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Bonilla, Daniel

Abogados y justicia social: derecho de interés público y clínicas jurídicas / Daniel Bonilla Maldonado, Scott L. Cummings, Nicolás Espejo Yaksic; traducción Carlos Morales de Setién Ravina; prólogo Nadia de Matos Barros Mazzariol, Rebecca Groterhorst. – Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Instituto Pro Bono, 2018.

552 páginas; 21 cm. – (Biblioteca universitaria de ciencias sociales y humanidades)

1. Sociología jurídica 2. Derecho y sociedad 2. Filosofía del Derecho 3. Abogados - Práctica profesional 4. Derecho como profesión I. Cummings, Scott L, autor II. Espejo Yaksic, Nicolás, autor III. Morales de Setién Ravina, Carlos, traducción IV. Mazzariol, Nadia de Matos Barros, prologuista V. Groterhorst, Rebecca, prologuista VI. Tít. VII. Serie.

340.1 cd 22 ed.

A1591016

CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

Reconocimiento personería jurídica: Resolución 28 del 23 de febrero de 1949 Minjusticia.

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PREFACIO

El Instituto Pro Bono de Brasil, donde somos la gerente institucional y la coordinadora de programas, tiene como objetivo central contribuir a la materialización del derecho al acceso a la justicia. Para cumplirlo, el Instituto hace uso de las diversas estrategias que ofrece el derecho de interés público, entre otras, el litigio estratégico, la investigación-acción, la pedagogía en derechos y el trabajo jurídico pro bono. Dada su misión, no obstante, el Instituto concentra sus esfuerzos en esta última estrategia y parte de la premisa de que los abogados deberían contribuir a la satisfacción de las necesidades jurídicas de las poblaciones vulnerables de la comunidad política y a la consolidación del Estado de derecho. En consecuencia, considera que los abogados deberían proveer servicios legales gratuitos para salvaguardar los derechos de las poblaciones vulnerables y proteger el interés público.

Ahora bien, el Instituto considera que para cumplir efectivamente este objetivo debe conocer las experiencias que otras instituciones y personas han tenido en la materia. En particular, debe conocer más de cerca las instituciones académicas y organizaciones sin ánimo de lucro involucradas en el trabajo pro bono y en otras formas de ejercer la abogacía de interés público. Por ello, desde hace varios años ha dialogado con universidades, organizaciones no gubernamentales e instituciones estatales de Norte y Suramérica que tienen estos temas como su objeto de estudio y práctica. Fue en uno de los viajes organizados por el Instituto para conocer las experiencias latinoamericanas con el derecho de interés público donde conocimos al profesor Daniel Bonilla, coordinador de este libro e indiscutible pionero en el esfuerzo por articular el trabajo de los actores involucrados en la práctica jurídica pro bono y los académicos que estudian el derecho de interés público.

En las múltiples conversaciones que tuvimos con el profesor Bonilla, muy pronto se hizo evidente que compartíamos algunas preocupaciones: la falta de estudios académicos sobre el derecho de interés público en América Latina y las dificultades que tienen los abogados latinoamericanos para acceder a la rica producción que sobre el tema se ha generado en Estados Unidos. Nuestro feliz encuentro permitió que trabajásemos en la producción de materiales que tuvieran valor teórico y práctico para los abogados y académicos de la región. Los libros Abogados y sociedad y Los mandarines del derecho hacen parte de este esfuerzo conjunto.

La obra Derecho de interés público en perspectiva comparada continúa con esta empresa común. Este libro contribuye a llenar el vacío que existe en la biblioteca de académicos y activistas latinoamericanos en los temas relacionados con el acceso a la justicia de individuos y grupos marcados por situaciones de vulnerabilidad. En particular, contribuye a enriquecer la discusión sobre el significado y las dinámicas del derecho de interés público y de las clínicas jurídicas. Esta obra viene, por tanto, a enriquecer la ya establecida tradición de abogacía popular y litigio estratégico en derechos humanos que existe en América Latina.

Los artículos reunidos en este libro reflexionan sobre cómo los abogados estadounidenses y latinoamericanos han estructurado y puesto en práctica la abogacía de interés público. Estos textos hacen explícito cómo este, luego de ocupar una posición marginal, ha pasado a tener relevancia dentro de las comunidades jurídicas del continente americano y cómo la abogacía de interés público está en un momento de impresionante expansión en todo el mundo. Los artículos, igualmente, reflexionan sobre la forma como estas circunstancias abren oportunidades para la práctica del derecho de interés público, para el apoyo institucional privado y público a esta forma de abogacía y para su financiación.

Los textos también examinan el proceso de convergencia y adaptación de la abogacía de interés público en los países en desarrollo. La convergencia ha sido motivada principalmente por la influencia que han tenido la teoría, la doctrina y la práctica jurídicas estadounidenses en las comunidades jurídicas del Sur global. La adaptación se genera por los procesos de interpretación y modificación que experimentan los productos jurídicos en los contextos a los que han sido exportados. Los sistemas legales del Sur global, por ejemplo, han importado productos como las clínicas jurídicas y el trabajo jurídico pro bono y, al mismo tiempo, los han transformado basándose en sus propias tradiciones jurídicas.

Finalmente, los artículos analizan la ausencia tanto en el Sur como en el Norte globales de mecanismos para que grupos e individuos desfavorecidos puedan tener acceso al derecho de defensa y para que puedan poner en movimiento la administración de justicia. El derecho oficial no alcanza a los sectores más desfavorecidos, condenados a la marginalización social y política. Del mismo modo, los artículos examinan los obstáculos sociales, económicos y culturales que impiden que, cuando los mecanismos jurídicos existen, estos puedan ser usados efectivamente y estudian las formas mediante las cuales las clínicas jurídicas han contribuido y pueden contribuir a removerlos.

El contraste significativo entre las demandas legítimas de los ciudadanos y las instituciones opacas e insensibles que las invisibilizan o no las responden efectivamente nos debe llevar a pensar en cómo utilizar más eficientemente las estrategias que ofrece el derecho de interés público, así como en la creación de estrategias innovadoras que tengan en cuenta los nuevos contextos en los que se ejerce. El futuro de la abogacía de interés público no debe perder de vista la globalización, que a la vez acerca y aleja los diferentes modelos de promoción del acceso a la justicia, el más básico de los derechos humanos, que busca no solo proclamar, sino además garantizar los derechos de todos. Es un verdadero derecho fundamental. No obstante, solo las estrategias de defensa jurídica que vayan de la mano de la movilización política serán capaces de lograr una verdadera transformación social.

Así, el libro que tenemos el placer de presentar es, sin ninguna duda, una obra fundamental para todas aquellas personas que estén interesadas en profundizar en los diversos caminos que existen para la promoción del acceso a la justicia. La obra no deja de ser osada, en la medida en que propone una reflexión que vincula estrechamente la teoría del derecho con la práctica jurídica. No obstante, es allí donde también radica su carácter innovador: enriqueciendo la discusión y fomentando enormemente el diálogo sobre el tema. ¡Les deseamos una buena lectura!

CONSULTORIOS JURÍDICOS:
EDUCACIÓN PARA LA DEMOCRACIA

Los consultorios jurídicos tienen hoy una presencia global. Los sistemas de educación jurídica de América, Europa, Asia, África y Oceanía incluyen hoy este tipo de instituciones académicas. Facultades de Derecho de los cinco continentes las han hecho parte de sus currículos, la literatura sobre la educación jurídica clínica es cada vez mayor y es mejor conocida entre los profesores de derecho del mundo entero, y los profesores clínicos poco a poco se han ido constituyendo en una masa crítica dentro de las facultades de derecho de todo el globo. No podría hablarse todavía, sin embargo, de un movimiento clínico global articulado que tenga líneas de acción claras y precisas para actuar colectivamente. Tampoco podría afirmarse que la fortaleza institucional de las clínicas es la misma en todas las comunidades legales o que sus objetivos y métodos específicos sean homogéneos.

Los consultorios jurídicos estadounidenses, por ejemplo, tienen una presencia institucional sólida en las facultades de derecho desde hace décadas mientras que los de Europa continental apenas empiezan a abrirse un espacio dentro de las universidades en las que están insertos. Los consultorios jurídicos colombianos, para seguir con los ejemplos, han enfatizado históricamente en la representación de individuos en procesos judiciales mientras que los consultorios jurídicos argentinos han hecho énfasis en proyectos sociales estructurales. Un sector de los consultorios jurídicos estadounidenses y canadienses, los consultorios de derechos humanos, concentran su trabajo en países distintos a los propios, generalmente del Sur Global, mientras que la mayor parte de los consultorios jurídicos latinoamericanos concentran su trabajo en problemas nacionales, así para su solución tengan en ocasiones que acudir a instancias judiciales o administrativas internacionales.

No obstante, los intercambios de conocimiento jurídico que se han dado entre las distintas comunidades legales desde la década de los sesenta, momento en el que emergen y se consolidan las clínicas jurídicas en varias regiones del mundo, Estados Unidos, Colombia, Chile y Perú, por ejemplo, permitirían argumentar que existe un concepto de consultorio jurídico transnacional estándar que es ampliamente aceptado entre quienes hacen parte del movimiento clínico global. Este concepto tiene tres componentes principales. Por un lado, describe los consultorios jurídicos como instituciones académicas que tienen dos objetivos centrales: la justicia social y la enseñanza del derecho. Por otro lado, estos fines se materializan haciendo uso de los métodos de la educación experiencial. Los estudiantes de derecho aprenden haciendo; los alumnos adquieren o consolidan las habilidades necesarias para ser abogados competentes y éticamente responsables mediante el desarrollo de actividades que comúnmente adelantan los miembros de la profesión, por ejemplo, la redacción de demandas, la participación en audiencias judiciales y las entrevistas a los potenciales clientes. Estas actividades, en el caso de los consultorios jurídicos, se realizan siempre bajo la supervisión de un profesor.

Finalmente, este concepto estándar transnacional de los consultorios jurídicos afirma que las formas institucionales que estos pueden tomar pueden ser disímiles. Los consultorios jurídicos pueden estructurarse de diversas maneras para alcanzar sus objetivos mediante la educación experiencial: desde aquellos que se centran en la representación judicial o asesoría de individuos en asuntos que solo los afectan a ellos de manera directa hasta aquellos que solo asumen procesos legales que puedan contribuir a la solución de problemas sociales estructurales. Los consultorios jurídicos, además, pueden concentrarse en temas nacionales o internacionales, pueden trabajar por periodos cortos de tiempo con un solo individuo o en proyectos de largo plazo con comunidades enteras. Las estructuras institucionales de los consultorios jurídicos varían como consecuencia del tipo de problema que pretendan resolver. Los recursos humanos y económicos que requieren, las formas de supervisión que exigen, la infraestructura que necesitan, los procedimientos y criterios para escoger los casos y las formas de interacción con sus clientes y aliados varían dependiendo de los conflictos sociales que quieran contribuir a resolver.

Este ensayo preliminar se divide en seis partes para presentar el mapa conceptual y práctico que habitan los consultorios jurídicos. En la primera parte del ensayo preliminar presento el marco conceptual y práctico general en el que están inmersos los consultorios jurídicos: el derecho de interés público. En esta sección argumento que el derecho de interés público es hoy en día un área autónoma del derecho que tiene tanto una dimensión global como una local. Asimismo, exploro las tensiones que existen entre los procesos de convergencia y divergencia que han generado los intercambios de conocimiento jurídico sobre la materia. Finalmente, señalo las estructuras institucionales que constituyen al derecho de interés público, los fines que persiguen y sus financiadores. En este aparte hago especial énfasis en el lugar que ocupan los consultorios jurídicos dentro de este campo del derecho.

En la segunda parte del escrito examino los fines que persiguen los consultorios jurídicos. En consecuencia, analizo el significado de sus fines pedagógicos y de justicia social y la relación estrecha que tienen con una forma particular de entender tanto los nexos entre derecho y cambio social como la educación jurídica. En esta sección, por ende, examino la manera como los consultorios se articulan para enfrentar las debilidades de la educación jurídica formalista. Asimismo, analizo el énfasis que estos hacen en el desarrollo de habilidades y en la formación de profesionales conscientes de las obligaciones sociales que tienen los abogados dadas las desigualdades epistemológicas, de clase y del mercado jurídico que existen en todas las democracias liberales modernas. Del mismo modo, exploro las relaciones entre derecho y cambio social que están generalmente implícitas en las actividades que realizan los consultorios jurídicos, así como las tensiones entre derecho y política, cliente y causa y autonomía del cliente y liderazgo del abogado que las atraviesan. Finalmente, en esta sección, también examino las tensiones que puedan surgir entre los intereses de los clientes o el interés público y los intereses educacionales de los alumnos que hacen parte de los consultorios jurídicos.

En la tercera parte del texto examino el significado de la noción “educación jurídica experiencial”. Las referencias que se hacen en las facultades de derecho a esta forma de comprender la educación son usualmente vagas. No pasan, típicamente, de menciones generales a Dewey, al pragmatismo estadounidense o a la idea de que los estudiantes deben aprender haciendo. En esta sección del ensayo preliminar describo y analizo los componentes centrales de la filosofía de la educación experiencial. En este aparte argumento que la educación experiencial es una educación holística, transactiva, constructivista y que busca formar individuos para la democracia. Del mismo modo, en esta sección describo los ejes conceptuales del modelo de educación experiencial más conocido, aquel formulado por David Kolb. En esta sección, por lo tanto, tenderé puentes entre la educación jurídica clínica y la literatura especializada sobre educación, entre las facultades de derecho y las facultades de educación.

En la cuarta parte del escrito presentaré una tipología de los consultorios jurídicos. El objetivo de esta sección es hacer explícitas las formas institucionales que toman los consultorios para concretar sus objetivos pedagógicos y de justicia social. En esta sección presento las características de lo que llamo los consultorios jurídicos de acceso a la justicia individual y los consultorios jurídicos de transformación social estructural. El criterio que permite diferenciar a estos consultorios jurídicos es el de los objetivos generales que persiguen, más precisamente, el del tipo de problemas que buscan resolver. En este aparte del ensayo también clasifico los consultorios jurídicos mediante los espacios en donde concretan sus fines (nacionales, internacionales o provinciales) y el tipo de clientes a los que sirven (personas naturales, comunidades y organizaciones sociales).

En la quinta parte del ensayo analizo la economía política del conocimiento jurídico que regula las relaciones entre las clínicas del Norte y del Sur Globales. Las dimensiones del movimiento clínico han permitido que las clínicas del Norte y el Sur Globales trabajen en proyectos conjuntos en donde se aúnan esfuerzos para enfrentar problemas de justicia social y para formar estudiantes competentes en materia técnica y éticamente responsables. No obstante, las dinámicas que se generan en estos intercambios no siempre son horizontales. Más bien, en ocasiones, estas dinámicas reproducen las dinámicas típicas que controlan las interacciones entre la academia jurídica del Norte y el Sur Globales. En esta sección, por lo tanto, describo y analizo los dos modelos que constituyen la economía política del conocimiento legal: el libre mercado de las ideas jurídicas y el modelo colonial de producción de conocimiento jurídico. Asimismo, muestro la manera como el primero se constituye en el modelo normativo que busca controlar las interacciones entre los consultorios jurídicos del Norte y el Sur Globales mientras que el segundo es el que regula en la práctica una parte importante de las mismas.

Finalmente, en la sexta parte, presento la estructura del libro. En esta sección presento los artículos que se traducen y la relevancia que tienen para comprender y evaluar algunos de los componentes centrales de los consultorios jurídicos que fueron presentados en este ensayo preliminar.

La práctica y la teoría del derecho se han globalizado. Las firmas de abogados transnacionales asesoran y representan clientes, usualmente corporativos, en varios países al mismo tiempo. Las firmas transnacionales tienen sedes en varios países del Norte y el Sur Globales o articulan alianzas con firmas locales para atender los intereses de sus principales clientes, las compañías multinacionales. La academia jurídica también evidencia las consecuencias de este proceso: las redes de investigación internacionales son cada vez más grandes y más diversas, los estudiantes extranjeros de posgrados en derecho son una presencia notable tanto en el Norte como en el Sur Globales y las publicaciones jurídicas de geografías muy distantes viajan con facilidad mediante las bases de datos e incluyen cada vez más autores de distintas nacionalidades. Asimismo, el intercambio de productos jurídicos entre los países, su migración, trasplante o préstamo, es un proceso común en todo el globo. Los abogados, además, han jugado (y probablemente seguirán jugando) un papel importante en el diseño y legitimación de la globalización económica y política, un proceso que ha tenido como principal objetivo la promoción de la economía de mercado y del Estado de derecho en todo el mundo.

El derecho de interés público no escapa a este proceso de globalización. El derecho de interés público es hoy en día un componente relevante del ecosistema jurídico global. Es una disciplina que tiene sus propios fines, operadores y prácticas, aunque estos no sean homogéneos en todos los países en donde se ha enraizado. La articulación de esta área del derecho como un campo autónomo se hace en Estados Unidos. No obstante, rápidamente es trasplantado a otras latitudes, principalmente, a países del Sur Global. América Latina y Europa del Este son dos ejemplos paradigmáticos de este proceso de intercambio de conocimiento jurídico.

El derecho de interés público, en sus orígenes, se identificó con la representación judicial de sectores social, económica, racial y culturalmente vulnerables en Estados Unidos. Sin embargo, en los países que lo importaron, como también en Estados Unidos posteriormente, el derecho de interés público sufrió importantes modificaciones en cuanto a sus fines específicos, métodos y operadores. El litigio, por ejemplo, se complementó con el cabildeo, las asesorías legislativas y el empoderamiento de las comunidades. Igualmente, los clientes dejaron de ser únicamente individuos y pasaron también a ser comunidades y organizaciones sociales. En los países receptores, además, este intercambio de saber legal generó procesos de cuestionamiento y resistencia. Los consultorios, para sus críticos, no eran sino un producto más del imperialismo jurídico estadounidense.

El derecho de interés público global, a pesar de su heterogeneidad, tiene tres características generales que son ampliamente aceptadas por quienes lo practican. Por un lado, parte de la premisa de que el derecho es un instrumento de transformación social. El derecho, se asume, es una herramienta que debe utilizarse para tender puentes entre las promesas que hace el sistema jurídico y la realidad social, particularmente la de aquellos individuos y grupos vulnerables o históricamente discriminados. Por otro lado, y en estrecha conexión con el argumento anterior, el derecho de interés público acepta que el derecho tiene la capacidad de modificar la sociedad, en contraste con otras posturas que, como se examina más adelante en este ensayo preliminar, consideran que el derecho no tiene la capacidad de transformarla o que antes que contribuir a su cambio debe contribuir a su protección y sostenimiento. Finalmente, hay un amplio acuerdo en torno a la utilidad que han tenido (y siguen teniendo) cuatro instituciones para materializar sus objetivos: los consultorios jurídicos, el trabajo pro bono, las organizaciones no gubernamentales legales y las firmas de abogados de derecho de interés público. Este ensayo preliminar busca describir, analizar y criticar las relaciones entre el derecho de interés público y una de estas instituciones: los consultorios jurídicos.

EDUCACIÓN JURÍDICA Y JUSTICIA SOCIAL: LOS FINES GENERALES DE LOS CONSULTORIOS JURÍDICOS

Los consultorios jurídicos, en su acepción transnacional estándar, persiguen dos objetivos principales: formar estudiantes que tengan las destrezas necesarias para actuar competente y éticamente en la práctica profesional y contribuir a elevar los niveles de justicia social de la comunidad política en la que están inmersos. Desde el punto de vista pedagógico, los consultorios se articulan, históricamente, como un instrumento para cuestionar y buscar alternativas a la educación jurídica formalista dominante. La educación jurídica formalista es legocéntrica, enciclopédica, memorística, descontextualizada, acrítica y tiene la clase magistral como método pedagógico por excelencia. Los consultorios jurídicos, desde un punto de vista normativo, no solo no están de acuerdo con esta forma de enseñanza del derecho sino que se presentan como una forma alternativa de pensarla y ponerla en práctica.

Las facultades de derecho que se estructuran alrededor de esta forma de pensar la educación de las nuevas generaciones de abogados consideran que el objeto de estudio principal de un estudiante de derecho debe ser la ley. La jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina son, a lo sumo, consideradas como objetos de estudio secundarios que ocasionalmente pueden complementar el examen riguroso de la ley. En consecuencia, los currículos de las instituciones educativas formalistas giran en torno a las normas creadas por el legislador. Las materias que los constituyen se articulan de manera que cada una examine un conjunto de normas legales particular. Estas materias, usualmente, se construyen siguiendo las divisiones tradicionales del derecho, por ejemplo, el derecho laboral, el penal, el civil y el comercial. La ley, en su sentido formal, es el producto jurídico que los estudiantes deben conocer para convertirse en profesionales del derecho competentes. Los contenidos, por lo tanto, y no las habilidades son la preocupación principal de la educación jurídica formalista.

Los currículos de las facultades de derecho, por ende, son enciclopédicos. Están constituidos por tantas materias como conjuntos de leyes hayan sido expedidos por el legislador. Un abogado competente, se argumenta, debe conocer todas las producciones de quien concentra la capacidad de creación de derecho en una democracia liberal. De ahí que en las facultades de derecho formalistas el número de materias que deben cursar los estudiantes sea alto y esté en constante crecimiento. Cada vez que surge una nueva área del derecho, cada vez que el legislador expida un paquete normativo para controlar un nuevo campo social, el derecho del deporte, el financiero, el del entretenimiento, por ejemplo, se debe crear una materia que todos los estudiantes deben cursar de manera obligatoria.

Para la educación jurídica formalista la memoria es el instrumento principal para aprehender estos contenidos; esta es la herramienta de aprendizaje fundamental para una facultad de derecho formalista. El buen estudiante de derecho es aquel que puede repetir de manera precisa los contenidos de la ley. Conocer, para el formalista, se identifica con la reproducción de la información legal. Como consecuencia de su legocentrismo, enciclopedismo y de su carácter memorístico, la educación jurídica formalista es también descontextualizada. Los espacios en donde se produce y se aplica el derecho se entienden como marginales para su estudio. Las dinámicas y problemas sociales que dan lugar a la creación del derecho y que facilitan o dificultan su eficacia no son relevantes para comprender los contenidos de la ley. Estos se pueden aprehender en abstracto, de manera aislada a los horizontes de perspectivas en los que emergen y usan.

Finalmente, esta perspectiva sobre la educación jurídica considera poco importante la evaluación de los contenidos de la ley. El objetivo de la educación es conocer y estar en la capacidad de reproducir las creaciones del legislador; no valorarlos. Es por ello que las preguntas por la legitimidad y la eficacia de la ley resultan marginales para la educación jurídica formalista. Es por ello, también, que el método de enseñanza preferido por este tipo de educación sea la cátedra magistral. El profesor se entiende como un transmisor del conocimiento aceptado en la comunidad jurídica y el estudiante como un receptor pasivo de este saber. La relación entre el docente y el dicente, por lo tanto, no es horizontal; se trata de una relación vertical que por definición no puede transformarse. El estudiante no tiene los conocimientos ni las habilidades para construir conocimiento junto con sus colegas y el profesor. Nunca podría situarse en una posición de relativa igualdad con el docente.

Ahora bien, la educación jurídica formalista no emerge en el vacío. Surge, por el contrario, como consecuencia de la hegemonía en la conciencia jurídica de la comunidad legal de un concepto de derecho formalista. Esta perspectiva, que es a la vez descriptiva y normativa, considera que el derecho es un sistema de normas completo, cerrado, coherente y unívoco.

El concepto de derecho formalista señala que el derecho es y debe ser un conjunto de normas jerarquizado que provee todos los instrumentos para solucionar los conflictos sociales que tiene como objetivo controlar. El sistema, claro, no ofrece todas las reglas para gobernar cada una de las posibles tensiones que puedan surgir entre los ciudadanos (o entre estos y el Estado). El carácter completo del derecho no radica en que este pueda ofrecer una regla particular para cada conflicto social. La completitud del derecho no se identifica con un sistema jurídico compuesto por una infinidad de reglas legales. Las reglas siempre serán insuficientes para regular la complejidad y heterogeneidad de los problemas de una sociedad en constante cambio. No obstante, para el formalista, el sistema jurídico ofrece una serie de principios y de criterios de interpretación que pueden ser utilizados para enfrentar tales problemas. La generalidad de los principios permite controlar un campo social amplio e internamente diverso, y los criterios de interpretación permiten concretar los contenidos de los principios y ampliar el campo en donde las reglas se pueden aplicar. El sistema provee las herramientas para relacionar normas y hechos, así como para aplicar el derecho a casos particulares que no estén controlados por las reglas que constituyen el sistema.

La completitud del derecho formalista se entrecruza con su carácter cerrado. El derecho no necesita abrirse a otros sistemas normativos para cumplir sus funciones. El sistema jurídico no necesita apelar a la moral secular o la religión, por ejemplo, para materializar sus objetivos. El sistema contiene los instrumentos necesarios para materializarlos: desde reglas y principios hasta criterios de interpretación pasando por un conjunto de operadores jurídicos con autoridad que los aplican, y que, como los jueces, hacen que de normas de papel pasen a ser normas en acción. El sistema jurídico formalista es, por ende, un sistema que se entiende como autopoiético.

La coherencia del sistema, que se asume como un hecho o que se considera que el sistema puede alcanzar mediante sus propios medios, es otro de los elementos centrales del concepto de derecho formalista. El formalismo asume que la sabiduría del legislador permite que el derecho alcance altos niveles de coherencia. El sistema no tiene, por regla general, antinomias. No obstante, cuando el legislador falla, cuando el derecho no se crea técnicamente, el sistema provee las herramientas para solucionar los conflictos entre las unidades (las leyes) que lo componen, por ejemplo, los criterios de temporalidad y especialidad. Finalmente, el concepto de derecho formalista considera que el derecho es y debe ser unívoco. El derecho usualmente habla, y debe hablar, en una sola voz. Los mandatos del legislador, asume el formalista, son típicamente claros, precisos y pueden ser aprehendidos por el operador jurídico con facilidad. Nuevamente, cuando el legislador falla y crea normas vagas, ambiguas u oscuras y, por ende, el criterio exegético de interpretación no puede ponerse en operación, el sistema ofrece las herramientas para solucionar el problema: criterios de interpretación que como el teleológico, el sistemático y el analógico permiten precisar los mandatos del legislador.

El concepto de derecho formalista que sustenta la educación jurídica formalista está fundamentado en una teoría democrática que tiene como principal componente el principio de separación de poderes, que se entiende desde un punto de vista funcional. Los tres poderes públicos que constituyen una democracia liberal cumplen labores precisas que son claramente diferenciables: el legislador crea el derecho, el ejecutivo se encarga de usarlo para administrar la comunidad política y los jueces de aplicarlo neutralmente a casos particulares. El legislador concentra el poder político y la capacidad creadora de derecho en cuanto que representa directamente a los ciudadanos; su legitimidad democrática le permite crear derechos y obligaciones para los ciudadanos. La separación funcional de las tres ramas del poder público permite controlar al Estado, hace menos probable que este concentre potestades y abuse de ellas.

Los consultorios jurídicos, históricamente, se crean como una herramienta para enfrentar tanto al concepto formalista del derecho como al tipo de educación que este genera. En las primeras décadas del siglo XX en Estados Unidos, promocionados por el realismo jurídico, se presentan como una institución académica que debía atravesar todas las dimensiones que componen una facultad de derecho. Los consultorios no deberían ser instituciones aisladas: su énfasis en el desarrollo de habilidades y en la justicia social debería nutrir el resto de las unidades que componen una facultad de derecho. Los consultorios jurídicos permitirían poner en cuestión tanto los rezagos del formalismo del siglo XIX como el conceptualismo que lo reemplazó y que fue promovido paradigmáticamente por el decano Langdell. El énfasis formalista y conceptualista en los contenidos debería ser reemplazado por un énfasis en las competencias, la educación experiencial y la justicia social.

No obstante, no es sino hasta los años sesenta que los consultorios jurídicos se institucionalizaron en las facultades de derecho estadounidenses. Este objetivo no se hubiera logrado sin el financiamiento de la Fundación Ford y el programa federal de servicios jurídicos. Estas instituciones generaron un fondo, administrado por William Pincus, para promover la creación y el funcionamiento de consultorios jurídicos en las facultades de derecho por un periodo de siete años. Las facultades que aceptaban los fondos se comprometían a financiarlos con fondos propios una vez se venciera este lapso. El programa tuvo un éxito notable y hoy en día los consultorios jurídicos son considerados un componente ineludible y legítimo dentro del sistema de educación legal estadounidense. No hay ninguna facultad de derecho acreditada por la American Bar Association que no tenga al menos un consultorio jurídico, aunque los profesores clínicos, típicamente, no tengan el mismo estatus laboral y académico que los profesores no clínicos. No tienen contratos indefinidos ni protección académica (tenure). Luego de la crisis de la educación jurídica que se inicia en la primera década del siglo XXI, además, la educación clínica ha cobrado una mayor importancia. Se ha entendido como una herramienta que permite formar estudiantes con las competencias necesarias para enfrentarse a un mercado jurídico debilitado que exige abogados que, además de sólidas herramientas dogmáticas y teóricas, tengan las habilidades para actuar debidamente en la práctica diaria de la profesión.

El arribo de los consultorios jurídicos a América Latina tuvo un origen análogo. Estos llegan a países como Colombia, Chile y Perú mediante un intercambio de conocimiento jurídico promovido por el programa Alianza para el Progreso del gobierno de Estados Unidos y por la Fundación Ford. La asesoría y los fondos suministrados por el servicio de cooperación internacional de Estados Unidos (USAID) y la Fundación Ford fueron bien recibidos por los gobiernos de Carlos Lleras Restrepo y Misael Pastrana en Colombia, Eduardo Frei en Chile y Fernando Belaúnde en Perú. Este proyecto para trasplantar los consultorios jurídicos, además del método socrático y el realismo jurídico estadounidense a Latinoamérica, estuvo sustentado teóricamente por lo que se ha venido a llamar la primera ola del movimiento Derecho y Desarrollo. El conjunto de argumentos que fundamentaban el proceso de intercambio de conocimiento jurídico se entrelazaban de la siguiente manera.

América Latina, se indicaba, estaba estancada económicamente debido a que sus países no tenían sistemas jurídicos liberales sólidos que crearan, aseguraran y promovieran las condiciones necesarias para el buen funcionamiento de una economía de mercado. El formalismo de los sistemas jurídicos de la región, por el contrario, eran un obstáculo para su adecuado desarrollo. El ritualismo, la subordinación de la sustancia del derecho a los procedimientos, así como la ineficacia del sistema que estos dos elementos generan, impedían que la oferta y la demanda de bienes y servicios operaran de manera adecuada. Este mismo derecho formalista, además, era un obstáculo para que los ciudadanos, particularmente los más pobres, accedieran a la justicia y pudieran proteger sus derechos.

La solución para este problema, argumentaba el movimiento Derecho y Desarrollo, era la importación/exportación de un conjunto de productos jurídicos que en Estados Unidos habían sido útiles para enfrentar problemas análogos. Estos productos, además, atacarían la fuente del derecho formalista y el espacio por excelencia para su reproducción: las facultades de derecho. El realismo jurídico estadounidense ofrecería las herramientas conceptuales para cuestionar las descripciones y categorías normativas del concepto formalista del derecho, por ejemplo, la supuesta completitud, coherencia, univocidad y carácter cerrado del sistema jurídico, así como la supuesta neutralidad de los jueces. El método socrático ofrecería una alternativa a la cátedra magistral como método pedagógico por excelencia de la educación formalista. En su mejor versión, se argumentaba, este método de enseñanza promueve una relación horizontal entre profesores y alumnos y entiende que el salón de clase es un espacio de creación colectiva de conocimiento; no un espacio de transmisión y recepción pasiva de conocimiento previamente establecido.

Finalmente, los consultorios jurídicos permitirían que los estudiantes desarrollaran las competencias necesarias para ser profesionales sólidos y éticamente responsables. Los estudiantes aprenderían por medio de la realización de actividades jurídicas típicas que tuvieran como objetivo proteger los derechos de los grupos poblacionales socioeconómicamente vulnerables. Haciendo, los estudiantes de derecho aprenderían, por ejemplo, a redactar demandas, entrevistar clientes y presentar argumentos orales en las cortes. Haciendo, los estudiantes serían conscientes de las obligaciones sociales que tienen en tanto miembros de la profesión. Las desigualdades epistemológicas, de clase y del mercado jurídico que existen en las democracias liberales en distintos niveles, se argumenta, les crean a los abogados una serie de obligaciones sociales que deben satisfacer en su práctica profesional.

El discurso jurídico, se argumenta desde el movimiento Derecho y Desarrollo, es un discurso altamente técnico que no es manejado sino por unos pocos individuos que han pasado por el proceso de disciplinamiento formal que da en una facultad de derecho. El ciudadano común, a pesar de la importancia que tiene el derecho para materializar su proyecto de buen vivir y para ser un ciudadano activo en la esfera pública, no conoce el derecho o no tiene las herramientas para comprenderlo precisamente y para utilizarlo eficazmente. Asimismo, las desigualdades de clase no permiten que una capa importante de la población pueda contratar un abogado para defender adecuadamente sus derechos ante las cortes o la administración. De igual manera, en la mayor parte de las democracias liberales, los ciudadanos no pueden, sino excepcionalmente, actuar de manera directa ante los tribunales o la administración. El ciudadano debe acudir a un abogado para defender sus derechos ante estas instancias estatales. Los abogados monopolizan el mercado de servicios jurídicos en las democracias liberales.

En suma, estos tres tipos de desigualdades les crean a los abogados una serie de obligaciones sociales que deberían honrar en su práctica profesional. Los consultorios jurídicos son una de las herramientas que las facultades de derecho deben utilizar para que sus estudiantes cumplan con estas obligaciones sociales y, en el proceso, adquieran las habilidades necesarias para convertirse en juristas competentes. No es sorprendente, por lo tanto, que los consultorios jurídicos que fueron creados a finales de los años sesenta y principios de los setenta en América Latina se concentraran en la representación judicial de individuos siguiendo el modelo estadounidense del legal aid.

Los consultorios jurídicos, no obstante, no llegaron a Latinoamérica únicamente como consecuencia de los procesos de intercambio de conocimiento jurídico formales promovidos y fundamentados por la primera ola del movimiento Derecho y Desarrollo. En países como Argentina y México los consultorios jurídicos llegaron en la década de los noventa mediante procesos de intercambio de conocimiento jurídico informales con la academia jurídica estadounidense. Estudiantes de posgrado latinoamericanos en Estados Unidos, luego de volver a sus países, fundaron consultorios jurídicos en sus facultades. Estas instituciones, sin embargo, no tenían el carácter obligatorio que tuvieron en Colombia, Chile y Perú y no tuvieron como principal fin representar judicialmente a individuos. Estos consultorios jurídicos, más bien, se preocuparon por la articulación de proyectos de litigio estratégico, asesoría legislativa (redacción o promoción de proyectos de ley sobre temas de interés público) o pedagogía en derechos (el empoderamiento jurídico de individuos o comunidades). No obstante, sus fines principales, como en el caso de los consultorios jurídicos de Colombia, Chile y Perú, también eran el cuestionamiento al formalismo jurídico, el desarrollo de competencias por parte de los estudiantes y la formación de abogados que fueran conscientes de sus obligaciones sociales.

Los consultorios jurídicos tienen como segundo objetivo principal elevar los niveles de justicia social de las comunidades políticas a las que pertenecen. El concepto de justicia social tiene, ciertamente, una textura abierta. No existe un consenso sobre su significado. Por el contrario, existen distintas corrientes filosóficas que le dan un contenido disímil, desde el liberalismo hasta el marxismo pasando por el conservatismo. Los consultorios jurídicos como institución no se identifican con un concepto particular de justicia social. Los consultorios jurídicos, en la práctica, defienden distintas interpretaciones de esta noción. El concepto que defiendan depende de los profesores que la dirijan, de las universidades a las que pertenecen y los alumnos que trabajan para ellos. No obstante, estas instituciones académicas, históricamente, han estado vinculadas con posiciones que consideran que el derecho es un instrumento de transformación social que puede ayudar a defender los derechos de los grupos socioeconómicamente débiles y las comunidades socialmente discriminadas, por ejemplo, las mujeres, el colectivo LGTBI y los indígenas.

Los consultorios jurídicos, en tanto que tienen como uno de sus objetivos generales la justicia social, defienden al menos implícitamente una posición particular en la discusión sobre la relación entre el derecho y el cambio social. Los consultorios son optimistas frente a las posibilidades que tiene el derecho de transformar la sociedad. Mediante estrategias como la representación judicial de individuos que pertenecen a estratos socioeconómicos bajos, el litigio estratégico o la asesoría legislativa, los consultorios consideran que pueden contribuir a la materialización de los valores que componen el concepto “justicia social”. Esta perspectiva, usualmente identificada con lo que se ha llamado en la literatura especializada el legalismo liberal, se diferencia de otras dos: la marxista y la conservadora.

La marxista considera que el derecho es un mero epifenómeno de las relaciones de producción; es un reflejo del balance de poder económico que existe en la sociedad y contribuye a sostenerlo. En esta medida, la posición marxista es escéptica frente a las posibilidades que tiene el derecho de enfrentar los problemas de justicia social. Si este es realmente el objetivo que se persigue, se argumenta, habría que transformar la economía y no el derecho. Si el primero se subvierte, el segundo se modificará automáticamente. Si la economía, en particular, la economía capitalista se transforma, los niveles de justicia social se elevarán. Ahora bien, esta posición puede asumir una postura estratégica temporal frente al derecho que existe en una comunidad política particular. Aunque sea en general un instrumento de opresión puede usarse puntual y conscientemente para enfrentar problemas de las clases que ocupan la base de la jerarquía socioeconómica.

El optimismo que tienen la institución “consultorio jurídico” con respecto a las posibilidades que tiene el derecho de transformar la sociedad y elevar sus niveles de justicia social es también cuestionada por posiciones políticas de izquierda, no necesariamente marxistas, apelando a las siguientes razones. En primer lugar, se cuestiona que la fe en el derecho y en su capacidad de modificar la realidad convierta problemas sociales complejos en unidimensionales. Apelar al derecho para describir y solucionar este tipo de problemas no permite ver las dimensiones no jurídicas que usualmente los constituyen. Un problema como la discriminación contra las parejas del mismo sexo, por ejemplo, no está constituido únicamente por el no reconocimiento jurídico de este tipo de parejas. Está también constituido por problemas culturales, económicos y políticos que no pueden ser descritos ni atacados si la estrategia para enfrentar la discriminación consiste únicamente en presentar demandas que busquen su reconocimiento jurídico formal. Los consultorios jurídicos que trabajan en este tipo de proyectos, por lo tanto, son una institución que contribuye a empobrecer el diagnóstico de los problemas sociales, a privilegiar sus dimensiones jurídicas y a marginar estrategias no legales para su solución.

En segundo lugar, y directamente relacionado con el punto anterior, el uso privilegiado del derecho para enfrentar problemas sociales complejos desmoviliza a la ciudadanía y desestimula la acción política de las bases. Al privilegiar el derecho para vehicular y solucionar los problemas sociales se tiende a marginar el trabajo político de los ciudadanos, por ejemplo, las manifestaciones callejeras, la presión a los congresistas y partidos, la organización de las bases y los proyectos culturales que buscan cambiar el imaginario social. El triunfo jurídico se identifica con el triunfo de la causa. Una vez empieza el trabajo legal, se argumenta, se crea la imagen de que la acción política ya no es necesaria. En cuanto el proyecto termina con un triunfo jurídico en las cortes o en el congreso, se crea la sensación de que el objetivo social se cumplió y que no es ya necesaria la movilización ciudadana. No obstante, y siguiendo con el ejemplo, el que una corte constitucional reconozca la existencia jurídica de las parejas del mismo sexo no significa que la discriminación en contra de este tipo de parejas o en contra de los individuos con orientaciones sexuales diversas haya desaparecido. Este triunfo es un avance en materia de igualdad formal, pero dista mucho de la igualdad material que legítimamente exige la comunidad LGTBI.

PREFACIO

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EDUCACIÓN JURÍDICA Y JUSTICIA SOCIAL: LOS FINES GENERALES DE LOS CONSULTORIOS JURÍDICOS

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