Colección Investigaciones
Tratado de derechos reales. Parte general. Tomo 1
Primera edición digital: noviembre, 2017
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ISBN versión electrónica: 978-9972-45-412-7
Introducción
Capítulo primero
Los bienes y las cosas
1. Generalidades
2. Concepto
2.1 Cosa y bien
2.2 Acepciones
2.3 Género y especie
3. Origen y evolución
4. Etimología
4.1 Cosa
4.2 Bien
5. Denominación
6. Definición
7. Características
7.1 Existencia
7.2 Posibilidad de apropiación
7.3 Función utilidad
7.4 Valor económico
8. Fundamento
9. Importancia
10. Clasificación
10.1 Romanista
10.2 Elemental
10.3 Moderna
10.3.1 Bienes presentes y futuros
10.3.2 Bienes específicos o genéricos
10.3.3 Bienes divisibles e indivisibles
10.3.4 Bienes con dueño cierto o con dueño incierto y de nadie
10.3.5 Bienes principales, integrantes y accesorios
10.3.6 Bienes singulares y universales
10.3.7 Bienes fungibles y no fungibles
10.3.8 Bienes consumibles y no consumibles
10.3.9 Bienes corporales e incorporales
10.3.10 Bienes comerciales e incomerciales
10.3.11 Bienes apropiables e inapropiables
10.3.12 Bienes inmuebles y muebles
10.3.13 Bienes simples y compuestos
10.3.14 Bienes registrables o no registrables
10.3.15 Bienes identificables y no identificables
11. Bienes principales, partes integrantes y accesorias
11.1 Principales
11.2 Integrantes
11.2.1 Efectos
11.2.2 Características
11.3 Accesorias
11.3.1 Características
11.4 Pertenencia
11.5 Partes integrantes y accesorias
11.6 Accesorio y pertenencia
11.7 Transferencia de propiedad de lo principal, accesorios y pertenencias
11.8 Naturaleza jurídica de los ascensores
11.9 Accesorium sequitur principale
11.9.1 Efectos
12. Frutos
12.1 Etimología
12.2 Denominación
12.3 Concepto
12.4 Definición
12.5 Caracteres
12.6 Clases
12.6.1 Frutos naturales
12.6.2 Frutos industriales
12.6.3 Frutos civiles
12.7 Efectos
13. Productos
13.1 Concepto
13.2 Definición
13.3 Caracteres
13.4 Semejanzas y diferencias entre frutos y productos
13.5 Ni frutos ni productos
14. Mejoras
14.1 Antecedentes
14.2 Concepto
14.3 Denominación
14.4 Definición
14.5 Clases
14.6 Importancia
14.7 Constitución
15. Animales
15.1 Naturaleza jurídica
15.2 Animales como bienes o res propriae
15.3 Animales como cosas o res nullius
15.4 Animales como seres sensibles
15.5 Normas locales
15.6 Delineamiento final
Bibliografía del capítulo
Capítulo segundo
Los derechos reales
I. Derechos de reales
1. Generalidades
2. Antecedentes
3. Concepto
4. Definición
5. Denominación
6. Características
6.1 Absoluto
6.2 Inherencia
6.3 Publicidad
6.4 Taxatividad
6.5 Oponibilidad
6.6 Funcionalidad
6.7 Adquisición por usucapión
6.8 Tendencia a la perpetuidad
6.9 Determinación y existencia actual del bien
7. Tipos
7.1 Derecho real objetivo
7.2 Derecho real subjetivo
8. Ubicación
8.1 Derecho privado
8.2 Derecho público
8.3 Derecho mixto
9. Objeto
10. Importancia
11. Contenido
12. Elementos
12.1 Sujeto
12.2 Cosa
13. Constitución
14. Finalidad
15. Clasificación
15.1 Derecho real sobre la cosa propia
15.2 Derecho real sobre la cosa ajena
15.2.1 Derecho real de disfrute
15.2.2 Derecho real de garantía
15.2.3 Derecho real de adquisición
16. Ámbito
16.1 Objetivo
16.2 Subjetivo
17. Regulación legal
17.1 Constitución
17.2 Código Civil
17.2.1 Distribución del articulado
17.2.2 Libro de Derechos Reales
17.3 Otras normas
II. Relación jurídico real
18. Concepto
19. Requisitos
19.1 Existencia
19.2 Licitud
19.3 Determinación
19.4 Extensión objetiva
19.5 Indivisibilidad
20. De la relación y la situación jurídica del derecho de las cosas
20.1 Teoría de la relación jurídica
20.2 Teoría de la situación jurídica
21. Adquisición y extinción
21.1 Adquisición
21.2 Extinción
22. Obligacionalización de los derechos reales
III. Derechos subjetivos reales
23. Antecedentes
24. Concepto
25. Elementos
25.1 Sujeto
25.2 Objeto
25.3 Relación jurídica
26. Derechos reales y derechos personales
26.1 Derechos reales
26.2 Derechos personales
27. Naturaleza jurídica de los derechos reales
27.1 Teoría clásica
27.2 Teoría realista
27.3 Teoría personalista
27.4 Teoría mixta
28. Derechos reales y derechos personales
28.1 Diferencias
28.2 Relaciones
29. Situaciones jurídicas reales
29.1 Obligaciones propter rem
29.1.1 Clases
29.1.2 Caracteres
29.1.3 Limitaciones de la propiedad
29.2 Cargas reales
29.3 Derechos reales in faciendo
29.4 Obligaciones con eficacia real
30. Derechos reales dudosos
31. Los derechos reales en el Código
31.1 Derechos reales consagrados en el Código
31.2 Derechos reales extintos
Bibliografía del capítulo
Capítulo tercero
Objeto de derecho
1. Generalidades
2. Etimología
3. Noción
4. Definición
5. Características
5.1 Utilidad
5.2 Poder del sujeto
5.3 Típicos
5.4 Lícitos
5.5 Valuables
5.6 Tutelados
5.7 Composición
5.7.1 Bienes jurídicos
5.7.2 Derechos
5.7.3 Prestaciones
6. Naturaleza jurídica
7. Clases
7.1 Cosa
7.2 Bienes
7.3 Bienes jurídicamente protegidos
8. Importancia
9. Objeto del derecho
9.1 Denominación
9.2 Definición
9.3 El objeto en el Derecho
Bibliografía del capítulo
Capítulo cuarto
Principios generales de los derechos reales
1. Generalidades
2. Los principios de los derechos reales en la doctrina comparada
3. Principios de los derechos reales
3.1 Tipicidad
3.1.1 Tipicidad y autonomía de la voluntad
3.1.2 La tipicidad en el Perú
3.1.3 Excepciones a la regla de la tipicidad
3.1.4 Nuevos derechos reales
3.1.5 Descodificación
3.1.6 Derechos reales dudosos. ¿Típicos o atípicos?
3.1.7 Nuevos derechos reales
3.1.8 Derechos reales derogados
3.1.9 Decadencia del sistema cerrado
3.1.10 Numerus apertus
3.1.11 Diferencias entre ambos sistemas
3.1.12 Sistema intermedio: numerus clausus y numerus apertus
3.1.13 Nuevos derechos reales o extensión de los ya existentes
3.2 Consensualidad
3.3 Publicidad
3.4 Especialidad
3.5 Inherencia
3.6 Elasticidad
3.6.1 Coexistencia de los derechos reales
3.6.2 Exclusividad
3.7 Casualidad
3.8 Otros principios
3.8.1 Buena fe
3.8.2 Absolutismo
3.8.3 Perpetuidad
3.8.4 Desmembramiento
3.8.5 Transmisibilidad
4. Principios de los derechos reales en la Constitución peruana
4.1 Principio de garantía y defensa de la propiedad como derecho
4.2 Principio de garantía y defensa del patrimonio cultural de la nación
4.3 Principio de garantía y defensa del territorio nacional
4.4 Principio de reserva de los bienes de dominio público
4.5 Principio de reserva de los bienes de uso público
5. Principios de los derechos reales en el Código Civil
5.1 Principio de legalidad
5.2 Principio de libertad de enajenación
5.2.1 Prohibiciones legales a la libertad de enajenación
5.2.2 Limitaciones a la libertad de enajenación
5.2.3 Ámbito de aplicación
5.2.4 Restricción legal de la propiedad
5.2.5 Restricción convencional de la propiedad 277
5.2.6 Pactos de restricción del disfrute
5.3 Principio del uso de la propiedad en armonía al interés social
Bibliografía del capítulo
Capítulo quinto
Acciones reales
I. Aspectos generales
1. Generalidades
2. Concepto
3. Definición
4. Objetivo
5. Principios
6. Importancia
7. Clases
8. Ámbito de las acciones reales en el derecho comparado
8.1 Acción negatoria
8.2 Acción confesoria
9. Tratamiento de las acciones reales en el Perú
II. Tutela de la posesión
9.1 Generalidades
9.2 Acciones posesorias
9.3 Interdictos
9.3.1 Antecedentes
9.3.2 Etimología
9.3.3 Concepto
9.3.4 Objetivo y procedencia
9.3.5 Naturaleza jurídica
9.3.6 Características
9.3.7 Competencia
9.3.8 Requisitos y anexos
9.3.9 Prescripción extintiva
9.3.10 Acumulación de pretensiones
9.3.11 Base legal
9.4 Interdicto de recobrar
9.4.1 Objetivo de la acción y procedencia
9.4.2 Legitimación activa
9.4.3 Legitimación pasiva
9.4.4 Prueba
9.4.5 Sentencia
9.4.6 Despojo judicial y procedimiento especial
9.5 Interdicto de retener
9.5.1 Objetivo de la acción y procedencia
9.5.2 Legitimación activa
9.5.3 Legitimación pasiva
9.5.4 Prueba
9.5.5 De los actos procesales
9.5.6 Sentencia
9.6 Otros interdictos
9.7 Tutela resarcitoria de la posesión
9.8 Defensa extrajudicial de la posesión
III. Tutela de la propiedad
9.9 Acción reivindicatoria
9.9.1 Antecedentes
9.9.2 Etimología
9.9.3 Objetivo de la acción y procedencia
9.9.4 Características
9.9.5 Legitimación activa
9.9.6 Legitimación pasiva
9.9.7 Prueba
9.9.8 Sentencia
9.9.9 Base legal
9.9.10 Cosas reivindicables
9.9.11 Cosas no reivindicables
9.9.12 Caso especial de las tierras ancestrales
9.10 Acción de mejor derecho de propiedad
9.11 Deslinde y amojonamiento
9.12 Rectificación de área
9.12.1 Objetivo de la acción y procedencia
9.12.2 Legitimación activa
9.12.3 Legitimación pasiva
9.12.4 Tipos de proceso
9.13 Acción negatoria
9.14 Partición judicial de la copropiedad
9.15 Tercería de propiedad o excluyente de dominio
9.15.1 Objetivo de la acción y procedencia
9.15.2 Características
9.15.3 Legitimación activa
9.15.4 Legitimación pasiva
9.15.5 Prueba
9.15.6 Sentencia
9.15.7 Base legal
10. Diferencia entre las acciones reales y las acciones personales
11. Acciones de inmisión
11.1 Acción de cese de inmisiones
11.2 Acción de responsabilidad
Bibliografía del capítulo
Bibliografía general
Anexos
Anexo 1. Diferencias y semejanzas entre arrendamiento, superficie y usufructo
Anexo 2. Índices comparativos entre el Código Civil de 1984 con los códigos de 1936 y 1852
Los bienes y su tratamiento por el Derecho es lo que abordamos en esta oportunidad. Nos centramos exclusivamente en el marco general de los derechos reales, con un enfoque contemporáneo de la nueva teoría institucional, jurídica y principista de las cosas. Estas, hoy, tienen mucho más trascendencia que antes. Los negocios marcan el día a día. Las inversiones, el tráfico y la comercialización mueven la economía del país y las cada vez más variadas operaciones comerciales enrolan a los derechos reales como su parte esencial.
Las cosas en general y los bienes en particular merecen una atención del Derecho Civil, tomando en cuenta que las relaciones jurídicas de los sujetos se dan o tienen a los bienes como objeto de estas. El hombre como sujeto y las cosas como objeto son la premisa que inspira esta obra. Con este primer tomo buscamos llenar el vacío en la doctrina nacional y, en gran parte de la comparada, que no ha desarrollado en forma eficiente y completa una teoría general de los derechos reales. Las obras sobre la materia o bien empiezan con un tratamiento ligero acerca de las generalidades de los bienes y el Derecho o, lo más común, empiezan su desarrollo con el tratamiento en sí de cada uno de los derechos reales en particular reconocidos por la ley. Esta situación no se da en otras áreas del Derecho, vg., obligaciones, contratos, familia, personas, responsabilidad civil, entre otras, que sí cuentan con una sólida teoría que sustenta un marco teórico introductorio. Es nuestra intención salvar esta pobreza de generalización en materia de derechos reales1, primero sentar las bases de los derechos reales, con una sólida teoría general, para luego pasar al análisis de cada una de las instituciones ius reales.
En este primer tomo tratamos temas referidos al gran universo de los bienes, sustentándonos en un planteamiento teórico y doctrinario que busca fundamentar su naturaleza y caracterología. En el marco del Derecho per se estudiamos su contenido, la teoría de los derechos reales, como la denominamos en nuestro medio, pasando por la teoría del objeto de derecho, como todo lo material que implica trascendencia jurídica y que permite la satisfacción de las necesidades de los sujetos; el objeto (material o inmaterial) representa para el Derecho un aspecto que es tratado in extenso y a esto nos avocamos planteando una teoría ius realista. Los principios de los derechos reales, si bien nada consolidados en nuestro entorno legal, los presentamos desde una óptica comparada, buscando establecer un encuadre propio, un verdadero esquema de la principiología de los derechos reales en el Perú, tomándose en cuenta la norma y la realidad, la jurisprudencia y la casuística; frente a la ley, los principios son una fuente del Derecho que, conjuntamente con la doctrina, canalizan la aplicabilidad de las instituciones jurídicas, situación esta que permite (re) interpretar nuestra normativa, insuflando vida a un Derecho que se creía inerte. En el rubro de la acciones, tratamos la diversidad de mecanismos judiciales existentes que preservan los derechos reales; tan necesarias como indispensables, las acciones reales permiten la defensa directa de los derechos. Ya lo dice Monroy: “Para qué me sirve tener un derecho si no se cuenta con las herramientas para defenderlo”2. No obstante ello, las acciones reales requieren un reajuste procedimental, la importancia de los bienes y las relaciones que generan así lo requieren. Con estos temas presentamos el marco general de los derechos reales.
Los volúmenes siguientes, en preparación, son: Tomo II: Posesión, propiedad y derechos reales sobre la cosa ajena; y Tomo III: Derechos reales de garantía.
Esta obra ha contado con la colaboración de Daniella Heredia Yagui y Marco Andrei Torres Maldonado. Con su apoyo procesé la ingente información en la materia estudiada. Comencemos con el estudio de los bienes como objeto de derechos.
Enrique Varsi Rospigliosi
Nota
Cuando en el presente libro el autor se refiera al número de un artículo o mencione solo la palabra Código, se entiende que es del Código Civil. El lector deberá tomar en cuenta las siguientes abreviaturas:
Art. Artículo
CPC Código de Procedimientos Civiles
Código del 52 Código Civil de 1852
Código del 36 Código Civil de 1936
DOEP Diario Oficial El Peruano
DS Decreto Supremo
D. Leg. Decreto Legislativo
L. Ley
LGS Ley General de Sociedades
SBS Superintendencia de Banca y Seguros
TUO Texto único ordenado
SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Concepto. 2.1 Cosa y bien. 2.2 Acepciones. 2.3 Género y especie. 3. Origen y evolución. 4. Etimología. 4.1 Cosa. 4.2 Bien. 5. Denominación. 6. Definición. 7. Características. 7.1 Existencia. 7.2 Posibilidad de apropiación. 7.3 Función utilidad. 7.4 Valor económico. 8. Fundamento. 9. Importancia. 10. Clasificación. 10.1 Romanista. 10.2 Elemental. 10.3 Moderna. 10.3.1 Bienes presentes y futuros. 10.3.2 Bienes específicos o genéricos. 10.3.3 Bienes divisibles e indivisibles. 10.3.4 Bienes con dueño cierto o con dueño incierto. 10.3.5 Bienes principales, integrantes y accesorios. 10.3.6 Bienes singulares y universales. 10.3.7 Bienes fungibles y no fungibles. 10.3.8 Bienes consumibles y no consumibles. 10.3.9 Bienes corporales e incorporales. 10.3.10 Bienes comerciables e incomerciables. 10.3.11 Bienes apropiables e inapropiables. 10.3.12 Bienes inmuebles y muebles. 10.3.13 Bienes simples y compuestos. 10.3.14 Bienes registrables o no registrables. 10.3.15 Bienes identificables y no identificables. 11. Bienes principales, partes integrantes y accesorias. 11.1 Principales. 11.2 Integrantes. 11.2.1 Efectos. 11.2.2 Características. 11.3 Accesorias. 11.3.1 Características. 11.4 Pertenencia. 11.5 Parte integrante y accesoria. 11.6 Accesorio y pertenencia. 11.7 Transferencia de propiedad de lo principal, accesorio y pertenencias. 11.8 Naturaleza jurídica de los ascensores. 11.9 Accesorium sequitur principale. 11.9.1 Efectos. 12. Frutos. 12.1 Etimología. 12.2 Denominación. 12.3 Concepto. 12.4 Definición. 12.5 Caracteres. 12.6 Clases. 12.6.1 Frutos naturales. 12.6.2 Frutos industriales. 12.6.3 Frutos civiles. 12.7 Efectos. 13. Productos. 13.1 Concepto. 13.2 Definición. 13.3 Caracteres. 13.4 Semejanzas y diferencias entre los frutos y productos. 13.5 Ni frutos ni productos. 14. Mejoras. 14.1 Antecedentes. 14.2 Concepto. 14.3 Denominación. 14.4 Definición. 14.5 Clases. 14.6 Importancia. 14.7 Constitución. 15. Animales. 15.1 Naturaleza jurídica. 15.2 Animales como bienes o res propriae. 15.3 Animales como cosas o res nullius. 15.4 Animales como seres sensibles. 15.5 Normas locales. 15.6 Delineamiento final.
Las cosas son parte de la vida.
Aquello que materialmente rodea al hombre y que le resulta de utilidad, genera en él un interés, una cuestión de preferencia y dominio. Y es que la vida está hecha de emociones, experiencias y vicisitudes, pero también de un contenido material y valuable, integrado por las cosas. Patrimonio y materialidad es una aspiración humana. De allí surge el sujeto y el objeto; la vida y la materia. Ser y existencia.
El hombre está rodeado de cosas y se desenvuelve en torno a ellas. Cosas propias, ajenas o sin dueño. Con ellas satisface sus necesidades, se enriquece y conforma su patrimonio, compuesto de bienes y derechos1, de activo y pasivo, de todo aquello que tiene el sujeto. Las cosas son importantes no solo por su existencia, sino porque son parte de la vida del sujeto. Sin duda hay muchos más objetos que sujetos, más cosas que personas. Desde la vestimenta que traigo (camisa, corbata, pantalón, ropa interior, zapatos), accesorios (lentes, reloj, gemelos, correa), lo que uso para investigar (computadora, libros, lapicero) y todo aquello que me rodea (sillas, cuadros, adornos) puedo contar, fácilmente, un ciento de cosas que conforman ese entorno en el cual estoy. Imaginemos todo lo que hay en una casa, desde lo más simple hasta lo más complejo. Cosas de mamá, de papá, de cada uno de los hijos, enseres del hogar. Si hiciéramos un inventario de todo aquello que conforma nuestro hogar, nos sorprenderíamos (¡tantas cosas!). Es más, vivimos, o mejor dicho existimos, en el planeta llamado Tierra que sería la “gran cosa” y, por si fuera menos, la Tierra forma parte de la Vía Láctea y así como nuestra galaxia existen varios billones en el Universo.
Las cosas son el “todo”; nosotros, como sujetos, somos la “esencia”. A veces las cosas desplazan a las personas (acumuladores), en otros casos hay personas muy austeras (Diógenes se contentaba solo con su tonel). Lo que sí es cierto es que la proporción entre cosas y personas es abismal.
El Derecho Civil ha prestado interés a las cosas a través del área de los derechos reales regulándolas, identificándolas, normando su existencia y la relación con los sujetos partiendo de la idea, válida, de que el hombre es el señor de las cosas.
La cosa tiene trascendencia universal por su existencia.
La tradición greco-romana consideró a la cosa como todo aquello que existe y, además, todo aquello que puede ser hecho, dicho o pensado2. Res/cosa lo era todo para los romanos y, precisamente por ello, nada era en el sentido de la dogmática jurídica3.
En términos cósmicos, todo –¡incluyendo a las personas!– son cosas, obedeciendo a la orden universal del Creador, quien no es cosa4. Si bien, desde la materialidad, el hombre es una existencia, no es una no cosa sino más que una cosa: está más allá de ella, lo que se sustenta en el concepto de la persona como alteridad: la persona no es el ser sino el no ser cosa5. La cosa es asumida por el Derecho porque solo el ser humano la ve como tal y le es de importancia. En ella, con ella y a través de ella satisface sus necesidades.
Manifiesta Vieira6 que el concepto cosa asume en Derecho una extensión que sobrepasa el ámbito de los derechos reales. En esa línea, para Messineo: “La cosa es por sí entidad extrajurídica; es un bien en estado potencial, y se convierte en tal cuando se la hace materia de una particular calificación jurídica; tal calificación estaría constituida por la idoneidad de la cosa para dar cumplimiento a una determinada función económica y social, objetivamente considerada”7.
La cosa es una realidad de esencia exterior. Todo lo que existe, aquello que tiene entidad, visible, palpable y dimensionable. Bien dice Carnelutti: “Es una situación considerada en sí, es decir, en su aislamiento del resto del mundo; y puesto que en cuanto se le separa de lo demás la situación es una parte, también puede decirse que cosa es una parte en sí misma”8.
En sentido amplio, cosa es todo lo que existe en la naturaleza. En el aspecto jurídico, su sentido es más restringido y solo comprende aquello que es susceptible de utilidad y que es apropiable siendo, naturalmente, un objeto del derecho9. En sentido corriente, el término cosa no es preciso, “una cosa puede ser cualquier cosa pero también puede ser una actividad” (…) “voy a hacer cualquier cosa”10, como decir, “voy a hacer algo”. Cosa es, entonces, determinación. Lo que termina estando o sucediendo. El concepto genérico de cosa no coincide, necesariamente, con el concepto jurídico: el sol es una cosa pero no para el Derecho.
Desde el punto de vista de la física, cosa es aquello que existe, que tiene materia y realidad. Es una porción delimitada de la realidad, o sea todo aquello que, teniendo existencia objetiva, no hace parte de la persona, siendo exterior a ella11. La objetivación de la idea de cosa faculta su juridicidad12. Las cosas se contraponen a las personas: estas son sujetos, las primeras son objetos, siendo ambos regulados por el Derecho. En Portugal, el Código de Seabra, anterior al vigente13 (art. 369), consideró que cosa es todo aquello que carece de personalidad, noción que para muchos autores, como menciona Menezes14, fue considerada demasiado amplia; el Código actual define a la cosa como aquello que puede ser objeto de relaciones jurídicas (art. 202, inc. 1). El código de Uruguay considera bajo la denominación de cosa o bien “todo lo que tiene una medida o valor y puede ser objeto de propiedad” (art. 460).
El Derecho asocia la cosa con las reflexiones filosóficas15. Para Aristóteles las cosas son aquellas que pueden ser tocadas; Cicerón distinguía las cosas que existen –quae sunt–, de aquellas entendidas por el espíritu –quae intelliguntur–; Séneca consideraba existentes las realidades físicas y las espirituales.
Asimismo, en el campo del pensamiento jurídico antiguo, el término cosa se obtuvo de un análisis negativo: cosa es todo aquello que no es persona, anticipándose milenios al pensamiento fenomenológico del siglo XX16.
Cosa es aquello que tiene existencia material. Corpus.
Bien es aquello que tiene existencia material o inmaterial. Corpus y Scentia.
Filosóficamente, bien es todo aquello que puede proporcionar al hombre una satisfacción. Es un bien la vida, la libertad, la salud, la honra, la amistad, la familia, siendo el Creador el más grande de los bienes. Sin embargo, ello es un concepto filosófico que no guarda relación con el jurídico. Para el Derecho, bienes son los valores, materiales o inmateriales, que pueden ser objeto de relaciones jurídicas.
La doctrina actual acentúa la diferencia entre cosa y bien.
Los bienes requieren la posibilidad de apropiación17; las cosas, no. La cosa es un objeto material apreciable por los sentidos, mientras que el bien es un objeto material o inmaterial susceptible de apropiación y útil, siendo apreciado económicamente. Cosas son los objetos corporales. Bien es aquello, corporal o incorporal, que tiene utilidad, beneficio y contenido económico para el hombre. Las cosas, al ingresar al mundo del Derecho, adquieren la categoría de bienes; vg., las piedras de río al ser trasladas a la construcción se transforman en bienes, porque tienen contenido económico, utilidad y beneficio para el hombre18.
Así, los bienes deben ser útiles a los hombres en sus relaciones sociales. La utilidad puede ser de diversa índole, material o moral. Para que los bienes sean útiles deben ser susceptibles de apropiación. La luz solar, por ejemplo, no es jurídicamente un bien porque no puede ser apropiada. Si bien la luz solar es necesaria y útil, su regulación legal no brindaría utilidad alguna a los hombres en sus relaciones sociales19.
Con la tecnología hay cosas que pueden llegar a transformarse en bienes (témpanos de hielo utilizados para irrigar desiertos; dunas que terminan utilizándose en canteras de arena; el agua de mar a través de procesos de desalinización para hacerla potable; el fango utilizado como fertilizante). No todas las cosas pueden ser objetos de derechos, solo pueden serlo aquellas útiles y apropiables, pasando a ser bienes20.
La cosa existe pero no trasciende. El bien, además de existir, es útil. Una tiene mera existencia mientras que el otro goza de trascendencia. Esta diferencia puede resultar subjetiva y antojadiza. Para un abogado la piedra es una cosa, mientras que para la escultora es un bien, por la utilidad que puede darle esculpiéndola, transformándola en una obra de arte.
Cosa |
Bien |
Género |
Especie |
Existencia material |
Existencia material o inmaterial |
Inútil |
Útil |
Inapropiable |
Apropiable |
Inapreciable económicamente |
Apreciable económicamente |
Escapa de la consideración jurídica |
Puede ser objeto de derechos |
Mariani de Vidal21 considera, con base en la normativa argentina del Código de Vélez (art. 2311), que el término bien tiene dos acepciones:
– Amplia (cosas).
– Restringida (objetos inmateriales susceptibles de valor).
Para Menezes22 pueden darse tres acepciones:
– Amplia: cosa es todo aquello que no es persona.
– Propia: cosa es todo aquello que no teniendo personalidad puede ser objeto de derechos y obligaciones.
– Restricta: cosa es el objeto material apropiable, por oposición a los derechos o bienes inmateriales.
Para López de Zavalía23 la palabra bien tiene tres acepciones:
– Estrictísima (o restringida): solo se refiere a los derechos patrimoniales.
– Estricta: solo a los objetos inmateriales, mientras que cosa es para los materiales.
– Amplia: abarca a los bienes y a las cosas.
El Código argentino de 2014 considera en su artículo 16 (Bienes y cosas) que los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas.
Se presentan tres teorías, que llevan a uno u otro y que tratan de explicar acerca de la generalidad o especialidad de la cosa o bien.
– COSA – bien
Toutes les chose sont biens, según Cornu24. Castañeda25 considera que todas las cosas son bienes, pero no todos los bienes son cosas: entre ellos hay una diferencia de género y especie. La cosa es el genus y el bien la spes.
Vélez Sarsfield, al comentar el artículo 2311 del anterior Código argentino, decía que “todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. La cosa es el género, el bien es una especie”26.
– BIEN – cosa
Para Vieira27 y Musto28, el concepto bien es más amplio que el de cosa. En nuestro medio está en la misma línea que Avendaño Arana29. Larroumet30, de su parte, indica que la palabra bien podría tener un sentido más preciso que la palabra cosa. El bien es el genus y la cosa la spes.
– COSA – BIEN
Una tercera corriente independiza ambos términos. No todas las cosas son bienes (arena, aire, nieve), ni todos los bienes son cosas (derechos subjetivos, acciones judiciales, bienes incorpóreos, energía, crédito, derechos de autor, derechos de patente).
Por nuestra parte, optamos por la primera teoría: Los bienes son cosas que satisfacen las necesidades del sujeto (sirven); en tanto las cosas tienen una mera existencia (existen).
Desde los inicios de la civilización, el hombre buscó satisfacer sus exigencias con las cosas existentes en la naturaleza, atendiendo sus necesidades físicas temporales (alimentos, vestido, placer), y con otras la satisfacción de necesidades sociales más permanentes (habitación, bienestar, paz)31.
En sus orígenes, el hombre tomó las cosas para consumirlas. Estaban aquí, allá y acullá. Solo le preocupaba encontrarlas para usarlas (alimento, vestido, refugio). Su relación con las cosas fue pasajera, efímera. En todo caso, una relación inmediata que no se prolongaba en el tiempo. Conforme el hombre evolucionó, agudizó su inteligencia y encontró el sentido de valor y eficiencia; comenzó a entender que el uso de las cosas no dependía tanto de la necesidad inmediata sino, también, de la mediata. Surgió, entonces, la previsión. Entendió que ciertos grupos de cosas debían pertenecerle, ser suyas, surgiendo el acto de apropiación, de dominio, que le ofrecería una relación directa con las cosas, permitiendo estabilidad, seguridad y durabilidad. Las cosas pasaron a ser bienes.
La propiedad se mantuvo como un derecho absoluto e inviolable; el derecho de conquista prevalecía por el mero hecho del apoderamiento, apropiación, ocupación, subyugación. Luego la propiedad se sociabiliza, se dejó el individualismo por el colectivismo, los bienes fueron de todos.
Cosa era la res de los romanos. Res, palabra que deriva del sánscrito rai y se ha traducido como cosa32.
La res comprendía a los corpora que representaban la materialidad: quae tangi possunt (podían ser tocadas), extendiéndose en base al quehacer económico y al concepto de lo inmaterial: quae tangi non possunt (no podían ser tocadas)33.
Menezes34 refiere que, ab initio, res se traducía como “bien”, en el sentido de propiedad o posesión de algo valioso o de interés, pero la evolución semántica acabaría por dar significado a los propios bienes concretos en juego; esto es, la realidad objeto de propiedad o intereses.
La cosa, en sus inicios, implicó a los bienes.
Bien deriva del latín bene y esta viene de la raíz bonus, bueno. En índigo, de la raíz rāh y en védico, rāyah que significa riqueza. Otros manifiestan que se deriva del vocablo latino bonum: felicidad, bienestar.
Alessandri35 dice que bonus deriva del verbo beare, hacer feliz.
Debe entenderse que el significado de la palabra bien es generar bienestar, Bien/Estar; satisfacer necesidades, ser provechosos. A través de ellos, los hombres se sirven y ayudan (Ulpiano, Part. 2, Tít. 17).
Cosa o bien. Al Derecho le interesa el bien por su trascendencia jurídica.
Los romanos la denominaron res: cosa, designación seguida por los juristas galos de la precodificación, Domat y Pothier.
La profesora Maisch36 refiere que bien y cosa no son sinónimos, aunque –como puede apreciarse– nuestro Código [se refiere al del 36] utilice de manera indistinta uno u otro término. El Código Civil del 84 prefiere el término bien, aunque excepcionalmente utiliza el término cosa (arts. 929, 937, 947, 948, 1174, 1616). Para Antúnez y Villegas37, en nuestro ordenamiento cosa es todo objeto corporal o incorporal con valor presente o futuro pero que no se encuentra en el patrimonio, mientras que bien es toda cosa que es objeto de derecho y que está sometido a un dominio. Existen Códigos en los que el uso de los términos es inverso; caso del portugués, la cosa es lo determinante en la ley. Considera Ramírez Cruz38 que en nuestro medio cosa comprende los bienes corporales, no los incorporales, mientras que el vocablo bien comprende la res corporalis y la res incorporalis.
A decir de Mariani de Vidal39 generalmente el derecho se confunde con el objeto. Vg., en el derecho de usufructo se hacía hincapié en el derecho, en relación a la propiedad, no se hacía alusión sino a su objeto y se decía esta cosa es mía y no sobre esta cosa tengo un derecho de propiedad.
Muchas veces, como tema lingüístico, se utiliza cosa para los objetos materiales y bien para los inmateriales.
Según el Diccionario de la Real Academia Española, Bien es “6. m. pl. Der. Cosas materiales o inmateriales en cuanto objetos de derecho” y Cosa, “(Del lat. causa). 1. f. Todo lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta”.
Nuestro Código no define al bien, tampoco lo hacen otras leyes. La norma no presta atención a la definición, a pesar de ser un tema de especial interés.
Menezes40 considera que el término res es un espiral de significado/ significante que significa, sucesivamente: valor externo apropiado por el hombre; relación sujeto/valor; objeto genérico de esa relación; los elementos concretos que integran ese objeto. A decir de Mariani de Vidal41, para algunos autores –como Spota– la palabra valor debe entenderse en un sentido amplio, no solo comprensivo del aspecto económico, sino entendido como “idoneidad para desempeñar una función económica social”.
Así tenemos que el valor es un elemento determinante:
Martín Mejorada42 define a los bienes a partir del derecho que se pretende sobre ellos, a partir de la estructura de los derechos reales. Estos son derechos de exclusión que explican un interés de alguien por tener algo, excluyendo a los demás. Es eso lo que debe definir un bien, su carácter de exclusión. Concretamente, el bien es un objeto cierto susceptible de exclusión para satisfacer el interés económico de la persona y en la medida que la ley no le haya restado tal calidad.
Los bienes son objeto de los derechos reales. Sin una cosa que le sirva de objeto inmediato, no puede configurarse el derecho real43.
Sobre el particular, la doctrina en el derecho comparado y local es variada:
Penteado44 |
Menezes45 |
Gonzales Barrón46 |
Útil |
Economicidad |
Entes con valor económico |
Corpóreo |
Utilidad |
Susceptibles de apropiación |
Apropiable |
Permutable y ocupable |
Entes individualizados y autónomos |
|
Rara |
Entes propios de la realidad |
|
Delimitada |
externa, no humanos, distintos del |
|
Materialidad |
sujeto |
Veamos las características que corresponden:
Existente, real, material o inmaterial.
La cosa es todo lo que tiene existencia corpórea, quod tangi potest; los bienes pueden o no tenerlas, quae tangi non possunt.
En los actos jurídicos reales es necesaria la corporeidad del bien: objetividad, quae sunt. La excepción se presenta con las cosas incorpóreas: subjetividad, quae intelleguntur.
Aunque lo material es lo nuclear de la cosa (la masa y lo físico), estas pueden ser inmateriales (derechos de autor) incluso energéticas (gas)47.
Esta característica va de la mano con lo delimitado. Pero también algo ilimitado puede ser considerado una cosa (océano, planetas), o puede tener evidencia física pero no proyección jurídica (átomo).
No se admite la existencia de un derecho real sobre un bien futuro. El derecho real acaba cuando la cosa se extingue o desaparece.
Negociable, transferible.
Es el vínculo del bien con su titular. El sujeto ejerce dominación en el mundo de los hechos48.
Beneficio, interés. Es algo requerido.
La satisfacción de las necesidades humanas es una de sus acepciones. El bien debe servir para satisfacer una necesidad e interés del sujeto (utilidad). La utilidad no está de la mano con lo económico.
Vg., hay cosas sin naturaleza económica que son útiles: el aire, el agua de mar, la luz solar.
Existen cosas que, circunstancial o estructuralmente, no tienen ninguna utilidad, pero no por ello dejan de ser cosas. Vg., las piedras, los deshechos, aunque hoy en día a todo se le saca una utilidad, hasta a lo más nimio.
Sin embargo, no todas las cosas tienen, necesariamente, naturaleza económica. No todas son valorables en dinero.
Vg., una casa tiene valor; los bienes del Estado o los de culto religioso, no.
El Derecho no permite que la persona monetice o economice todo aquello que toca.
No todas las cosas son de interés para el Derecho.
Solo interesan aquellas útiles que puedan ser apropiadas siendo susceptibles de aprecio económico (bienes). El universo de las cosas es definido y determinado por el Derecho49. Este se encarga de encuadrar qué es cosa y qué es bien, tomando en cuenta las necesidades del sujeto y a la propia evolución de las instituciones.
En un inicio, podríamos decir que todo era cosa; es el tiempo el que va encontrándole un sentido y finalidad. Así tenemos los siguientes casos:
– El esclavo era res; hoy no es ni esclavo ni cosa, es sujeto.
– Las personas jurídicas no son cosas, son realidades jurídicas asumidas por ficción.
– Los animales no son cosas, tampoco sujetos, son seres vivos dotados de sensibilidad, des êtres vivants et sensibles, como últimamente se les ha denominado, seres dotados de sensibilidad, (art. 515-14 del Code).
Ahora bien, no todo lo existente se cataloga como cosa o bien. Jurídicamente, existen elementos que resultan difíciles de encuadrar en uno u otro; en esta línea tenemos a Gonzales Barrón50, quien plantea los siguientes casos dudosos, ¿son o no bienes?:
– Energía
– Empresa
– Historia clínica
– Cuerpo humano
– Uso comercial del nombre
– Propiedad comercial, el crédito, la buena fama
El caso del cuerpo humano es paradigmático. Cifuentes51 considera que el cuerpo es la manifestación visible de la persona, un objeto de especial consideración y, por tanto, pasible de relaciones jurídicas. Consideramos que el cuerpo humano es lo anatómico y biológico, la estructura física y material que contiene al ser humano y, como tal, signo de su identidad52. Sobre el particular, De Lorenzo53 se plantea el dilema de aquellas partes del cuerpo humano que se convierten en cosas y cosas que, después de su incorporación, se convierten en cuerpo humano; la tecnología aplicada al cuerpo, considera el autor, ha terminado por poner en crisis conceptos y categorías tradicionales. Así de las cosas, se pregunta: ¿podrá el jurista seguir razonando la materia con la lógica de los derechos reales? Por lo demás, las nuevas biotecnologías posibilitan la existencia de un cuerpo separado y hasta incluso distribuido en el tiempo y en el espacio.
Los bienes son el objeto primordial de las relaciones jurídico-reales54.
Las cosas y los bienes son importantes en razón de que son parte de la vida del hombre, sea que los use o que –simplemente– existan: el Derecho les otorga una posición y dimensionamiento. Tal es su importancia que los Códigos los tratan en un libro especial, considerando que las cosas, bienes y objetos son materia de regulación jurídica. Los derechos reales representan una rama del derecho civil, propia de él. El hombre se vale de ella para realizarse a través de los bienes.
Hombre, cosa y derecho son los tres elementos que inspiran a los derechos reales. Las cosas son importantes para el hombre, en algunos casos imprescindibles y casi siempre sustituibles, salvo que hayan adquirido parte de la personalidad de su titular: personalización de las cosas55.
No podemos pretender que los objetos sustituyan al sujeto o que tengan más valor en las relaciones jurídicas, aunque en las sociedades capitalistas –sin duda– mejor posición tienen. El objeto siempre será tal, nunca será sujeto, es un no-sujeto. De acuerdo al concepto de Kant, en su Metafísica de las costumbres, la cosa es aquello que carece de personalidad, una no-persona. Eduardo Barcesat, al respecto, intitula una interesante investigación, planteando una pregunta: “El sujeto de derecho: ¿Es el ser humano o el patrimonio?”, indicando en el introito de su trabajo que “Pretendo investigar si el sujeto del derecho en el mundo normativo hegemonizado por la figura celular de los derechos subjetivos es, realmente, el ser humano, o si inficiona este extenso conjunto normativo un fuerte componente fetichístico que lleva a que las cosas, las cosas materiales susceptibles de portar valor, lo que el sistema identifica como los bienes propiamente dichos (…), se configuran como el verdadero centro de la regulación normativa, instituyendo, así, al orden jurídico positivo, como un ordenamiento del tránsito y custodia patrimonial, cuyo real sujeto no es el ser humano, sino el patrimonio, esa ‘universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relación de un valor pecuniario, es decir, como bienes’ (…)”56.
Considera Arce y Cervantes57 que, como toda ciencia, el Derecho debe clasificar y dividir para distinguir categorías, porque las mismas reglas del Derecho no son aplicables a toda clase de bienes; cada cual tiene sus características y ámbitos de aplicación.
Sin temor a equivocarnos, una de las clasificaciones más extensas y variadas en Derecho es la de los bienes.
La distinción de las cosas surge del pensamiento de Gayo: corporales e incorporales.
– Corporales: las cosas tangibles, como un fundo, un esclavo, un vestido, un objeto de oro o de plata y, en fin, otras muchas más.
– Incorporales: las no tangibles, como son las que consisten en meros derechos; por ejemplo, una herencia, un usufructo, créditos y las obligaciones de cualquier clase.
En sus Instituciones, Gayo clasificó las cosas – rerum divisione– en:
Res humani iuris Cosas que componen el patrimonio privado. |
Res comunes omnium – res omnium communes Cosas que tienen utilidad general, inapropiables por un particular (agua, aire, luz) siendo comunes a todos por el derecho natural. Res publicae Cosas que pertenecen al Estado. Entre ellas tenemos: Res in usu populi, cosas de uso público (carreteras, calles, puentes) Res in patrimonium populi, cosas de dominio privado del Estado, con análogo status al de las privadas pudiendo perder su status por decisión del Estado. Res universitatis Cosas que pertenecen a una corporación, a una universitas personarum. |
Res divini iuris Cosas que componen el derecho divino. |
Res sacrae Cosas destinadas al culto de los dioses (templos, iglesias). Res religiosa Cosas de los dioses menores, domésticos de cada familia (tumbas). Res sanctae No tienen relación directa con la res divini juris pero resultan tener santificación (muros y puertas de la ciudad encomendadas a la protección de alguna divinidad). |
Otras clasificaciones |
Res mancipi Cosas cuya enajenación y traslación de dominio requerían de formalidad especial: mancipatio (cosas valiosas). Res nec mancipi Cosas cuya transmisión no requería solemnidad alguna (no valiosas). Res in comercium Aquellas cosas susceptibles de ser enajenadas. Res extra comercium Aquellas que no son susceptibles de enajenación. |
De las innumerables formas de clasificar los derechos reales tenemos aquella que los divide entre las cosas propias y las ajenas:
– Ius in re propria, derecho a una cosa propia
Posesión
Propiedad
Copropiedad
– Ius in re aliena, derecho sobre cosa ajena, servitus ususfructus
• Derechos reales de goce y disfrute:
– Uso
– Usufructo
– Superficie
– Habitación
– Servidumbres
• Derechos reales de garantía:
– Anticresis
– Derecho de retención
– Prenda, pignus datum
– Hipoteca, pignus coventum
El Código Civil de Portugal establece de forma expresa la clasificación de las cosas en inmuebles y muebles, simples o compuestas, fungibles o no fungibles, consumibles o no consumibles, divisibles o no divisibles, principales o accesorias, presentes o futuras (art. 203). Así también, el Código brasileño: bienes inmuebles (arts. 79-81), bienes muebles (arts. 82-84), bienes fungibles y consumibles (arts. 85 y 86), divisibles (arts. 87 y 88), bienes singulares y colectivos (arts. 89 a 91).
Los bienes se clasifican con base en los criterios siguientes:
Bienes |
Presentes y futuros Inmuebles y muebles Simples y compuestos Específicos o genéricos Divisibles e indivisibles Singulares y universales Fungibles y no fungibles Corporales e incorporales Apropiables e inapropiables Registrables o no registrables Comerciables e incomerciables Consumibles y no consumibles Identificables y no identificables Principales, integrantes y accesorios Con dueño cierto, con dueño incierto o de nadie |
Veamos uno a uno:
Los que tienen existencia actual (una casa).
Aquellos que no son presentes (el próximo fruto de un árbol, una cosecha o pesca).
Pueden darse los siguientes casos:
– Cosas objetivas futuras
También llamadas absolutamente futuras.
No tienen existencia actual y se espera a que surjan. Su existencia está a la expectativa. La no existencia puede ser por una cuestión natural, non in rerum natura, (cosecha pendiente) o por producirse (departamento en planos, los derechos de autor de un libro por escribirse). En las primeras, su generación es un proceso de la naturaleza; en las segundas, depende de la actividad industrial, artesanal o intelectual, básicamente de la mano o intelecto del hombre.
– Cosas subjetivas futuras
También llamadas relativamente futuras.
Están en la naturaleza, in rerum natura, pero no en la titularidad de quien las dispone en el momento de la celebración del acto jurídico (venta de bien ajeno).
Se permite la realización de actos jurídicos sobre cosas futuras: |
No se permite la realización de actos jurídicos sobre cosas futuras: |
Contratos sobre bienes futuros (art. 1409 – Regla general). Cuando la obligación creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a su existencia posterior, salvo que la obligación verse sobre una esperanza incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio (art. 1410). |
Sucesión contractual, no hay aceptación ni renuncia de herencia futura (art. 678). No puede constituirse hipoteca sobre bien futuro (art. 1106), (aunque hay quienes alegan que sí es permisible, entre ellos: Fernández Salas58, Gonzales Barrón59 y Pozo Sánchez60, así como recientes criterios jurisprudenciales61) pero sí puede constituirse hipoteca a fin de garantizar una obligación futura o eventual (art. 1104). |
Pueden venderse los bienes existentes o que puedan existir, siempre que sean determinados o susceptibles de determinación y cuya enajenación no esté prohibida por la ley (art. 1532). Compra-venta sobre bien futuro (art. 1534), emptio rei speratae o res speratae, venta de cosa esperada o bien futuro, con certeza que existirá. Contrato sujeto a condición suspensiva. Compra-venta sobre bien futuro aleatoria (art. 1535), res spei, cuando el comprador asume el riesgo de la cuantía y calidad del bien futuro. Contrato sujeto a condición suspensiva. Compra-venta de esperanza incierta, (art. 1536), emptio spei, cuando el comprador asume el riesgo de la existencia del bien. Contrato de juego y apuesta, el incumplimiento de la prestación depende del resultado de un acontecimiento futuro o realizado pero desconocido para las partes, (art. 1942). Pueden ser objeto de prenda, los bienes muebles futuros, (inc. 14, art. 4, Ley de la Garantía Mobiliaria, L. 28677). |
Disposición en vida de patrimonio futuro –pacto del cuervo– (art. 1406). Sin embargo, nada impide que pueda ceder el derecho a participar en un patrimonio causado (art. 1209). |
Para la constitución de un derecho real es necesaria la existencia de la cosa.
El objeto del derecho real debe ser y estar presente. Las cosas futuras no pueden ser materia de derechos reales, solo de derechos de crédito. La eficacia real del acto jurídico celebrado sobre cosa futura producirá efectos en la medida en que la cosa futura llegue a existir, operando la condición suspensiva. “El bien futuro no es susceptible de configurar un derecho real, pero sí puede hacerlo el bien en transformación, pues tiene base material que soporta la relación jurídico-real”62.
Los derechos reales funcionan con base en la existencia, el derecho de obligaciones con base en la existencia o posibilidad de la misma.
Contrato de resina
Se refiere a la obtención de resina de un pino.
Antes de ser hecha la cosecha, el pino fue destruido por un incendio. ¿Puede exigirse el precio acordado por la resina? Si la resina hubiera sido adquirida por el interesado, la respuesta es positiva: el riesgo del perecimiento es accidental y corre siempre para el propietario. Simplemente la resina, como fruto, no habiendo sido extraída, no tiene autonomía jurídica. El contrato de resina es, en realidad, un contrato relativo a la adquisición de una cosa futura. No habiéndose demostrado que las partes hubieran querido celebrar un contrato aleatorio, el precio no es debido una vez que la cosa no surgió63.
– Bienes in specie o específico:
Aquel determinado por sus cualidades propias que lo distinguen de los demás (un auto de competencia).
– Bienes in génere o genérico:
Aquel determinado por caracteres comunes a todas las especies del género del que forman parte (un auto común).
Jurídicamente se habla de bienes divisibles e indivisibles, material e intelectualmente. Se trata de un criterio jurídico y no físico, una vez que todo –incluso el átomo– es divisible, como lo establece el criterio de jurisprudencia portugués64.
Respecto de su materialidad son:
– Divisibles, aquellos que sin destruirse ni alterarse pueden fraccionarse en partes (tierra, granos, terreno, edificio, dinero).
Según Maisch Von Humboldt65sine interitu