY, justificación elaborada después de que la defensa cuestionara la legalidad en la constitución del tribunal” 28.
Con lo anterior se acentúa la fragmentación del derecho internacional al tener interpretaciones normativas distintas sobre un mismo punto de derecho proferidas por tribunales internacionales con el mismo rango jerárquico, ambos con vocación universal, desdibujándose así las fuentes del derecho penal internacional.
Un segundo punto en el cual la CPI ha sido mencionada en el marco de la fragmentación del derecho internacional, es como ejemplo de este fenómeno y de la proliferación de tribunales internacionales especializados en materias específicas, tales como el derecho comercial internacional, el derecho penal internacional y el derecho de la integración, entre otros29.
En lo referente a la CPI también es necesario hacer mención de las discusiones doctrinarias que se han dado sobre la calificación del derecho internacional humanitario como un régimen autocontenido. Así, se ha estudiado el conflicto normativo entre el derecho internacional humanitario con regímenes como el derecho internacional de los derechos humanos, y se plantea la necesidad de dejar atrás la idea preconcebida de que ambos regímenes constituyen lex specialis para entrar a determinar su alcance y contenido, antes que partir de una solución preconcebida30.
Por su parte, otros autores parten de reconocer una solución ya existente en la Opinión Consultiva de la CIJ sobre Armas Nucleares de 1996, para definir un criterio de aplicación entre el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos. En la mencionada opinión, la CIJ concluyó que el derecho internacional de los derechos humanos sí aplica durante tiempos de conflicto; sin embargo, para efectos de la prohibición del daño arbitrario a la vida humana del artículo sexto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el contenido de esta prohibición se encuentra en la lex specialis que constituye el derecho internacional humanitario31.
En este sentido, es evidente que en lo referente a la CPI la temática de la fragmentación del derecho internacional tiene muchas aristas y cobra gran importancia para la aplicación del derecho penal internacional.
Los organismos de solución de controversias a los cuales hará referencia este libro en materia de derecho económico internacional son el CIADI y el ente de Solución de Diferencias de la OMC.
Ahora bien, frente a ambas entidades es necesario desarrollar la fragmentación del derecho internacional a partir de la misma premisa, son mecanismos de solución de controversias que en sentido estricto no son tribunales. Es decir, solucionan controversias mediante la conformación de páneles que no dependen unos de otros y con ausencia de jerarquía entre ellos. Lo anterior, sin perjuicio de que en el ente de Solución de Diferencias de la OMC se cuenta con un mecanismo de apelaciones.
En consecuencia, un primer punto de discusión es el valor de los laudos que emiten estos mecanismos como jurisprudencia. Lo anterior, en el marco de una falta de obligatoriedad formal que coexiste con una práctica constante de alimentarse de laudos anteriores, que genera así lo que se ha conocido como de facto case law, que se desarrollará en la tercera parte del presente libro.
A su vez, la conexión con otras jurisdicciones (tales como las desarrolladas en la primera y segunda parte del presente libro) y las referencias cruzadas que realizan los páneles constituidos bajo estos mecanismos para sustentar puntos del derecho también son aristas de interés para el problema de la fragmentación del derecho internacional. En especial, el alcance reconocido a las reglas de derecho internacional público general y a las fuentes utilizadas para llegar a una decisión en un caso concreto.
Adicionalmente, y al igual que en materia de derecho internacional humanitario y de derecho internacional de los derechos humanos, la calificación de estos sistemas como regímenes autocontenidos es objeto de debate32.
Teniendo en cuenta este contexto normativo, jurisprudencial y doctrinario, este libro se desarrollará en tres partes, cuyo contenido se describe a continuación.
Esta primera parte, en lo atinente a la CIJ, iniciará con una referencia a su parte orgánica y a su transición desde la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI).
Posteriormente, en materia de su función contenciosa, se analizarán su jurisdicción y las circunstancias fácticas que se deben configurar en un caso concreto para que esta tenga lugar: el compromiso, los tratados y la cláusula opcional.
Ahondado en materia procesal, la siguiente sección se referirá a cada uno de los tipos de procedimientos (escritos, orales e incidentales), a las medidas provisionales, a la presentación de excepciones preliminares, y a las figuras de reconvención, intervención y desistimiento.
Una vez realizado este estudio del procedimiento y sus particularidades, será pertinente hacer referencia a su resultado; es decir, a la existencia de un fallo en desarrollo del artículo 94 del Reglamento de la CIJ. Sobre el particular, cobran importancia las solicitudes de interpretación y de revisión del fallo.
En este sentido, se agotará lo referente a la función contenciosa, para pasar al procedimiento consultivo: reglas específicas, discrecionalidad de la CIJ en desarrollo de esta función, audiencias, naturaleza obligatoria de las opiniones consultivas y la participación de individuos ante este procedimiento.
Finalmente, y a su vez a modo de conclusiones, se hará una breve reflexión sobre la fragmentación del derecho internacional general en el caso de la CIJ a partir de las discusiones procesales identificadas en la sección anterior, con especial énfasis en las problemáticas de la obligatoriedad de su jurisdicción y la interpretación voluntarista de los tratados.
A continuación, esta primera parte incluirá instancias internacionales de derechos humanos, en desarrollo de cuya jurisdicción Colombia es parte. Se hará referencia al SIDH, incluido el procedimiento ante la CIDH y ante la Corte IDH, en ese orden.
El estudio del procedimiento en los mecanismos que componen el sistema se desarrollará de acuerdo con el orden establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), así como en los respectivos reglamentos.
El procedimiento ante la CIDH se inicia con la presentación de la petición ante la Secretaría Ejecutiva y su revisión inicial, para continuar con el procedimiento de admisibilidad, en el cual se analizan tanto los criterios de competencia como los requisitos de admisibilidad de la petición. A su vez, se hace referencia a las medidas cautelares ante ella. Este procedimiento concluye con el informe de admisibilidad, que también decidirá lo pertinente sobre las excepciones preliminares presentadas por el Estado demandado, a las cuales se hará alusión en esta sección.
En cuanto al procedimiento sobre el fondo, se precisará lo pertinente a los denominados “Informe del artículo 50” e “Informe del artículo 51”. Teniendo en cuenta que, de ser viable, el paso posterior es el sometimiento del caso ante la Corte IDH; en este punto se hará referencia a las formas anormales de terminación de un proceso.
Ahora bien, en materia del procedimiento ante la Corte IDH, su análisis inicia con la etapa de sometimiento del caso, ya sea por parte de la CIDH o de un Estado parte y del examen preliminar correspondiente. A su vez, con la salvedad realizada en materia de medidas cautelares, se referirá en este punto lo pertinente respecto de las medidas provisionales que puede proferir la Corte IDH.
En cuanto al procedimiento a seguir, se estudiará la siguiente etapa (presentación del escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, posteriormente la respuesta del Estado demandado y la presentación de la lista definitiva de declarantes por cada una de las partes) para pasar a la audiencia pública ante la Corte IDH y a los alegatos finales por escrito.
El siguiente acápite se refiere a la sentencia proferida por la Corte IDH, que en sentido estricto es la siguiente etapa procesal, por su relación con esta decisión se desarrollarán: la carga de la prueba, los medios de prueba y el análisis probatorio ante el SIDH. A su vez, y ya que es una decisión que se realiza mediante sentencia, se hará mención a los hallazgos de la investigación sobre reparaciones ante el mismo. Posteriormente, se hace referencia a la solicitud de interpretación, el recurso de revisión y la supervisión del cumplimiento de la sentencia.
Finalmente, a título de conclusión, se presentarán algunas observaciones sobre los hallazgos de la investigación en materia de fragmentación del derecho internacional; particularmente se hará referencia a los conflictos de jurisdicción y de ley aplicable, a los criterios de interpretación utilizados por la Corte IDH y la CIDH, a la aplicación de normas jerárquicamente superiores como ius cogens y erga omnes, y a los hallazgos que constituyen un insumo para identificar rasgos de regímenes autocontenidos en el SIDH.
Inicialmente se presenta la estructura orgánica de la CPI —es decir, su composición y administración—; la estructura de la oficina de la Fiscalía, de las oficinas públicas de asesoría para las víctimas y para la defensa, y del Fondo Fiduciario para las Víctimas. Concluida esta parte orgánica, se desarrollarán las fuentes aplicables y las reglas de interpretación en la siguiente sección.
Una vez analizados estos componentes indispensables, se iniciará con las etapas propias del procedimiento ante la CPI, esto es, la activación de su jurisdicción, las cuestiones previas al inicio de una investigación y la fase del examen preliminar. Posteriormente, se desarrollará lo pertinente a la etapa de investigación, acto seguido se desarrollarán las características esenciales de la orden de detención proferida en el transcurso de este procedimiento.
Continuando con la estructura establecida en el Estatuto de Roma, se desarrollará la etapa de confirmación de cargos (medidas preparatorias para la celebración de la audiencia y la audiencia misma de confirmación de cargos).
La siguiente sección se referirá a la etapa del juicio de manera detallada, y previo a una introducción a esta fase procesal, se desarrollarán los derechos del acusado en dicha fase, el procedimiento en caso de existir una declaración de culpabilidad y la posibilidad de realizar amicus curiae.
Posteriormente, se adentrará en la estructura propia de la etapa de juicio, entre otros aspectos, la lectura de cargos, los alegatos de apertura, la presentación de pruebas, la participación de las víctimas en el debate probatorio, los alegatos de conclusión, la deliberación y el fallo. A modo de cierre, se hará mención a la audiencia para la determinación de las reparaciones, con lo cual se introduce la siguiente sección en esta materia.
La sección de reparaciones llevará a cabo un estudio, en primer lugar, de la importancia de la jurisprudencia de la Corte IDH en la interpretación del contenido de las reparaciones en el Estatuto de la CPI, debido a la importancia de esta relación para la búsqueda de elementos de juicio en las discusiones de fragmentación respecto de estos dos sistemas. Luego se desarrollará lo relativo a los beneficiarios de estas reparaciones, los principios rectores de la reparación y la accesibilidad y consulta que se debe garantizar a las víctimas. Específicamente, con respecto al contenido de las reparaciones, se presentarán sus modalidades, la necesidad que sean adecuadas y proporcionales, así como su causalidad y la no afectación de la responsabilidad de cada Estado por su determinación.
A continuación, y teniendo en cuenta que es un acápite que comprende todo el procedimiento que se efectúa ante esta CPI, se desarrollará su régimen probatorio. En él se hará referencia a las finalidades de este procedimiento y a la ya referida relación con los estándares probatorios en materia del derecho internacional de los derechos humanos. Finalmente, a modo de cierre de esta sección sobre reparaciones, se desarrollará un tema relevante que escapa a las fases preliminares y de juicio, esto es la admisibilidad de evidencia adicional en la fase de apelación.
Ahora bien, una vez realizado el estudio del procedimiento, las reparaciones y el régimen probatorio, se referirán los recursos admisibles contra la sentencia y la forma en la que se determina la pena a imponer, en especial sus funciones, sus tipologías, las circunstancias agravantes y atenuantes, entre otras. Debido a su importancia, se hará un estudio independiente de la determinación de la pena en el caso de Lubanga.
Finalmente, la última sección hará unas precisiones puntuales en lo referente al Sistema de Cooperación Internacional en materia de asistencia judicial a la luz del Estatuto de Roma, que incluirá la asistencia frente a solicitudes de detención y entrega de personas a la CPI; así como a cooperaciones distintas a la detención y entrega.
Esta parte del libro tiene como finalidad el análisis del litigio y procedimiento ante el CIADI y ante el ente de Solución de Diferencias de la OMC.
Ahora bien, para desarrollar esta temática ante el CIADI, es necesario iniciar introduciendo los aspectos generales del arbitraje de inversión, las reglas aplicables y la estructura general del procedimiento según sus reglas.
Una vez realizadas estas precisiones preliminares, se desarrollarán las cuestiones jurisdiccionales, lo cual incluye los criterios de competencia (en razón de la voluntad, de la materia, de la persona y del tiempo). Para desarrollar los puntos anteriores, se hará una elaboración de cuestiones más específicas como la nacionalidad efectiva y la doble nacionalidad, el treaty shopping, el derecho a reclamar de los accionistas minoritarios, la denuncia del convenio y las cláusulas fork in the road.
Posteriormente, se adentrará en la estructura procesal, haciendo referencia con ello a las reglas aplicables a la solicitud de iniciación del arbitraje, la constitución, las facultades y funciones de los tribunales constituidos bajo el CIADI, las pruebas e investigaciones, la posibilidad de acumulación procesal, las demandas de reconvención y las medidas cautelares. Acto seguido, se desarrollará la primera sesión y funcionamiento de un tribunal que se constituye de acuerdo a las reglas del CIADI: las actuaciones escritas y orales; el laudo y la terminación del proceso; los recursos existentes en la ley aplicable, y la obligatoriedad misma del laudo.
El segundo mecanismo de solución de controversias incluido en esta tecera parte es la Solución de Diferencias de la OMC, en el cual cobra particular importancia realizar una introducción sobre la protección y promoción del comercio internacional, la naturaleza de los obstáculos al comercio y los antecedentes de la OMC. Frente al último punto, es necesario distinguir entre sus distintas justificaciones, entre otras, histórica, en materia de ventajas comparativas, jurídico-económicas, y desde las relaciones de poder.
Previa mención de la evolución de la OMC, desde el Acuerdo General sobre Aranceles (GATT, por sus siglas en ingles) de 1947 hasta la Ronda de Uruguay, se presentará de modo sucinto la estructura organizacional de la OMC y la anatomía de los tratados adoptados en el marco de esta organización.
Ya adentrados en materia de litigio y procedimiento, esta parte del libro presentará un cronograma de la resolución de controversias, a partir del cual se desarrollará el inicio del procedimiento, la solicitud de consultas, el establecimiento del Grupo Especial y la obtención de un informe como resultado. En el marco de lo anterior, es esencial hacer mención, entre otros aspectos, a la actuación de las partes, el régimen de pruebas, la no taxatividad de los medios de prueba, y las reglas de interpretación y precedente aplicables a dicho grupo.
Acto seguido, se elabora en la publicación del reporte y la posibilidad de acudir al ya mencionado órgano de apelaciones de la OMC, la forma de reparto de la apelación, así como la competencia temática para este recurso y la adaptación de una decisión como resultado.
Finalmente, teniendo en cuenta la naturaleza sui generis