EL RIESGO Y SU INCIDENCIA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEL ESTADO
346.03
U76
El riesgo y su incidencia en la responsabilidad civil y del Estado/ Saúl Uribe García ; Juan Fernando Oliveros Ossa, asesor técnico.
Medellín : Ediciones UNAULA, 2017
292 p. (Serie Libro Resultado de Investigación)
ISBN : 978-958-8869-64-3
I. 1. RESPONSABILIDAD CIVIL - COLOMBIA
2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - COLOMBIA
3. SOCIEDAD DEL RIESGO
4. RIESGO
5. DERECHO CIVIL - COLOMBIA
II. 1. Uribe García, Saúl
2. Oliveros Ossa, Fernando
Serie Libro Resultado de Investigación
El texto es resultado de la investigación “El riesgo y su incidencia en la responsabilidad civil y del Estado”, código 7-000030, aprobada en convocatoria institucional para la financiación de proyectos 01 de 2012.
Ediciones UNAULA
Marca registrada del Fondo Editorial UNAULA
El riesgo y su incidencia en la responsabilidad civil y del Estado
Saúl Uribe García
© Universidad Autónoma Latinoamericana
© Saúl Uribe García
Primera edición: abril 2017
ISBN: 978-958-8869-64-3
Hechos todos los depósitos que exige la Ley
Edición:
FONDO EDITORIAL UNAULA
Corrección:
SILVIA VALLEJO
Diseño, diagramación e impresión:
EDITORIAL ARTES Y LETRAS S.A.S.
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Hecho en Medellín - Colombia
Universidad Autónoma Latinoamericana
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www.unaula.edu.co
[…] la dinámica de la sociedad del riesgo no consiste tanto en asumir que en el futuro tendremos que vivir en un mundo lleno de riesgos inexistentes hasta hoy, como en asumir que tendremos que vivir en un mundo que deberá decidir su futuro en unas condiciones de inseguridad que él mismo habrá producido y fabricado.
Ulrich Beck
La sociedad del riesgo mundial.
En busca de la seguridad perdida, p. 25
Resumen
Abstract
Introducción
Capítulo I. La sociedad del riesgo: nuevos riesgos, nuevos responsables
1.1 Acotación inicial
1.2 El riesgo como un nuevo paradigma
1.3 Modernidad reflexiva y sus principales exponentes
1.3.1 Finitud de los recursos naturales
1.3.2 Mayor preocupación por la seguridad
1.3.3 Descomposición de valores morales
1.3.4 Enfoques y etapas de la teoría del riesgo
1.3.5 ¿Quién tiene la verdad? ¿Quién se hace responsable?
1.3.6 Subpolítica
1.3.7 Individualización y atomización
1.4 Consideraciones finales
Capítulo II. Concepto de riesgo
2.1 Riesgo y peligro
2.2 Riesgo y peligro en la Responsabilidad Civil y del Estado
2.2.1 Riesgo y peligro en la Responsabilidad Civil extracontractual
2.2.2 Riesgo y peligro en la responsabilidad extracontractual del Estado
2.3 Replanteamiento del concepto actividad riesgosa
Capítulo III. Estructura del riesgo en la sociedad del riesgo
3.1 Acotación inicial
3.2 Conocimiento o percepción del riesgo
3.2.1 Riesgos accesibles al conocimiento medio y riesgos inaccesibles al conocimiento medio
3.2.2 Tensión entre los expertos
3.2.2.1 Explotación y comercialización de asbesto
3.2.2.2 Glifosato
3.2.2.3 Campos electromagnéticos
3.2.2.4 Alimentos modificados genéticamente
3.2.2.5 Carnes rojas y carnes procesadas
3.2.3 Tensión entre los expertos o el creador del riesgo y el público lego
3.2.4 Daños detectados a largo plazo
3.2.5 Distracción en otros riesgos y falta de conciencia pública
3.2.6 ¿Quién debe conocer el riesgo?
3.3 La decisión
3.3.1 Planteamiento
3.3.2 ¿Quién decide?
3.3.3 ¿Con fundamento en qué se decide?
3.3.4 ¿A través de qué medio se decide?
3.3.5 ¿Qué se decide?
3.3.6 ¿Tiene control la decisión?
3.4 Rechazo o prohibición del riesgo
3.5 Riesgo permitido
3.5.1 Riesgo permitido
3.5.2 Riesgo permitido en Derecho Penal y riesgo permitido en Responsabilidad Civil y del Estado
3.5.3 Riesgo creado y riesgo beneficio o provecho
3.6 Distribución o socialización del riesgo
3.6.1 Precios de productos
3.6.2 Seguros
3.6.3 Seguridad social
3.6.4 Fondos de garantía
3.6.5 La solidaridad nacional
3.6.6 Diferencias entre socialización de las cargas del resarcimiento y la Responsabilidad Civil
3.7 Gestión del riesgo
3.7.1 Actores en la gestión del riesgo
3.7.2 Responsabilidad del Estado por indebida gestión del riesgo
3.7.3 La norma técnica y el derecho en la gestión de riesgos
3.7.3.1 Normas técnicas de calidad y normas técnicas de seguridad
3.7.3.2 Lex artis y norma técnica
3.7.3.3 Norma jurídica y norma técnica
3.7.3.4 Fórmulas de conexión entre el ordenamiento jurídico y la norma técnica
3.7.3.4.1 Remisión nominada y estática
3.7.3.4.2 Remisión innominada y dinámica
3.7.3.4.3 Remisión a través de la cláusula técnica. Las normas técnicas como dictamen pericial anticipado
3.7.3.5 Objeciones a la conexión entre el ordenamiento jurídico y la norma técnica
3.8 Riesgos del desarrollo
3.8.1 Riesgo de desarrollo
3.9 Decisión del riesgo en situaciones de incertidumbre
3.9.1 Incertidumbre científica
3.9.2 Principio de precaución
3.9.2.1 Origen normativo del principio de precaución
3.9.2.2 Naturaleza jurídica del principio de precaución
3.9.2.3 Principio de precaución y principio de prevención
3.9.2.4 Principio de precaución en sentido fuerte y principio de precaución en sentido débil
3.9.2.5 Principio de precaución, riesgos del desarrollo, riesgo permitido y acción de tutela
3.9.2.6 Criterios para la aplicación del principio de precaución
3.9.2.7 ¿Quién toma la decisión en el principio de precaución?
3.9.2.8 Clases de medidas
3.9.2.9 Control de la decisión
3.9.2.10 Responsabilidad del Estado en la aplicación del principio de precaución
Capítulo IV. Los riesgos en la sociedad del riesgo
4.1 Acotación inicial
4.2 Riesgo tecnológico
4.2.1 Ciencia y tecnología
4.2.1.1 Ciencia
4.2.1.2 Tecnología
4.2.1.3 Riesgo tecnológico
4.2.1.4 Características del riesgo tecnológico
4.3 Riesgos biotecnológicos
4.3.1 ¿Qué es la biotecnología?
4.3.2 Definiciones
4.3.3 Normatividad que regula la biotecnología
4.3.4 Áreas de aplicación de la biotecnología
4.3.5 Beneficios y riesgos de la biotecnología
4.4 La nanotecnología
4.4.1 ¿Qué es la nanotecnología?
4.4.2 Características de la nanotecnología
4.4.3 Dispositivos que fabrica la nanotecnología
4.4.4 Definiciones
4.4.5 Aplicaciones de la nanotecnología
4.4.6 Riesgos de la nanotecnología
4.4.7 Conclusiones con respecto a la nanotecnología
4.5 Riesgos generados por productos defectuosos
4.6 Riesgos por contaminación ambiental
4.6.1 Consecuencias de la contaminación ambiental
4.6.1.1 El calentamiento global
4.6.1.2 Afectación para la salud de las personas
4.7 Riesgos tradicionales o antiguos
4.8 Otros riesgos
4.8.1 Riesgos producidos por el asbesto o amianto
4.8.2 Campos electromagnéticos
4.8.2.1 ¿Qué son los campos electromagnéticos?
4.8.2.2 Normatividad que regula los campos electromagnéticos
4.8.2.3 Efectos para la salud
4.8.3 Lámparas fluorescentes
Capítulo V. El riesgo e incidencia en la Responsabilidad Civil y del Estado
5.1 Desarrollo científico y tecnológico y relación con daños
5.2 Avance científico y tecnológico, daños e incidencia en el campo del Derecho
5.3 Relación entre el riesgo y la Responsabilidad Civil y del Estado
5.3.1 Ubicación del riesgo en la estructura de la Responsabilidad Civil extracontractual
5.3.2 Ubicación del riesgo en la estructura de la responsabilidad extracontractual del Estado
5.3.3 La sociedad del riesgo y la globalización como realidad social e incidencia en las instituciones jurídicas y especialmente en la Responsabilidad Civil y del Estado
5.3.3.1 La jurisprudencia, dinamismo y flexibilidad en la evolución de la Responsabilidad Civil
Conclusiones
Referencias
Notas a pie de página
Es incuestionable que vivimos en una sociedad de riesgo, caracterizada por la multiplicación y proliferación de nuevas tecnologías, las que a su vez multiplican y diversifican los riesgos con los consecuentes daños para la salud de las personas, el medio ambiente y las cosas.
El riesgo tiene su estructura igual que otras figuras jurídicas como la culpa, el nexo de causalidad, el daño o la imputación, lo que confiere autonomía y trascendencia en el campo del derecho, incluyendo la Responsabilidad Civil extracontractual y extracontractual del Estado.
El conocimiento o percepción del riesgo va a permitir que se decida con respecto al mismo, bien para rechazarlo o admitirlo, pero la posibilidad de que se pueda conocer el riesgo presenta problemas debido a que puede ser inaccesible al conocimiento medio, porque se muestra tensión entre los expertos, tensión entre los expertos y el público lego, o los daños ocurren o se detectan a largo plazo.
Se toman decisiones no únicamente frente a eventos de certeza de la existencia del riesgo, también en situaciones de incertidumbre, en las que tienen aplicación el principio de precaución. Por último, se puede estar en presencia de situaciones generadoras de riesgo, pero se desconoce tal situación; aquí aplica el riesgo de desarrollo o riesgo del progreso.
El Estado es quien decide si se rechaza o prohíbe el riesgo, o si se admite, en este último caso, de manera genérica, pero es el mismo Estado el que autoriza, a una persona natural o jurídica, para que ejerza, de manera concreta, una actividad generadora de riesgo, en el que, de causarse un daño, se habla de riesgo creado o riesgo beneficio.
Un tema importante que gira en torno al riesgo es su gestión, que permite la comunicación de la existencia de éste, además, actividades tendientes para controlarlo, reducirlo, prevenirlo, prohibirlo y sancionar.
En el siglo veintiuno, la sociedad mundial o global vive atemorizada, sumida en la incertidumbre y zozobra generada por los distintos riesgos producto del desarrollo científico y tecnológico, en la que se controlan unos riesgos pero se generan otros. Lo anterior permite afirmar que más ciencia no ha significado más seguridad y se prioriza el interés personal, la comodidad y el confort por encima del bienestar común. Estos riesgos son generados por la biotecnología, nanotecnología, internet, productos de consumo, contaminación ambiental y campos electromagnéticos. Pero existen otros riesgos que, si bien se introdujeron antes del surgimiento de la llamada sociedad del riesgo, en la época actual tienen plena vigencia: la energía eléctrica, el transporte en cualquiera de sus modalidades, el gas, el combustible, los químicos, la construcción, los explosivos, las armas, etcétera.
Así las cosas, entre la ciencia y la tecnología y el derecho existe una bien marcada interdependencia, a tal punto que podemos hablar de una regulación normativa de la ciencia y tecnología y de los riesgos que estas generan. El derecho no es indiferente ante las actividades riesgosas, toda vez que producen un inevitable influjo en el ordenamiento jurídico generando una correlación avance técnico-cambio jurídico, siempre que se trate de un avance técnico con proyección social, como siempre lo son, las actividades científicas y tecnológicas.
Se puede concluir que en la sociedad del riesgo existe una relación de influencia entre el concepto de riesgo, el contexto actual de la sociedad del riesgo global y la imposibilidad e inaplicabilidad del concepto de responsabilidad en su forma más clásica. Por tal razón, si los riesgos cambian o si se crean nuevos riesgos deben mutar las responsabilidades o adecuarse de acuerdo a los contextos y características contemporáneas.
PALABRAS CLAVE: sociedad del riesgo, riesgo, gestión del riesgo, tecnología, ciencia, biotecnología, nanotecnología, responsabilidad.
It is unquestionable we live in a risk society, characterized by multiplication and proliferation of new technologies, which at the same time multiply and diversify risk with the consequent harms for people health, environment and things.
Risk has its structure the same as other legal figures such as blame, causation, damage or imputation, which confers autonomy and transcendence in law field, including contractual and extra-contractual Civil Liability of the state.
Knowledge or risk perception will allow to be decided regards itself, well to object it or admit it, but the possibility that risk can be known shows problems due to it can be inaccessible to average knowledge, because there is tension among the experts, among the experts and ignorant public, or damages occur or are detected in long term.
Decisions are taken not only in front of certainty events of the risk existence, but also in uncertainty situations, where the precaution principle is applied. Lastly, it is possible to be in presence of risk generator situations, but such situation is unknown; here development risk or progress risk is applied.
The State is who decides if risk is objected or banned, or if it is admitted, in this last case, in a generic way, but is the State itself who authorizes, a natural or legal person, to practice, in a concrete way, a risk generator activity, in which, if there is any damage, it is understood as created risk or benefit risk.
An important topic that goes around risk is its management, which permits the communication of the existence of this one, besides, activities aimed at controlling, reduce, prevent, prohibit and sanction it.
In twenty-first century, world or global society lives afraid, immersed in uncertainty and anxiety generated by the different risks as a result of scientific and technological development in which some risks are controlled, but others are generated. The above exposed allows to state that more science has not meant more security and personal interest and comfort are prioritized, above common welfare. These risks are generated by biotechnology, nanotechnology, internet, consumption products, environmental contamination and electromagnetic fields. But there are other risks that, if well they were introduced before the arising of the called risk society, nowadays they are fully valid: electric energy, transportation of any kind, gas, fuels, chemicals, construction, explosives, and weapons among others.
So things, between science and technology and law there is a well-marked interdependence to such a level we can speak about a normative regulation of science and technology and the risks generated by them. Law is not indifferent to these risky activities, since they produce an unavoidable influx in the legal system generating a correlation technical advance – legal change, as it is about a technical advance with social projection, as they always are, scientific and technological activities.
It can be concluded that in risk society there is an influence relation between risk concept, the current context of the global risk society and the impossibility and inapplicability of the responsibility concept in its most classical form. Because of this, if risks change or new risks are created, responsibilities must mutate or be adapted according to contexts and contemporary features.
KEY WORDS: risk society, risk, risk management, technology, science, biotechnology, nanotechnology, responsibility.
El Instituto de la Responsabilidad Civil o derecho de daños, como se le conoce modernamente, tuvo su origen mucho antes del derecho romano, pero es a partir del Corpus Iuris Civile (compilación del emperador Justiniano en el año 533 d. C.) que se empezó a utilizar la culpa como eje sobre el cual giraría la Responsabilidad Civil hasta nuestros días.
La compilación de Justiniano estuvo vigente durante novecientos años aproximadamente. Para llegar a la redacción del Código Civil francés se pasó por tres escuelas: escuela de los glosadores y posglosadores; escuela humanista y escuela del derecho natural. En 1804, Napoleón Bonaparte, previos cuatro años de redacción, puso en vigencia el Código Civil. Desde 1804 hasta nuestros días es otra la historia de la Responsabilidad Civil, ya que no obstante mostrar que evoluciona esa evolución está marcada por constantes e incesantes controversias, contradicciones y posturas.
Una de las controversias mayores está relacionada con la culpa. Sin duda, la culpa ha sido el eje sobre el cual ha girado la Responsabilidad Civil desde la codificación justinianea, a tal punto que se afirma que la culpa es el fundamento de la Responsabilidad Civil, otros afirman que sin culpa no hay responsabilidad y otros afirman que la culpa es elemento de la Responsabilidad Civil. No se encuentra una definición sin ambigüedad de lo que es la culpa, pero se concluye que la culpa es el error de conducta que no habría podido cometer una persona advertida colocada en las mismas condiciones externas que el autor. De esta manera, la culpa se analiza como error de conducta o reproche de comportamiento.
La prueba de que el autor del daño había cometido culpa le competía al victimario, lo que conllevaba dificultades y en última instancia quedarse sin indemnización porque en la medida en que se presentó el desarrollo industrial, la expansión de la urbe y los adelantos científicos y tecnológicos, probar la culpa se tornó difícil y, en muchas ocasiones, se tornaba difícil también hallar al autor del daño.
La situación expuesta en el párrafo anterior llevó a los juristas franceses Raymond Saleilles y Louis Josserand, en 1897, a plantear la Responsabilidad Civil sin culpa. El primero pregonó la responsabilidad del propietario por el hecho de las cosas, independientemente de la culpa. El segundo afirmó que quien crea un riesgo o se beneficia de él y causa un daño está obligado a indemnizar los perjuicios que ocasione, independientemente de si comete culpa. Sus propuestas tuvieron eco y algunos tribunales franceses empezaron a condenar cuando las cosas causaban daño o cuando los trabajadores sufrían accidentes laborales. Desde ese momento se gestó la más dura contienda jurídica entre los partidarios de la culpa, quienes no se resistían a verla por fuera del Instituto de la Responsabilidad Civil y los partidarios del riesgo quienes proclamaban que el fundamento de la responsabilidad era el riesgo.
La teoría propuesta por Saleilles y Josserand fue y es producto de los más polémicos y enconados debates doctrinales, jurisprudenciales y legislativos, no sólo en Francia, sino en el mundo y refutada por los partidarios de la tesis tradicional de la culpa.
En Colombia no ha sido ajeno el debate. Una de las divisiones mayores en la doctrina y la jurisprudencia es si el riesgo tiene aplicación en la Responsabilidad Civil extracontractual. La Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, ha sido vacilante con el tema durante muchos años. En 1937 y 1939, con respecto al riesgo, la Corte expuso: “Se sustituye completamente por el objetivo el criterio subjetivo. La reparación del daño se basa entonces en la idea de que quien crea un riesgo debe sufrir las consecuencias de su realización, cuando perjudican a otro, abstracción hecha de toda culpa cometida” (CSJ. 5 agosto 1937, p. 418 y ss y reiterada en CSJ. 14 marzo 1938, p. 211).
Un año después, en 1939, la Corte niega que tenga aplicación la teoría del riesgo:
De todo lo expuesto se deduce que el sistema del Código Civil colombiano no admite ni acoge en forma alguna la teoría de la responsabilidad objetiva, en virtud de la cual una persona responde de sus actos perjudiciales a otros, prescindiendo de toda idea de culpa; noción que en tal teoría se reemplazará por la del riesgo. Esta última teoría es la que implícitamente acoge el sentenciador, según se infiere de sus razonamientos. La expresada teoría, al trasladar el fundamento de la indemnización por daño de la noción clásica de la culpa a la del riesgo, exige para su aplicación un texto expreso, un sistema legal completo, concienzudamente adoptado (CSJ. 12 mayo 1939).
En 1954, la Corte nuevamente se refiere al tema del riesgo, así:
Desechando la teoría del riesgo, la Corte acepta la conveniencia de acoger en el futuro la tesis de la responsabilidad por riesgo, bajo la condición de que el desarrollo social en Colombia se complique a tal punto, que la proliferación de actividades peligrosas pueda rebasar los moldes de la responsabilidad subjetiva fundada en la noción clásica de culpa (CSJ. 31 agosto 1954, p. 425).
En el año 2009, la Corte nuevamente retoma el tema del riesgo y concluye que tiene aplicación:
Es una responsabilidad objetiva en la que no opera presunción alguna de responsabilidad, de culpa, de peligrosidad, ni se basa en la culpabilidad, sino en el riesgo o grave peligro que el ejercicio de estas actividades comporta para los demás. La noción de culpa está totalmente excluida de su estructura nocional, no es menester para su constitución, tampoco su ausencia probada la impide ni basta para exonerarse (CSJ. 24 agosto 2009).
En el año 2010, la Corte cambia de posición y niega que tenga aplicación la teoría del riesgo, concluye:
Lo anterior es demostrativo, se reitera, de que no es el mero daño que se produce ni el riesgo que se origina por el despliegue de una conducta calificada como actividad peligrosa la que es fuente de la Responsabilidad Civil extracontractual de indemnizar a quien resulta perjudicado, sino que es la presunción rotunda de haber obrado, en el ejercicio de un comportamiento de dichas características con malicia, negligencia, desatención incuria, esto es, con la imprevisión que comporta de por sí la culpa (CSJ. 26 agosto 2010).
Para morigerar las controversias y paliar la situación de las víctimas, inicialmente, en Francia se legisló en materias precisas para fundamentar la Responsabilidad Civil en el riesgo (accidentes de trabajo y navegación aérea); ya no se exigía que la víctima probara la culpa, sino que en algunas situaciones se trataba de culpa presunta y posteriormente se pasó a las presunciones de responsabilidad.
No obstante lo anterior, no se profundizó en el riesgo; únicamente se hizo referencia a quien se beneficia o crea un riesgo y causa un daño. Tampoco se ubicó el riesgo en su sitio adecuado dentro de la estructura del derecho de daños, es decir, como criterio de imputación, para lo cual también habrá que realizar una construcción teórica. Únicamente, parte de la doctrina moderna se refiere al riesgo como criterio de imputación, pero sin ahondar en la parte teórica del riesgo y sin ahondar en la parte teórica de la imputación.
A partir de los años ochenta los sociólogos utilizan varios calificativos que caracterizan a la sociedad actual: sociedad del riesgo, posmodernidad, modernidad tardía, era global o modernidad reflexiva. Los penalistas le llaman “derecho penal del riesgo”. Sociólogos de la talla de Ulrich Beck, Niklas Luhmann, Anthony Giddens, Mary Douglas y Zygmunt Bauman, se han dado a la tarea de analizar el origen sociológico del riesgo, de analizar la influencia y consecuencias de la ciencia y la tecnología en la sociedad y de construir toda una teoría del riesgo que no fueron conocidas por Josserand y Saleilles ni son conocidas por muchos civilistas modernos.
Resulta pertinente, de acuerdo a nuevas posturas y construcciones teóricas no conocidas anteriormente, retomar el riesgo en su dimensión para que adquiera el rendimiento esperado en el tema del derecho de daños, se convierta de manera genérica en un criterio de imputación y guarde coherencia con la sociedad del riesgo, ya que la culpa tenía operancia en casos sencillos, de industria manual y de actuación personal. Estuvo cimentada recién empezaba la Revolución Industrial, mediante la cual se presenta el tránsito de una sociedad caracterizada por una economía agrícola tradicional y manual hasta otra caracterizada por procesos de producción mecanizados para fabricar bienes a gran escala.
Simplemente se tuvo en cuenta el riesgo desde su doble óptica de riesgo provecho o riesgo beneficio, para concluir que quien crea un riesgo o se beneficia de él y causa un daño está obligado a indemnizarlo, sin entrar a analizar la culpa. Faltó a Josserand y Saleilles desentrañar el cimiento del riesgo, desentrañar su estructura y crear una base sólida para de esa manera lograr el cometido, cual era, que el riesgo, al lado de la culpa, se convirtiera en los ejes sobre los cuales debe girar la Responsabilidad Civil. No lo hicieron probablemente porque no se conocían las teorías fuertes que existen en la actualidad producto de los estudios sociológicos acerca del impacto en la sociedad del progreso, la ciencia y la tecnología. Apenas empezaba la era industrial y ya de manera intuitiva se avizoraba el riesgo, no como construcción teórica porque de teórico apenas tiene el nombre, pero sí como superación de la culpa, la cual tornaba nugatoria en muchas ocasiones la indemnización de perjuicios dada la dificultad probatoria, que le correspondía a la víctima.
La mayoría de la doctrina a nivel mundial y quienes tratan el tema de la Responsabilidad Civil, de manera tangencial se refieren al riesgo no para profundizar en él ni para realizar una verdadera construcción teórica del mismo, sino para repetir lo que se planteó en su génesis, esto es, que quien cree un riesgo u obtiene provecho del mismo está obligado a indemnizar los perjuicios que cause.
Con este trabajo se pretende mostrar y determinar la incidencia que tiene el riesgo en la Responsabilidad Civil y del Estado. Riesgo que será analizado desde una perspectiva integral toda vez que no ha sido conceptualizado de esta forma, sino de manera fragmentada, de acuerdo con el enfoque dado por cada disciplina involucrada en su valoración, incrementando su complejidad y las diversas formas de entendimiento.
Para lograr este cometido se aborda, en un primer capítulo, el tema de la sociedad del riesgo. Se analizan las vicisitudes presentadas por el paso de la sociedad industrial1 a la sociedad del riesgo2, cuyas tres principales características son: la finitud de los recursos naturales que señala la relación entre naturaleza y cultura, la preocupación por la seguridad desde áreas diferentes a las gubernamentales y, finalmente, el desencanto por los valores que estructuraron la modernidad y una descomposición de los referentes morales, culturales e intelectuales que mantienen cierto nivel de cohesión en las comunidades.
En el segundo capítulo se analiza el concepto de riesgo y la diferencia entre riesgo y peligro. El riesgo, en la Responsabilidad Civil y del Estado siempre se ha caracterizado por los efectos incontrolables en ciertos eventos, o que la actividad desarrolle fuerzas debido a la multiplicación de energía o movimientos, o que tenga la capacidad de causar grandes y masivos daños, o que la persona que sufre el daño sea vea doblegada por no poder resistir o controlar la fuerza desplegada, o que la actividad sea desarrollada con cosas con capacidad destructiva. La sociedad del riesgo, además de las características anteriores, también se identifica porque las actividades llevan ínsita la proximidad de daño o la potencialidad de daño, independientemente de la manera como se ejerce la actividad.
Teniendo en cuenta lo que se analiza en el capítulo segundo, se concluye con una nueva conceptualización de lo que es el riesgo, con incidencia en la Responsabilidad Civil y del Estado.
En el capítulo tercero se aborda el tema de la estructura del riesgo. Este, en la sociedad del riesgo, no aparece de manera sorpresiva, fortuita o gratuita. El riesgo aparece fruto de decisiones humanas que se reflejan, normalmente, en actividades científicas y tecnológicas que generan potenciales daños para la salud de las personas, el medio ambiente y los bienes.
Es de vital importancia en la estructura del riesgo su conocimiento o percepción, toda vez que es el punto de partida para las decisiones que se puedan tomar, bien rechazándolo ora permitiéndolo. Las actividades que generan riesgo deben ser aprobadas de manera genérica por el Estado, y quien quiera ejercer de forma concreta esa actividad debe obtener autorización del mismo Estado. Cuando se permite por el Estado el ejercicio de una actividad generadora de riesgos surge la obligación de desplegar actividades tendientes a garantizar la seguridad para evitar que se causen daños a las personas, al medio ambiente o los bienes, a través de la llamada gestión del riesgo, mediante la cual se disponen medidas de prevención, minimización, control, reducción, eliminación y sanciones respectivas, a su vez, a través de normas técnicas de calidad y normas técnicas de seguridad.
Cuando se avizora incertidumbre con respecto a los efectos nocivos del riesgo tiene aplicación el principio de precaución, permitiendo la implementación de medidas tendientes a evitar que se produzca el daño. Desde este punto de vista no se tiene la certeza de que los eventuales daños sean consecuencia del riesgo, pero tampoco se descarta que sí lo sean.
Cuando se desconoce el riesgo tiene aplicación el llamado riesgo de desarrollo, cuya relación directa es con la fabricación de productos puestos en circulación que causan daño, pero la causa del defecto se desconoce en el momento en el que el producto fue puesto en circulación.
También se analiza, en el capítulo tercero, de manera íntegra, lo que es el conocimiento o percepción del riesgo, el riesgo permitido, la socialización del riesgo, la gestión del riesgo, el riesgo de desarrollo y el principio de precaución, conceptos que forman parte de la estructura del riesgo.
Así como la culpa, el nexo de causalidad, el daño y otras figuras más que hacen parte del entramado de la Responsabilidad Civil y del Estado, el riesgo también la tiene. Al final del capítulo se puede avizorar que el riesgo, al igual que otras figuras jurídicas, tiene su estructura a través de unos elementos que la caracterizan, confiriéndole autonomía, solidez e identidad jurídica.
En el capítulo cuarto se profundiza en los principales riesgos que se avizoran en la sociedad del riesgo. Existen múltiples actividades que son producto del desarrollo científico y tecnológico, que es una de las características de la sociedad del riesgo.
En primer lugar, se analiza qué es la ciencia y qué es la tecnología y cuál es la relación entre ambos conceptos.
Posteriormente, se profundiza en lo que es el riesgo tecnológico, el riesgo catastrófico, el riesgo de empresa, el riesgo profesional, el riesgo del aire, riesgos biotecnológicos, riesgos de la nanotecnología, riesgos de la contaminación ambiental, riesgos generados por productos defectuosos, riesgos tradicionales o antiguos y otros riesgos.
Se puede advertir que la sociedad del riesgo se caracteriza por los llamados riesgos tradicionales o antiguos que son generados por los desarrollos científicos y tecnológicos, entre los que se encuentran: energía eléctrica, gas, combustibles, explosivos, medios de transporte en cualquier modalidad, etc., en los que, en la mayoría de eventos, no se presenta dificultad para identificar al autor y determinar la causalidad. Pero existen otros riesgos en los que se presenta dificultad relativa en cuanto a la causalidad y a la identificación del causante o causantes del daño, en los que se encuentran los riesgos generados por productos defectuosos o por contaminación ambiental. En una tercera categoría están los riesgos que podríamos llamar nuevos, en los que surge incertidumbre en cuanto a la causalidad en sus efectos dañinos. Estos últimos son los que más dificultad presentan a la hora de determinar la conexión entre el riesgo y el daño: riesgos de la biotecnología, riesgos de la nanotecnología y riesgos de los campos electromagnéticos.
En el último capítulo, que es el quinto, se exponen los argumentos que sustentan y justifican por qué el riesgo sí tiene incidencia en la responsabilidad extracontractual, civil y del Estado. Con fundamento en lo analizado en los capítulos anteriores se llega a unas conclusiones preliminares afirmativas: que ciertas actividades sustentadas en el desarrollo científico y tecnológico son generadoras de riesgos y estos, a su vez, causantes de daños; que los daños causados por esos riesgos tienen incidencia en el campo del derecho; ya, de manera concreta, como se trata de daños, se acciona el Instituto de la Responsabilidad Extracontractual, Civil y del Estado.
Posteriormente, se entra en el análisis de la ubicación del riesgo en la estructura de la Responsabilidad Civil extracontractual y en la responsabilidad extracontractual del Estado. Se concluye en este capítulo que el riesgo hace parte de los criterios de imputación jurídica y los jueces tienen la herramienta para su aplicación desde la praxis judicial.
Agradecemos a Juan Fernando Oliveros Ossa, Magíster en Gobierno y Políticas Públicas de la Universidad EAFIT y politólogo de la Universidad de Antioquia, quien participó como asesor técnico de investigación.
CAPÍTULO I
La reflexividad es una noción que tiene relación directa con los procesos de reajuste e innovación teórica que se han dado en la posmodernidad3. Da cuenta de una focalización en el estudio de la contingencia y de asuntos que trascienden paradigmáticamente las propuestas tanto del positivismo como de la hermenéutica, para centrarse en las transformaciones espacio-temporales y los nuevos objetos que plantea la época actual. Estas transformaciones muestran una sociedad heterogénea, dinámica y multiforme, como mosaico de oportunidades y mutaciones constantes, aparentemente caóticas que más que atemorizar deben comprenderse e introducirse dentro de los marcos explicativos de las ciencias sociales (tal como lo ha planteado Morín en su teoría de la complejidad).
Sin embargo, como lo expresa Salas (2015), la captación y aceptación de este reto interpretativo conlleva un cambio de dirección en los rumbos teóricos de la sociología. De esta manera, surge la necesidad de un estudio profundo que se dirige, “ya no digamos comprender, sino aprehender la naturaleza de la experiencia (sea empírica o teórica) colectiva actual, mediante la renovación de la teoría sociológica y de sus dispositivos conceptuales” (Salas, 2015, p, 84). Se origina entonces una necesidad de resignificar algunos objetos sociales de estudio. Este cambio reflexivo ha propiciado que se genere un “boom académico” en la producción de nuevas lecturas de la realidad social.
Algunos autores han propiciado un nuevo debate alrededor de lo que denominaremos la sociología del riesgo o sociología reflexiva. A partir de la conjunción y comparación teórica se plantea un nuevo diagnóstico de la modernidad tematizando gamas de transformaciones producidas por la sociedad industrial, el desarrollo tecnológico, la globalización, etc. Autores como Beck, Giddens, Lash, Bauman, Luhmann y Beriain han encontrado en el estudio de la modernidad, y de los riesgos que esta ha producido, un punto en común dentro de sus obras sociológicas. El debate apunta entonces a la modernidad reflexiva4.
Se abordan factores claves para este análisis como la destradicionalización, la individualización, la crisis ecológica, la preocupación por la seguridad, etc. No obstante, el debate no se agota en la crítica. La crítica por sí sola carece de peso y deja un aire de pesimismo y de sinsentido (muy propio de la modernidad en términos clásicos). Es por esto que la sociología del riesgo (partiendo de una sociología crítica), tiene una importante labor propositiva para enfrentar los nuevos retos que plantea la sociedad actual. En primer lugar, el reconocimiento de la realidad y de sus transformaciones permite generar diagnósticos aterrizados para, en segundo lugar, construir alternativas realistas (tal vez cargadas de una esperanza de mejoría, distinta a la fe ciega de siglos atrás) que le hagan frente a una modernidad que apunta, avasallante, a su autodestrucción (Salas, 2015).
La tesis central en este capítulo gira en torno al viraje de la sociedad hacia la producción, protección y prevención de los riesgos, que ha influido en un cambio evidente en el establecimiento de la responsabilidad de los actores implicados, teniendo en cuenta los cambios que ha suscitado el impacto de la globalización. En una primera parte se analizarán los cambios y transformaciones que condujeron a la adopción del concepto modernidad reflexiva, en la segunda parte se expondrán algunos elementos generales de la teoría del riesgo en la sociedad del riesgo y, finalmente, se enunciarán algunos comentarios a modo de síntesis.
La sociedad actual ha sufrido transformaciones industriales, tecnológicas y científicas cada vez más rápidas. La vida útil de diversas tecnologías es bastante corta, y poco a poco hemos ido girando de una sociedad fundamentada en la industria a una sociedad fundamentada en la información y la comunicación5. Podríamos decir, siguiendo a Thomas Kuhn (1975) que estamos ante una revolución paradigmática que se ve manifestada en un giro estructural en la esfera económica, política, social y cultural. Este cambio de paradigma, que Beck ha enunciado como un traslado de la época posindustrial a una donde los riesgos asumen el centro del escenario, nos circunscribe entonces en un tiempo caracterizado por la conformación de sociedades del riesgo global.
Riesgos virtuales, riesgos financieros, riesgos ambientales, riesgos nucleares, riesgos laborales, etc.; una curiosa paradoja se ha establecido. Conforme se han creado mecanismos para facilitar la vida y el bienestar por medio de los avances científicos y tecnológicos se han alcanzado grandes logros en materia social, cultural y política en los que han emergido nuevas amenazas y riesgos impredecibles que no habían aparecido en otro momento de la historia. Así lo dejan entrever Cohen y Méndez (2000):
Por ello, en las sociedades modernas avanzadas se produce la existencia problemática entre la expansión de opciones y la de los riesgos, ambas indisociables, pues por un lado, así como se dan nuevos movimientos y fenómenos sociales entre los que se destaca la lucha por los derechos de la mujer, las iniciativas ciudadanas frente a las centrales nucleares, los conflictos religiosos, las luchas religiosas, o el cuidado ambiental, etcétera, por el otro, la ciencia se enfrenta a una duda metódica con relación a sus fundamentos y aplicaciones que generan efectos sociales no deseados entre posibilidades y riesgos (p. 174).
Esta transición no sucedió producto de que las sociedades adoptasen un modelo de riesgo por voluntad propia, sino que las características del desarrollo industrial han conducido a esta opción no elegida y no premeditada, en la que los riesgos pasan a ser un eje articulador de la vida en sociedad. La modernidad, entendida de forma clásica, presenta una incapacidad para atender a estas nuevas condiciones, en cuanto la sociedad del riesgo evidencia una consecuencia imprevisible en las intenciones de mantenimiento y expansión de control. En busca del orden y de la evolución se han generado nuevos problemas en la sociedad, por lo que la idea de riesgo reconoce la relevancia cada vez más fuerte de la incertidumbre en la sociedad actual. El retorno a la incertidumbre da lugar a lo indeterminado y a la imprevisibilidad de ciertas amenazas que no pueden ser controladas, poniendo en evidencia la falacia de control manifiesta por el positivismo ciego.
Estas ideas plantean un debate necesario para repensar e incluso reinventar la forma de concebir la vida en sociedad en la civilización industrial convulsionada y la reciente sociedad red. Ahora, parece ser una certeza que a mayor cantidad de opciones, de variables y de posibles amenazas hay una mayor cantidad de riesgo. Beck establece que el transcurso de una era dominada por la industria a una era donde imperan los riesgos ha sido silencioso y se ha establecido sin mayores obstáculos, de tal forma que “[…] el tránsito de la época industrial a la del riesgo se realiza anónima e imperceptiblemente en el curso de la modernización autónoma, conforme al modelo de los efectos colaterales latentes” (Beck, 1997b, p. 202).
Para Luhmann, el riesgo en la sociedad moderna es el punto de inflexión entre lo normal y lo divergente, representa la posibilidad de que las decisiones y el análisis de los posibles efectos determinen las consecuencias finales (Luhmann, 2006, p. 39).
Los principios de diferenciación que posibilitan la estabilización y el desarrollo de la sociedad se han convertido, de forma paralela, en obstáculo para el tratamiento de los problemas globales ya mencionados como la contaminación ambiental, los accidentes de transporte terrestre y aéreo, las guerras nucleares, el narcotráfico, las pandemias, etc. Aunque estas problemáticas asociadas al riesgo generan incomodidad y malestar en la sociedad, cada vez se han incorporado e invisibilizado más:
en torno a ellos se ha incomunicado y paralizado, a pesar de que ellos se van incrementando, guiados por lógicas parciales propias de la diferenciación y autonomización de los sistemas. En esta situación, la inoperancia de las lógicas subsistémicas parciales para proveer la necesaria información para la toma de decisiones en torno a estos problemas agudiza el riesgo asociado a ellos (Paulus, 2004, p. 2).
La propuesta que se desprende de la sociedad del riesgo busca potenciar el carácter multidimensional de los riesgos y amenazas, que busquen una articulación en red como respuesta a las insuficientes aproximaciones parciales que han detenido la intervención de estas problemáticas a una cuestión meramente probabilística. En este sentido, Beck comienza a introducir la necesidad de una autorreflexión que no se detenga exclusivamente en los datos duros, sino que posibilite la deliberación y sensibilización a través de un análisis social, ético y político que permita evaluar nuevas posibilidades de intervención, atención y mitigación de los riesgos de la posmodernidad.
La globalización ha jugado un factor clave puesto que ya los riesgos no se agotan en lo local, en lo regional y en lo nacional. Los medios de comunicación han acortado las distancias de tiempo y espacio (Giddens, 1997), lo que ha posibilitado la visibilidad de un entorno global donde se tienen en cuenta los sucesos y acontecimientos que se suscitan en diferentes espacios y territorios de todos los países. En consecuencia, se ha analizado que hay riesgos que sobrepasan las fronteras de los estados-nación, comprendiéndose como riesgos globales que suponen una amenaza a la humanidad en general.
Al aumentar los riesgos aumentan los responsables encargados de la protección y garantía de la seguridad. Los estados dejan de ser los únicos implicados en prevenir y responder ante riesgos y amenazas, permitiendo la interacción y protagonismo de otros actores públicos y privados. ¿Quiénes son los nuevos responsables? ¿Quién se encarga de hacer frente a los nuevos riesgos? ¿Los riesgos responden a la conveniencia de la geopolítica y del mercado?
La modernidad reflexiva6 busca alejarse del sistema esquemático, científico y radical de la modernidad clásica7. En respuesta, evidencia una mirada más abierta, autoconsciente, propia y contextual; un proceso contraproducente donde las consecuencias y peligros fundamentados en la sociedad industrial son denunciados, cuestionados y transformados. Esta sociedad ofrece un mundo más abierto y contingente de lo que habrían sugerido los teóricos sociales modernos, con su visión clásica de la sociedad. No obstante, el modelo no cambia y los riesgos siguen vigentes y alimentándose de la sociedad industrial capitalista.
Luhmann propone la sociedad moderna en la que el concepto del riesgo permee lo que se concibe como desorden, catástrofe, caos o accidente. De esta manera, plantea que el futuro depende de las decisiones que se adopten frente a los fenómenos que son posibles y que sin analizarse pueden resultar catastróficos. De ahí que sea importante analizar las causas desencadenantes e identificarlas.
Sin embargo, más que el cálculo racional de los riesgos (propio de las ciencias económicas) lo que interesa es comprender el actuar de las personas. En estos términos, lo importante es cómo la sociedad reacciona ante su normalidad y qué acciones emprende frente al desastre. Por lo tanto, es relevante entender el concepto mismo del riesgo y el por qué es importante dentro de las relaciones sociales actuales (Luhmann, 2006, pp. 40-42). Tenemos entonces que el tránsito de una sociedad del riesgo residual (que no se preocupa o genera incertidumbre de forma trascendental) a una sociedad del riesgo, que entiende su propia condición, está mediada por un proceso reflexivo de autoconfrontación en diferentes áreas, más allá de los estándares institucionalizados.
Dentro de los principales elementos de autoconfrontación y reflexividad que se señalan como coyunturales para el cambio de la sociedad industrial a la sociedad del riesgo hay tres efectos negativos de la modernidad, que son señalados por Cohen y Méndez (2000) y que dan entrada a la teoría del riesgo. En primer lugar, la finitud de los recursos naturales que señala la relación entre naturaleza y cultura. En segundo lugar, la preocupación por la seguridad desde áreas diferentes a las gubernamentales, tales como académicos y profesionales de diferentes ramas del conocimiento, actores y movimientos sociales, comunidades fragmentadas, etc. Y, finalmente, hay un desencanto por los valores que estructuraron la modernidad y una descomposición de los referentes morales, culturales e intelectuales que mantienen cierto nivel de cohesión en las comunidades. Estos serán abordados brevemente a continuación.
Sobre el primer punto podemos decir que la vieja idea de progreso mediada por la explotación de recursos y la atracción de inversores extranjeros quizás pudo incentivar a cierta fomentación del empleo, pero también estimuló la contaminación, el deterioro del medio ambiente, la precariedad de la salud, la educación y la cultura, y la disminución de la calidad de vida integral de las personas. Partimos de que las sociedades modernas desarrollan un típico modelo industrial y tecnológico que conduce a una serie de cursos de acción, de efectos que provocan riesgo, contingencia y peligro no sólo para las existencias colectivas sino también para los individuos. La expansión de opciones ha traído consigo una expansión de los riesgos (ambas expansiones indisociables), pues por un lado se dan nuevos movimientos y fenómenos sociales (entre los que se destaca la lucha por los derechos de la mujer, las iniciativas ciudadanas frente a las centrales nucleares, los conflictos religiosos, las luchas religiosas, o el cuidado ambiental, etcétera) y por el otro, la ciencia se enfrenta a una duda metódica con relación a sus fundamentos y aplicaciones que generan efectos sociales no deseados entre posibilidades y riesgos.
Así lo deja entrever Beck, afirmando que “[…] el tránsito de la época industrial a la del riesgo se realiza anónima e imperceptiblemente en el curso de la modernización autónoma, conforme al modelo de efectos colaterales latentes” (Beck, 1997b, p. 202). Por lo tanto, las sociedades modernas no adoptan un modelo del riesgo, sino que el propio desarrollo industrial conduce a la opción no elegida, de ser una sociedad sumida en nuevos riesgos y amenazas. Es decir, la sociedad del riesgo ha sido un producto mismo de la contingencia.
No es el fracaso, sino el éxito, lo que ha desmonopolizado a la ciencia. Incluso, se podría decir que cuanto más exitosas han sido las ciencias en este siglo, tanto más han reflexionado sobre sus propios límites de certeza, más se han acercado al desencanto. La ciencia ha demostrado que sus productos no siempre traen consecuencias positivas para la humanidad. Los métodos científicos pueden utilizarse tanto para prevenir como para amenazar, de la misma forma que sus intervenciones e impactos sobre la naturaleza han creado nuevas problemáticas que no están al alcance de ser solucionadas.
Riesgo y fiabilidad están interconectados, dado que el objetivo de la fiabilidad (ligada a la confianza) “será el de tender a reducir o minimizar los peligros a los que están sujetos ciertas actividades. En todos los escenarios de fiabilidad el riesgo aceptable cae dentro de la categoría del conocimiento inductivo débil y en tal sentido, prácticamente siempre, se produce el equilibrio entre fiabilidad y cálculo de riesgo” (Giddens, 1997, p. 44). Es por esta razón que, en los casos de conflictos de riesgo, quienes tienen el poder ya no pueden confiar con certeza en sus especialistas, en los expertos científicos, dado que la contingencia impide tener respuestas y verdades absolutas. La fórmula mágica para resolver problemas ya no está en la ciencia, y eso genera su desencanto. Entre los mismos expertos hay diferencias, contradicciones y posiciones opuestas. Se ha llegado al fin de las verdades absolutas, e incluso nos hemos adentrado a un universo de lo relativo.