DESPLAZAMIENTO FORZADO: ESTADO DE LA CUESTIÓN Y PERSPECTIVAS
El enfoque de derechos como elemento en las políticas está siendo mencionado cada vez con mayor frecuencia, tanto por entidades gubernamentales, como por entidades multilaterales, al igual que por tribunales nacionales como la Corte Constitucional colombiana en varias de sus sentencias de tutela. Sin embargo, la forma como el enfoque de derechos es útil para las políticas públicas o la forma como este puede incorporarse en ellas no es aún clara, pues en algunas ocasiones se han presentado como un instrumento para el diseño de las políticas públicas, y en otras, como un propósito de las mismas.
Por otra parte, tampoco se ha especificado cuáles son los elementos o las particularidades que una política pública debe poseer para afirmar que cuenta con un enfoque de derechos. Tampoco se ha reflexionado, de acuerdo con la bibliografía consultada, cómo el enfoque de derechos representa un nuevo paradigma respecto de los enfoques tradicionales de hechura y análisis de las políticas públicas.
Es sobre estos aspectos que este escrito pretende dar aportes para la discusión, con la convicción de que las contribuciones del enfoque de derechos para las políticas públicas es significativo y valioso, pues estas últimas se convierten en el instrumento idóneo para analizar y examinar la satisfacción progresiva de los derechos humanos.
Para el logro del propósito enunciado, se realizó una investigación de tipo documental, con un enfoque cualitativo, y se utilizó una metodología de análisis de contenido, con la cual se pretendió extraer, examinar y comparar núcleos temáticos y principales aspectos del enfoque de derechos, lo que permitió su descripción y análisis, después de haber utilizado unidades de análisis y categorías. Con ello se pretende identificar los nuevos elementos que proporcionaría un enfoque de derechos al enfoque de políticas públicas, particularmente sobre su elaboración y análisis.
En el trascurso de la investigación se llevó a cabo, en forma simultánea, una selección sistemática y analítica de la información recolectada, tanto de los instrumentos de derecho internacional sobre derechos humanos más relevantes, como de documentos que han elaborado los órganos de derecho internacional sobre el contenido y alcance de los derechos humanos, e igualmente, sobre información acerca del enfoque de derechos y políticas públicas y, finalmente, sobre el enfoque tradicional de políticas públicas.
La hechura de las políticas públicas ha estado influenciada por diversas ciencias y disciplinas, al igual que por diferentes enfoques, que han dado todo un marco de posibilidades para la ejecución, evaluación e incluso el análisis de la política pública.
Es evidente que la influencia, principalmente, de la teoría de la elección racional, el neo-institucionalismo y el conductismo en la orientación de la política pública ha sido importante, tanto desde su surgimiento, como en su desarrollo posterior.
Sin embargo, y sin desconocer la importancia y los aportes que han tenido estas líneas de pensamiento en el enfoque de política pública, actualmente se pretende integrar nuevos conceptos en el diseño de tales políticas.
En la actualidad, entre estas nuevas propuestas, se presenta el enfoque de derechos –ED– como la perspectiva a partir de los fines y las premisas de la política pública. Lo anterior en el sentido, y como se expondrá adelante, de incorporar elementos que no están visibles en los enfoques dominante o tradicionales, en particular, la nueva idea de sujeto que incorpora el ED, un sujeto de derechos, y no un sujeto solo maximizador de sus beneficios, como lo propone la teoría de la elección racional, es decir, un sujeto activo en el diseño y ejecución de las políticas públicas, capaz de exigir su cumplimiento.
Este enfoque de derechos, o perspectiva de derechos, como lo llaman algunos, está siendo actualmente presentado en diversos planes de gobierno, y es impulsado por organismos multilaterales, como la ONU, y por organismos judiciales, entre ellos la Corte Constitucional de Colombia, como un medio eficiente y eficaz, para la integración de los derechos humanos –DD. HH.– y políticas públicas, en procura del desarrollo humano que no había sido tenido en cuenta al momento de la hechura de la política pública.
Así, la utilización del denominado enfoque de derechos para las políticas públicas ha estado tomando auge en los últimos tiempos, no solo entre los organismos estatales, sino también en aquellos otros agentes no institucionales (sin profundizar en la discusión de si las políticas públicas pueden ser diseñadas e implementadas por particulares, pues no es el objeto de este escrito), que diseñan, implementan y evalúan la política pública.
Esto podría explicarse por dos situaciones que se presentan actualmente y que están estrechamente relacionadas. La primera de ellas es la importancia que está teniendo el denominado Enfoque de Desarrollo Humano, directriz implementada por la Organización de las Naciones Unidas, por medio de su Programa para el Desarrollo, para medir no solo el desarrollo económico de un país, sino cómo este, a fin de cuentas, impacta en el bienestar general de la sociedad. Esto último está relacionado, a su vez, y como segunda situación, con la posibilidad de obtener, por parte de los gobiernos, recursos derivados de la cooperación internacional y de agentes multilaterales para la implementación de las mismas políticas.
Así las cosas, lo que se pretende mostrar en este aparte son los aspectos relevantes que deben ser considerados al momento de la elaboración de políticas públicas con ED, y las principales metas o propósitos que se buscan lograr con su utilización, entendiendo que la relación entre derechos humanos y políticas públicas se puede dar en dos sentidos.
El primero de estos sentidos es la adopción de los derechos humanos como un marco conceptual y/o como una metodología para la hechura de la política pública. El segundo sentido es entender los derechos humanos como un fin a conseguir con la política pública. Ambos sentidos no son excluyentes, sino que se complementan.
En lo siguiente se presentarán con mayor extensión estas dos formas en las cuales se muestran las relaciones antes dichas, con el propósito de sistematizar el debate acerca del ED, pues la bibliografía encontrada sobre el tema es limitada y repetitiva, con excepción de algunos trabajos que se destacarán más adelante.
La anterior afirmación acerca del contenido de la bibliografía existente que desarrolla el tema del ED se funda en varias razones, de las cuales se destacan las siguientes:
Antes de iniciar con las definiciones que se han dado sobre el enfoque de derechos, es necesario precisar, para efectos de este escrito, qué se entiende por enfoque, pues de ello dependerá que se dé cabal entendimiento del propósito del trabajo y su alcance para la política pública, y no se realicen exigencias al mismo que están por fuera de su alcance.
Según la Real Academia Española (RAE), la palabra enfoque, en su cuarta acepción significa: “Dirigir la atención o el interés hacia un asunto o problema desde unos supuestos previos, para tratar de resolverlo acertadamente”. En este mismo sentido, algunos autores (Losada L. & Casa Casas, 2008), hablando de la diferencia de un enfoque, de una teoría o de un modelo, han dicho sobre el primero que hace referencia a la utilización de “unos conceptos que se privilegian; un conjunto de presuposiciones generalmente implícitas, a partir de las cuales se inicia la argumentación, y unas reglas de inferencia para llegar a conclusiones aceptables dentro del enfoque” (Losada L. & Casa Casas, 2008, pág. 13); en este sentido, afirman los mismos autores que un enfoque implica “una perspectiva de análisis que parte de unas presuposiciones sobre la realidad de indagar y sobre la forma de investigarla, prefiere formularse unas determinadas preguntas, y no otras, y opta por usar un vocabulario específico” (Losada L. & Casa Casas, 2008, pág. 50).
Igualmente, siguen afirmando los autores ya citados, que “los enfoques no se definen en función de proposición alguna sustantiva sobre el llamado mundo exterior o mundo real. Son solo una posición de entrada para investigar ese mundo y llegar a teorías o modelos” (Losada L. & Casa Casas, 2008, pág. 15). Muestra entonces lo anterior que por medio de un enfoque no se están realizando descripciones sobre una realidad concreta per se, sino que implica una determinada forma en la cual esta realidad se pretende describir y apreciar; en suma, representa una postura particular, privilegiando unas premisas, intereses, preguntas y preferencias sobre otras, para analizar, modelar o teorizar una realidad. No es una descripción acabada y unívoca de la realidad.
En la siguiente gráfica se representará lo anterior para una mayor claridad y entendimiento.
Gráfico 1 ¿Qué es un enfoque?
Fuente: (Losada L. & Casa Casas, 2008, pág. 15)
Así, entonces, el enfoque se diferencia de la teoría, pues a esta última, lo que la configura como tal es que tiene un conjunto de proposiciones genéricas, con pretensiones de ser universales, dirigidas a explicar, describir e interpretar un determinado fenómeno, es decir, “se entiende [como] un conjunto de proposiciones generales, casi siempre interrelacionadas, sobre una serie de fenómenos” (Losada L. & Casa Casas, 2008, pág. 14). Y, por su parte, el modelo científico es la configuración ideal que representa de manera simplificada una teoría; en otras palabras, es “la representación simplificada de una teoría” (Losada L. & Casa Casas, 2008, pág. 15).
Tomando entonces como referente lo dicho por estos autores, un enfoque se caracteriza por lo siguiente:
A partir de lo anterior, se examinará cómo el ED desarrolla estas características:
La forma como los derechos humanos logran integrarse con las políticas públicas puede verse desde dos perspectivas: una de ellas, como instrumento para la formulación de la política, y otra, como propósito de la misma; sin embargo, no ha de olvidarse que cuando hablamos de ED para las políticas públicas, estamos hablando de un marco conceptual para la elaboración de la política pública.
Esta diferencia se hace, ya que una cosa es entender cómo los derechos humanos, y el derecho internacional de los derechos humanos –DIDH– ayudan a la elaboración de políticas públicas (instrumento), y otra que estas tienen como propósito fundamental contribuir al cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de DD. HH., y lograr satisfacer los derechos fundamentales de los titulares de estos derechos.
Lo anterior implica considerar los derechos humanos, y al DIDH, como una guía que proporciona los insumos para establecer las acciones que conformarán la política pública, y ayudarán a determinar o establecer las metas a las cuales debería apuntar y, por ende, posibilitan la construcción de indicadores que ayudarán a determinar el nivel de satisfacción de los derechos, nivel logrado con la implementación de las políticas públicas2.
A continuación, se presentan estas dos perspectivas de integración entre los derechos humanos y las políticas públicas. Primeramente se tratará el tema de los derechos humanos como instrumento para la elaboración de las políticas públicas, y seguidamente se finalizará este aparte con los derechos humanos como propósito de las políticas públicas, sobre los cuales se harán unas pocas consideraciones, bajo el supuesto de que este es el propósito prístino de la actuación estatal3.
Pero, antes, es importante recordar lo dicho por la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia T-760 de 2008, con el propósito de que lo que exprese a continuación sea aprehendido, tomando como referencia esta jurisprudencia de la Corte. En esta sentencia el Tribunal Constitucional ha establecido tres condiciones básicas de observarse en toda política pública orientada a garantizar un derecho constitucional y debido a la figura jurídica del bloque de constitucionalidad, entre estos quedan los del DIDH.
La primera condición que pone la Corte en la sentencia mencionada es que la política pública exista efectivamente. Afirma el Tribunal que
[n]o se puede tratar de unas ideas o conjeturas respecto a qué hacer, sino un programa de acción estructurado que le permita a la autoridad responsable adoptar las medidas adecuadas y necesarias a que haya lugar. Por eso, como se dijo, se viola una obligación constitucional de carácter prestacional y programática, derivada de un derecho fundamental, cuando ni siquiera se cuenta con un plan para progresivamente cumplirla (Corte Constitucional de Colombia, 2008, Párrafo: 3.3.11)
En este mismo sentido, la Corte establece que
Primero, como se dijo, debe existir una política pública, generalmente plasmada en un plan. Es lo mínimo que debe hacer quien tiene la obligación de garantizar la prestación invocada. Se desconoce entonces la dimensión positiva de un derecho fundamental en sus implicaciones programáticas, cuando ni siquiera se cuenta con un plan que conduzca, gradual pero seria y sostenidamente a garantizarlo y protegerlo (Corte Constitucional de Colombia, 2002).
Como segunda condición la Corte dicta que “la finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, por ejemplo, no puede tratarse de una política pública tan solo simbólica, que no esté acompañada de acciones reales y concretas” (Corte Constitucional, 2008. Párrafo 3.3.12); con esto el tribunal constitucional establece la necesidad de que la política pública se ejecute e implemente de forma efectiva en un plazo razonado.
Por otra parte, y como tercera condición establecida por la Corte, es que
[…] los procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política pública, permitan la participación democrática. En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado inaceptable constitucionalmente que exista un plan (1) ‘que no abra espacios de participación para las diferentes etapas del plan’, o (2) ‘que sí brinde espacios, pero estos sean inocuos y solo prevean una participación intrascendente (Corte Constitucional, 2008. Párrafo 3.3.13).
Finalmente concluye la Corte que, “la faceta prestacional y progresiva de un derecho constitucional permite a su titular exigir judicialmente, por lo menos, (1) la existencia de una política pública, (2) orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple mecanismos de participación de los interesados” (Corte Constitucional, 2008. Párrafo 3.3.14).
Son estos, entonces, los parámetros iniciales que, en lo que respecta a Colombia, habrán de entenderse prioritarios para una política pública acorde con la jurisprudencia constitucional, y que podría abrir el debate a la existencia de una suerte de derechos fundamentales a la existencia de políticas públicas, con el cumplimento de estos lineamientos presentados.
En este aparte se desarrollará el sentido o la forma como los DD. HH. sirven de instrumento para las políticas públicas –PP–. Especialmente se hace referencia a cómo el derecho internacional de los derechos humanos –DIDH–, puede guiar la elaboración de políticas públicas, y de esta forma darles un verdadero ED.
Este sentido de la relación entre DD. HH. como instrumento para las PP se da por varias razones. La primera de ellas, es que las normas que se contienen en la Constitución Política de Colombia han de ser, como establece el artículo 93, interpretadas acorde con “los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Así el DIDH es determinante para fijar y establecer el contenido de los derechos.
En esta tarea de interpretación y dación de contenido a los derechos, es de gran importancia la labor realizada por los órganos tanto judiciales (como los tribunales, ya sean internacionales o naciones) como técnicos de las organizaciones multilaterales, como la ONU o la OEA, como se expondrá. Otra de las razones por las cuales se presenta la relación antes expresada es que, como afirma Carlos Villán Duran (2002), el DIDH es un sistema conformado por principios y normas, dirigido a regular un sector de las relaciones de cooperación institucionalizada entre Estados de desigual desarrollo, aspecto este que es fundamental, el de la cooperación para el enfoque de derechos, de acuerdo con lo expresado por Abramovich (2016), y resaltado anteriormente.
Así las cosas, el Estado colombiano, por medio de los tratados sobre derechos humanos, se ha comprometido con la comunidad internacional para la realización de determinadas actuaciones: promover, garantizar, respetar y satisfacer determinados derechos humanos.
Estos compromisos internacionales que se despliegan de los diferentes tratados, convenciones y pactos de derecho internacional que ha firmado y ratificado el Estado4 y, en particular, los relacionados con derechos humanos, se convierten así en la base sobre la cual el Estado debe actuar, pues gracias al bloque de constitucionalidad5, ellos se incorporan a la normativa interna, con lo cual el Estado debe realizar acciones que procuren su respeto, garantía y protección, pues ellos, al igual que la Constitución, representan el marco jurídico a partir del cual se va a llevar a cabo la acción pública.
Asimismo, estos instrumentos internacionales han creado una serie de organismos6 que tienen a su cargo la vigilancia, promoción y fortalecimiento de los derechos allí contenidos, conformando un sistema de protección, promoción y fortalecimiento de los derechos humanos al cual el Estado debe rendir informes sobre las acciones que ha desplegado en procura de respetar, garantizar y promover los derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales correspondientes.
En cumplimiento de sus funciones, estos órganos, entre los cuales se encuentran la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Consejo Económico y Social de la ONU –ECOSOC–, entre otros, han creado estándares que otorgan contenidos más precisos a esta normativa internacional en materia de derechos humanos, es decir, han ido asignando contenido a los derechos, fijando con mayor claridad no solo las obligaciones negativas del Estado sino también sus obligaciones positivas, por medio de una interpretación razonable de los tratados sobre derechos humanos que dan cuenta de las dificultades estructurales de la realidad; en otras palabras, dan sentido a los derechos humanos estableciendo criterios de interpretación y aplicación, a partir de fenómenos reales y no meramente dogmáticos.
Así, la asignación de contenido y alcance de los derechos humanos, por parte de los órganos de derecho internacional, se efectúa a través de diferentes actos en desarrollo de las competencias que los mismos instrumentos de derecho internacional les han asignado; entre estos actos están: recomendaciones, sentencias condenatorias al Estado por no cumplir sus obligaciones en materia de derechos humanos e informes de situaciones, ya sea por país o por derecho, observaciones generales, como también documentos pedagógicos.
Algunos de estos actos son de obligatorio cumplimiento para el Estado, como las sentencias condenatorias, en las cuales se le da alcance a los derechos, pues en ellas se establece qué conductas del Estado son violatorias de los derechos humanos; los demás actos establecen el contenido de los derechos humanos, pues se determina cómo ellos pueden ser promovidos, garantizados y satisfechos por el Estado.
Estas obligaciones tradicionalmente se han diferenciado entre las que implican un “no hacer” y aquellas que implican “un hacer” por parte del Estado, lo que ha llevado a que se relacionen con un determinado tipo de derecho. Así, para la primera, se ha relacionado con los derechos civiles y políticos y, para la segunda, con los derechos económicos, sociales y culturales –DESC–.
La anterior posición –acerca de la obligación de hacer y no hacer de acuerdo con el tipo de derecho– ha sido reformulada. Ahora se concibe que tanto de los derechos civiles y políticos como de los DESC emana una serie de obligaciones de “hacer” y de “no hacer” sin importar el tipo de derecho, según el supuesto de que la obligación del Estado, por el derecho internacional de los derechos humanos, es respetar, promover, garantizar y promocionar los derechos contenidos en los instrumentos internacionales7.
En este punto es importante hacer referencia al principio de progresividad (Upegui Mejía, 2009) de los derechos que acapara lo antes dicho; este principio es una institución propia del DIDH que supone, por lo menos, tres situaciones: la primera es que el Estado se encuentra obligado, tanto por la normativa internacional como por la interna, a diseñar políticas públicas, con el fin de desarrollar las cuatro obligaciones generales de los derechos humanos: reconocer, respetar, garantizar y satisfacer, concretamente su obligación de actuar, es decir, de hacer. Acá es importante resaltar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia de revisión de Tutela 760 de 2008, cuando afirma que la condición de prestacional es propia de una categoría de derechos, los DESC, y que esta condición corresponde a una faceta del derecho sin importar en qué categoría se haya incluido. Sobre lo anterior, la Corte dice, “Es un error categorial hablar de ‘derechos prestacionales’, pues, como se dijo, todo derecho tiene facetas prestacionales y facetas no prestacionales” (Corte Constitucional de Colombia, 2008, Párrafo: 3.3.3); decir, como ya se presentó, implica obligaciones de hacer (faceta prestacional) y obligaciones de no hacer (faceta no prestacional).
La segunda situación que se presenta es que dichas políticas públicas deben partir de unos contenidos mínimos acordados y reconocidos por la comunidad internacional por medio del DIDH, en especial de los DESC, a partir de los cuales el Estado tiene la obligación de aumentar cualitativa y cuantitativamente las acciones encaminadas al cumplimiento de las obligaciones internacionales derivadas de los derechos humanos, es decir, la obligación de avanzar a partir de mínimos: una obligación de hacer.
Como tercera situación está que el Estado no puede implementar medidas que tengan como efecto la merma en el cumplimiento alcanzado en relación con las obligaciones internacionales antes indicadas, salvo que existan razones válidas y suficientes que así lo determinen; es decir, la obligación de no retroceder sin justa causa.
De esta forma, los hacedores de las políticas públicas deberán estar al tanto de lo expresado por estos órganos, tanto los judiciales como los que no lo son, pues es a ellos a quienes la comunidad internacional les ha dado la facultad para otorgar contenido a los derechos humanos, como también lo referente al tema del desarrollo humano8.
Este punto es de gran importancia, pues en algunas ocasiones a los hacedores de la política pública, por la misma estructura de las normas que establecen los derechos, se les ha dado una discrecionalidad técnica para la elaboración de la misma y, aunque esto proporciona un abanico de posibilidades, debe entenderse que esta discrecionalidad no debe ser sinónimo de arbitrariedad, sino, por el contrario, las diferentes vías con las que cuentan los hacedores de política pública deben estar acordes con lo establecido por estos órganos internacionales dando legitimidad a la actuación estatal, pues, de lo contrario, no se estaría actuando según los lineamiento de los derechos internacionales.
En igual sentido, acudir a las interpretaciones que han dado los órganos internacionales sobre el contenido y la forma como ha de interpretarse el sentido de un derecho da herramientas a los hacedores de la política, y a los analistas de las mismas, para construir indicadores que determinen la satisfacción de un derecho y que, por tanto, sirvan para la evaluación y análisis de la política pública; contribuyendo a la exigibilidad de los derechos y a la progresividad en la satisfacción de los mismos, posibilitando un diálogo entre el hacedor de la política, el analista y el titular del derecho.
En cuanto a la posibilidad de construir o identificar indicadores, destaca el trabajo realizado por el ECOSOC y del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que tiene como propósitos:
[…] transmitir la experiencia adquirida [por el Comité] hasta ahora en el examen de esos informes a todos los Estados parte a fin de facilitar y promover la aplicación ulterior del Pacto; señalar a su atención las deficiencias puestas de manifiesto por un gran número de informes; sugerir mejoras en el procedimiento de presentación de informes, y estimular las actividades de los Estados parte, las organizaciones internacionales y los organismos especializados interesados en lo concerniente a lograr de manera progresiva y eficaz la plena realización de los derechos reconocidos en el Pacto. Siempre que sea necesario el Comité, habida cuenta de la experiencia de los Estados Partes y de las conclusiones a que haya llegado sobre ellas, podrá revisar y actualizar sus observaciones generales (Comité de derechos económicos, sociales y culturales, 1988. Párrafo 3). Negrilla fuera del texto.
En las diferentes OG que ha elaborado el Comité hay una diversidad de indicadores sobre los cuales ha de evaluarse la satisfacción; entre ellos destacan los siguientes: accesibilidad, adaptabilidad, calidad y gratuidad. En la gráfica 2 se presentan, dada la gran importancia que tienen para el enfoque de derechos y, por consiguiente, para los hacedores de las políticas públicas.
Gráfico 2. Indicadores destacados de satisfacción de derechos elaborado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Fuente: Elaboración propia, basada en las veintiuna Observaciones Generales analizadas.
A partir de los resultados logrados por los intérpretes autorizados de los derechos, se ha establecido que la protección de los derechos debe realizarse de dos formas; por un lado, la “protección defensiva” y, por el otro, la “protección progresiva”. Se entiende que una vez los derechos estén satisfechos –protección progresiva–9 el Estado solo los puede limitar en casos puntuales –protección defensiva–; pero, en principio, se entiende que tal acción limitante es violatoria del derecho internacional de los derechos humanos y de la Constitución (Pérez Murcia, 2007). Por otro lado, hay quienes piensan que la protección defensiva se debe entender como una obligación de no regresividad, lo cual “implica un control <<agravado>> del debido proceso sustancial: [...] por ejemplo la no afectación de la sustancia del derecho, el análisis medio/fin que propone la norma, el análisis de proporcionalidad” (Abramovich & Curtis, 2002, pág. 96).
Según lo expuesto, la acción del Estado debe estar dirigida a la consecución de los derechos humanos –obligación de hacer–10 y, una vez satisfechos, u ostenten un determinado nivel de satisfacción, el Estado no puede realizar acciones que vayan en detrimento de los niveles alcanzados de satisfacción –obligación de no hacer–.
Por lo tanto, el objetivo de la política pública con enfoque de derechos es la elaboración de políticas públicas que tiendan al respeto, protección, garantía y promoción de los derechos humanos, asegurando el despliegue de las capacidades humanas; asimismo, la evaluación de una política pública deberá realizarse para determinar el impacto de ella en el cumplimiento de estos objetivos, y no privilegiando la evaluación de resultados de costo-beneficio.
Por otra parte, las políticas públicas con enfoque de derechos asumen el derecho internacional de los derechos humanos como objetivo y como límite al accionar del Estado, como ya se mencionó, entendiendo que toda acción pública debe partir de su respeto, conforme con los principios de universalidad, interdependencia, inalienabilidad, igualdad y no discriminación11.
Por el primero de estos principios, universalidad, se entiende que “todas las personas, sin distingos de ninguna clase, son titulares de los mismos derechos”; por el segundo, interdependencia, se entiende que “todos los derechos humanos gozan de igual jerarquía e importancia para garantizar la dignidad humana”; con el tercero, inalienabilidad, “refiere a que los derechos humanos son tan esenciales para el desarrollo de una vida digna, que sus titulares no pueden renunciar a ellos”, y con los últimos, igualdad y no discriminación, se deduce que ambos derechos se realimentan permanentemente (Pérez Murcia, 2007, págs. 81-84).
Solo es posible realizar el derecho a la igualdad cuando se encuentra libre de toda forma de discriminación, y la vigilancia de su cumplimiento constituye un requisito indispensable para materializar todos los derechos humanos y para garantizar una vida digna a todas las personas (Pérez Murcia, 2007).
En esta última dupla de derecho –igualdad y no discriminación– se ve claramente la dualidad de obligaciones que tienen los Estados respecto a los derechos humanos, pues como se puede intuir el principio de igualdad pretende una acción del Estado de hacer o protección progresiva, mientras que la obligación de no discriminar obliga al Estado a abstenerse de ejercer acciones discriminatorias, esto es, obligación de no hacer o protección defensiva.
Finalmente, la relación que se presenta entre los instrumentos de derechos humanos y el desarrollo humano,
[es en el entendido que ambos se][...] aproximan suficientemente en cuanto a motivos y preocupaciones para ser compatibles y congruentes, y son suficientemente diferentes desde el punto de vista de su concepción y estrategia para complementarse entre sí provechosamente. Tanto los derechos humanos como el desarrollo tienen como propósito promover el bienestar y la libertad sobre la base de la dignidad y la libertad inalienable de todas las personas. El objetivo del desarrollo humano es el disfrute por todas las personas de todas la libertades fundamentales [...] los derechos humanos y el desarrollo humano comparten la preocupación por los resultados necesarios para mejorar la vida de las personas, pero también por la mejora de procesos. Está centrado en las personas y por eso reflejan un interés fundamental porque las instituciones, las políticas y los procesos tengan mayor participación y cobertura más amplia posible, respetando la capacidad de todas las personas (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2006. Subraya fuera del texto).
Aparte de esta corriente normativa, basada en el derecho internacional de los derechos humanos, existen otras perspectivas para abordar el enfoque de derechos; entre estas están las que se basan en la lucha y debates sociales, culturales y políticos en los distintos hemisferios relacionados con las reivindicaciones que algunos sectores de la sociedad han logrado, como los indígenas y la población LGBTI, entre otros; por otra parte, un enfoque orientado más a la noción de ciudadanía, relacionándola con el derecho a la participación, el cual ha sido un “cambio significativo para pasar de ‘un entendimiento técnico’ a un entendimiento político de desarrollo” (Vallenas & Alza, 2004); pues “pese a que la titularidad sobre los derechos es reconocida por distintos actores sociales como el principal activo de las personas y como uno de los legados históricos más importantes de la humanidad, los derechos ocupan un lugar marginal en el conjunto de criterios e indicadores con los que se valora el bienestar social en general, y las políticas de desarrollo en particular” (Pérez Murcia, 2007, pág. 86). Esta escisión que se presenta entre diferentes criterios para abordar el enfoque basado en derechos es parcialmente engañosa, pues todas derivan de la reivindicación de derechos consagrada en los instrumentos de derechos humanos.
Hasta el momento se ha defendido y afirmado que uno de los principales aportes del ED es hacer hincapié en que los ciudadanos sean verdaderos titulares de derechos, y que no solo implique la titularidad “vacía” sino una en la cual las personas se encuentren en una verdadera posibilidad de realizar todo aquello que les está garantizado por sus derechos y capacidades; igualmente, el ED también implica identificar a los titulares de las obligaciones correlativas a los derechos. Lo anterior lleva a la formulación de dos preguntas: i) ¿qué implica tener un derecho?, y ii ¿qué implica tener un deber? Para responder estas dos preguntas, se tendrá como fundamento lo presentado por Wesley Newcomb Hohfeld12.
Para este autor, cuando una persona tiene un derecho (que denominaremos derecho subjetivo o modalidad activa de la relación), puede encontrarse en alguna de las siguientes cuatro posiciones: a) titular de una potestad, b) titular de una libertad, c) titular de una competencia o, finalmente, d) titular de una inmunidad. Por otra parte, Hohfeld afirma que cuando una persona tiene un deber (o una modalidad pasiva de la relación), se encuentra en alguna de estas cuatro posiciones: a) deber, b) no-derecho, c) sujeción o d) incompetencia.
Para Hohfeld, las anteriores situaciones en la cuales se pueden encontrar las personas no son excluyentes; por lo tanto, lo que busca es describir las relaciones que se establecen entre las diferentes situaciones que se presentan cuando somos titulares de un derecho o de una obligación. Para la construcción de estas relaciones, el autor citado utiliza las categorías de correlativos y oposición. En la tabla 1 Corregido se presentan estas relaciones.
Tabla 1. Relaciones de correlación y oposición de Hohfeld
| RELACIÓN DE CORRELACIÓN | RELACIÓN DE OPOSICIÓN |
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Derecho/deber:
A tiene el derecho a que B realice el acto x, si y solo si B tiene el deber frente a A de hacer el acto x. |
Deber/no-derechos:
Si A tiene frente a B el derecho de que este haga x, se excluye que A no tenga el derecho (tenga el no-derecho) de que B haga x. |
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Libertad (privilegio) /no-derecho:
A tiene frente a B la libertad de realizar el acto x, si y solo si B no tiene derecho (tiene el no derecho) a exigir que A se abstenga de hacer x. |
Libertad (privilegio) /deber:
Si A tiene frente a B la libertad de hacer x, se excluyen que A tenga el deber de hacer x frente a B. |
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Potestad/sujeción:
A tiene la potestad de producir ciertos efectos jurídicos sobre B, si y solo si a través del acto x, B está sujeto a A. |
Potestad/Incompetencia:
Si A tiene la potestad de producir ciertos efectos jurídicos respecto a B, mediante el acto x, se excluye que A sea incompetente (tenga incompetencia) para alterar, mediante el acto x, la situación jurídica de B. |
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Inmunidad/incompetencia: (Morenso & Vilajosana, 2004)
A tiene frente a B una situación de inmunidad respecto a los posibles efectos del acto x de B, si y solo si B es incompetente |
Inmunidad/sujeción:
Si A tiene frente a B una situación de inmunidad respecto a los efectos jurídicos del acto posible x de B, se excluye que A esté sujeto (se encuentre en un estado de sujeción) frente a B respecto del acto x y de sus efectos jurídicos. |
Fuente: propia basado en Cruz Parcero (2007) y Morenso & Vilajosana (2004)
De lo anterior se coligen, entonces, las diferentes situaciones en las cuales se pueden encontrar los portadores de derechos y de deberes, ampliando el espectro de posibilidades a la simple afirmación “tengo derecho”, sino que al decir esto, se puede estar refiriendo a una libertad, o una potestad o una inmunidad (ver Gráfico 3).
En igual sentido, esta clasificación de las situaciones jurídicas, en las cuales se puede encontrar una persona, ayuda a identificar cuál sería el correspondiente o correlación de la conducta del obligado por el derecho de un tercero; así lleva a que no solo se dé a entender la simple existencia de un deber, sino que la corrección puede presentarse en forma de deber, no-derecho, sujeción o incompetencia (ver Gráfico 3).
Si bien es cierto que esta clasificación que presenta Hohfeld no abarca la totalidad de posibilidades de las relaciones jurídicas, sí abarca una gran parte de ellas. En el siguiente cuadro, se presenta la gráfica de las relaciones correlativas y de las de oposición.
Gráfico 3. Derechos como modalidades activas y pasivas según Hohfeld
Fuente: (Morenso & Vilajosana, 2004)
La propuesta de Hohfeld es importante para el ED y su aplicación en las políticas públicas, ya que entender frente a qué tipo de relación nos encontramos contribuye a que los titulares de derechos exijan la acción o conducta propia del derecho del que son titulares; igualmente sirve para los titulares de los deberes, pues estos serán conscientes de lo que se les está exigiendo.
Por otra parte, es importante por el tema de los meta-derechos, pues de estos, como ya se dijo, no es posible exigir una aplicación inmediata, sino una aplicación progresiva, pues ellos exigen por lo menos la existencia de una política pública para buscar que progresivamente se esté logrando la satisfacción de un derecho fundamental o humano.
Así, determinar qué tipo de relación crea la norma jurídica, entiendo que esta es un enunciado lingüístico que establece la protección a un bien jurídico determinado (Cruz Parcero, 2007) ayuda a los hacedores de la política pública a establecer cuáles son las acciones a seguir, pues, como se ve, no siempre estaríamos frente a acciones afirmativas, sino que también es posible que la forma de garantizar un derecho pueda ser la omisión.
Sobre este punto, es decir, sobre qué tipo de comportamiento debe asumir el portador de los deberes y cómo deben guiar su acción los obligados, es necesario tener presente el escenario que se presenta cuando nos encontramos frente una norma de acción o una norma de fin, pues de ello dependerán en gran medida las posibles exigencias que se les puedan endilgar a los obligados de la ejecución de una política pública, de si es posible exigir el inmediato cumplimiento del derechos, o si solo es posible exigir la progresividad en la satisfacción del mismo. Este asunto sobre la progresividad o no exigencia inmediata es crucial cuando nos referimos a los denominados derechos sociales. Como se observa de lo anterior, este tema tiene una relación directa con el concepto de meta-derecho.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la propuesta de Hohfeld es útil cuando estamos hablando de enunciados jurídicos simples, en los cuales se establece claramente la relación jurídica como los expuestos en la gráfica 3. Se insiste en que lo importante de la propuesta hohfeldiana es que no circunscribe a la categoría de derechos solo aquellos que tienen una acción judicial, es decir, aquellos que son judiciables, exigibles por medio de un juicio, sino que establece que los derechos producen diferentes tipos de relaciones entre los diferentes titulares: los de derecho propiamente dichos, y los de deber.
Ahora bien, también es necesario tener presente la forma en la cual está tipificado el enunciado normativo. Reconocer si la norma en la cual se tipifica el derecho se encuentra en forma de regla de acción o de una regla de fin (Cruz Parcero, 2007) es fundamental para el enfoque de derechos y para el desarrollo conceptual de los meta-derechos. Lo anterior, debido a que la forma en la cual se tipifica o positiviza un derecho (si es de regla de acción o de fin) determinará cuáles habrán de ser las obligaciones y, más que eso, el tipo de exigencias que es posible hacer. Igualmente, es importante precisar la anterior distinción, puesto que ello guiará la acción, tanto del titular del derecho, como del obligado, de forma diferente, dependiendo de si la regla es una de acción o una de fin.
Tanto las reglas de acción como las de fin son enunciados normativos de carácter deóntico, en contraposición a los no deónticos. Las normas deónticas son aquellas que prohíben, permiten u obligan la realización de una determinada conducta en una relación jurídica. Las reglas de acción, por su parte, son aquellas que califican normativamente una conducta, como aquella que prohíbe conducir en estado de embriaguez, o como aquellas que obligan a todas las empleadoras a tener a sus empleados vinculados al sistema general de seguridad social, u obligan a las autoridades públicas a respetar las garantías procesales del presunto culpable de un delito.
Por su parte, las reglas de fin no pretenden calificar normativamente una conducta como obligada, permitida o prohibida, sino que califican la obtención de un determinado estado de cosas o una finalidad. De esta forma, si estamos frente a una norma de acción, al destinatario de la obligación se le está dejando un margen de maniobra, en el que este debe seleccionar los medios que considere causalmente apropiados para producir el resultado esperado, quedando así con una discrecionalidad que no existe en las reglas de acción. En la siguiente tabla se presentan algunos ejemplos sobre el particular.
Tabla 2. Ejemplos de normas de acción y normas de fin
| Ejemplos de normas de acción y normas de fin | ||
| Cuerpo normativo que contiene el enunciado | Norma de acción | Normas de fin |
| Convención Americana sobre Derechos Humanos |
Artículo 8. Garantías Judiciales
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. |
Artículo 26. Desarrollo Progresivo
Los Estados parte se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. (subrayas fuera del texto) |
| Constitución Política de Colombia |
Artículo 12
Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. |
Artículo 49
“[corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control.” (fragmento) |
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Artículo 13
[Inc. Primero] Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. |
Artículo 13
[Inc. Segundo] El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. |
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Fuente: elaboración propia.
Esta discrecionalidad, si bien deja un amplio espacio de maniobra al destinatario obligado, no representa posibilidades infinitas, así este quede obligado a la escogencia de los medios más idóneos, no solo en términos económicos (costo-beneficio) sino también frente a los medios que posibiliten de forma óptima, eficaz, eficiente y efectiva la satisfacción del derecho; es decir, las posibilidades del hacedor de la políticas deberán estar delineadas de acuerdo con el marco normativo, no solo de procedimiento, sino también de los derechos humanos y del contenido asignado por los intérpretes autorizados de ellos, pero no en el entendido de que dichas políticas no afecten negativamente los derechos –obligación de respetar–, sino también que deben estar dirigidas a garantizar el ejercicio pleno de los mismos –obligación de garantizar–, como también a satisfacerlos –obligación de satisfacer–.
Sobre este aspecto afirma Cruz Parcero: