Vorwort

Es gab eine Zeit, als man beinahe keine nationalen oder internationalen Medien konsultieren konnte, ohne nicht Hohn und indirektem Spott vorab im Ausland gegenüber der schweizerischen «Haltung» zu begegnen: Schlagwörter wie «schwarze Liste», die es ernst gemeint offenbar gar nicht gibt. So etwa amüsierte sich der ehemalige deutsche Finanzminister Peer Steinbrück darüber, dass sich der schweizerische Bundesrat «von einer angeblichen schwarzen Liste hat schrecken lassen». Es scheint diese Entwicklung wie ein Fluch der bösen Tat, die allerdings offensichtlich in der jahrzehntelangen Phase eines sehr beschaulichen, mehr oder weniger wohlstandsgeprägten Lebens zu suchen ist. So ist die offizielle Schweiz naiverweise mit ihrem Wohlverhaltenskomplex in eine Falle geraten, aus der sie sich mit aller Kraft wiederum befreien muss. Überall kann man «schwarze Listen» aufstellen. Vorliegend dienten diese Drohungen vor allem zur wirtschaftlichen Ausmarchungen, dem Streit um Marktanteile, Marktvorteile; also gewissermassen als Kampfwaffe in einem Wirtschaftskrieg. Es war dies m.a.W. der Versuch, das durch Diffamierung entstandene schlechte Gewissen der Schweizer zu mobilisieren, um endlich einmal über die bedeutende Wirtschaftsmetropole Schweiz zu triumphieren. All diese Überlegungen blenden allerdings wichtige staatspolitische wie staatsrechtliche Grundsätze aus: In einer Völkergemeinschaft hat jede Nation die interne Ordnung des anderen Staates zu respektieren. Die Schweiz stand – anders als andere Völker – stets auf dem Boden einer möglichst weitgehenden Garantie der Freiheitsrechte, darunter vor allem des Anspruchs auf den kompromisslosen Schutz der Privatsphäre; dazu gehört ebenfalls das Primat unserer nationalen Anliegen. Es ist deshalb an der Zeit, dass die zuständigen Staatsorgane sich auf die Notwendigkeit einer selbstbewussten Verteidigung dieser Rechte besinnen, um die Schweiz vor den Eingriffen von Drittstaaten und auch der Europäischen Union zu schützen. Die von diesen angewandten Mittel wie etwa die ausgesprochene oder unausgesprochene Androhung ernstlicher Nachteile sind völkerrechtlich nicht nur verpönt, sondern überschreiten jenes Mass, das staatsintern überall als kriminelle Tat gilt. Auf eine «schwarze Liste» gehören folglich Länder, die sich selbst nicht an die von anderen Ländern geforderten Leitlinien halten, um damit Vorteile zu gewinnen.

In letzter Zeit häufen sich Stimmen, die ganz grundsätzlich, aber auch aus konkretem Anlass, ihrer Sorge über die sukzessive Verdrängung unserer rechtsstaatlichen Prinzipien aus dem vorab politischen Alltag Ausdruck verleihen. Der Ruf nach Anerkennung von unserer Bundesverfassung angeblich übergeordneten EU- und völkerrechtlichen Normen ertönt immer häufiger und kritikloser. Mehr und mehr versuchen u.a. auch die Vertreter unseres Staates, fremdem Recht einen Vorrang einzuräumen und es im Bewusstsein der Bevölkerung zu etablieren. Dieser im Endeffekt bewirkten Aushebelung der Selbstbestimmung der Bürger unseres Landes muss Einhalt geboten und der Stellenwert unserer Rechte und Pflichten nach aussen mit aller Entschiedenheit verteidigt werden. Meine Beschäftigung mit der Demontage der Rechtsstaatlichkeit führt auf einen erneuten Angriff auf unsere Souveränität im Zusammenhang mit der in der gesetzlichen Konkretisierung der Bundesverfassungsnorm bezüglich der «Steuerung der Zuwanderung» – m.a.W. der sog. «Masseneinwanderung» – zurück. Eine wahre Flut von Publikationen und medienwirksamen Veranstaltungen sowie politisch kontroversen Auseinandersetzungen beherrschte monatelang die Meinungsbildung der verantwortlichen Organe von Legislative, Exekutive und ganz generell die an einer staatstragenden Politik interessierten Kreise. Nicht verständlich ist die gebetsmühlenartige Wiederholung der Annahme, wonach die Bundesverfassungsnorm Art. 121a BV inhaltlich gegen das Freizügigkeitsabkommen verstosse und jede Konfliktlösung zwangsläufig die bilateralen Verträge gefährden könnte. Gegen den Willen der Europäischen Union lasse sich deshalb diese Norm nicht voll anwenden. Eine solche Annahme ist hingegen völlig unzutreffend, denn im Grunde genommen stehen zwei nicht gleichwertige Regelungen einander gegenüber: Die Bundesverfassungsnorm – also eine normative Anordnung – konkurrenziert das Freizügigkeitsabkommen mit der Europäischen Union, also eine rein zwischenstaatliche vertraglichen Abmachung. Dazu kommt, dass es einen international anerkannten und in Art. 62 Abs. 1 des «Wiener Übereinkommens» für alle Unterzeichnerstaaten verbindlichen Grundsatz gibt, wonach eine «grundlegende Änderung der beim Vertragsabschluss gegebenen Umstände … nicht als Grund für die Beendigung des Vertrags oder den Rücktritt von ihm geltend gemacht werden» kann. Das aber bedeutet unwiderlegbar, dass auch die Verantwortlichen der Europäischen Union nichts einseitig anordnen dürfen. Vielmehr müssen sie mit der Schweiz auf Augenhöhe eine beidseitig passende Lösung aushandeln. Diese Kernaussage vorliegenden Beitrags ist bewusst in den grösseren Zusammenhang der Rechtsstaatlichkeit mit anderweitigen Anwendungsfällen eingebettet, weil nur auf solche Weise die schleichende Gefährdung unserer Souveränität erkennbar wird. Die Tatsache, dass sich der internationale Konflikt als rein vertragliches Problem offenbart, das sich zwischen zwei Parteien (Schweiz/EU) abspielt und sich somit ohne grossen Zeitaufwand anhand der weltweit anerkannten Gerichtspraxis lösen liesse, wird von den Betroffenen in unverständlicher Weise durch Souverän, Doktrin, Praxis und Politik übersehen. Einzig ein Leserbriefautor[1] hat sich bisher in gleicher Richtung vernehmen lassen. Wörtlich: «Unser Verhältnis zur EU ist von Masochismus und Ängstlichkeit oder eben doch von der geheimen Agenda eines schleichenden EU-Beitritts geleitet. Im Vertragsrecht, auch im Völkerrecht, gilt der Grundsatz rebus sic stantibus. Er bedeutet, dass Verträge anfechtbar werden, wenn sie unter Verhältnissen geschlossen wurden, von denen man nach Treu und Glauben ausgehen durfte, und diese Verhältnisse nun in krasser Weise nicht mehr gegeben sind. Dies ist noch mehr der Fall, wenn die geänderten Verhältnisse Folge schwerer Vertragsverletzungen der einen Partei sind. Unsere Masseneinwanderung ist u.a. Folge der Euro-Krise und der Verletzung des Dublin-Abkommens durch Italien. Die Euro-Krise ist durch flagrante Verletzung der Verschuldungsregeln nach Maastrichter Vertrag sowie der No-bail-out-Regel verursacht. Frankenaufwertung und schlechte Renditen auf der Anlage von Pensionskassengeldern sind die Folge. – Unser Parlament hätte die Masseneinwanderungsinitiative sehr wohl ohne grosses Risiko griffig umsetzen können, unter Berufung auf rebus sic stantibus und mit dem Hinweis, eine Rückkehr zur vollen Personenfreizügigkeit könne wieder ins Auge gefasst werden, sobald die EU ihre eigenen Regeln und Vertragspflichten einhält.»

Vorliegende Arbeit muss – dies sei zusammenfassend betont – grundsätzlich als Aufruf zur vermehrten Selbstachtung gelten, gepaart allerdings mit gewissen Rücksichten auf die anderen Länder und insbesondere auf die Bedürfnisse und Anliegen der Europäischen Union. Dies sollte aber nicht – wie einige dies anstreben – in eine politisch motivierte Unterwerfung ausmünden. Die Angst vor wirtschaftlichen und anderweitigen Nachteilen darf uns nicht davon abhalten, unsere eigenen Rechte zu wahren und unsere Souveränität zu verteidigen. Letzteres wird uns jene Achtung verschaffen, die wir dazu benötigen. Drohgebärden dürfen nicht allzu ernst genommen werden. Sie stellen oft nur Kampfmittel im Interesse der Machterweiterung dar und führen zu einer Entwicklung, die, wie wir wissen, zur Unterwerfung führt.

Im Fokus vorliegender Analyse steht die Vorrangproblematik zwischen Verfassungsrecht und EU-Vertragsrecht und dies unter besonderer Berücksichtigung der Umsetzung der neuen Verfassungsbestimmung Art. 121a BV über die Steuerung der Zuwanderung. Es geht hier aber nicht um eine ideologische Debatte über ein Pro oder Contra «Masseneinwanderung», sondern um die damit infolge Aufnahme in die Bundesverfassung mit Art. 121a BV geschaffenen Grundsatzprobleme. Folglich steht die Problemanalyse des Konflikts zwischen den internationalvertraglichen Verpflichtungen und unserer staatsrechtlichen Ordnung zur Debatte. Die zutreffende Rechtsanwendung ist – obwohl kaum je angesprochen – an sich klar und unmissverständlich. Gerade deshalb scheint es mir unabdingbar, aufzuzeigen, dass die Ausblendung des richtigen Weges im Sinne einer «Verhinderungspolitik» ein Phänomen offenbart, das u.a. auch unter soziologischen wie psychologischen Gesichtspunkten durchleuchtet werden muss, und dies insbesondere anhand der Aspekte, die sich aus den politischen, medialen und anderweitigen Kontroversen aufdrängen. Der schleichende Prozess der Aushebelung des Rechts kann nur durch eine eingehende Analyse des Meinungsbildungsprozesses erfolgen. Dazu gehört u.a. auch die Auseinandersetzung mit den Voten, der Debatte vorab im Bereich der politischen und anderweitig am Rechtsetzungsvorgang beteiligten Organe. Letztlich soll ein Ausweg aus der Sackgasse aufgezeigt werden, der es uns erlaubt, eine Lösung ohne Verfassungsbruch und Aufgabe der Souveränität zu finden[2].

Eine wissenschaftliche Auseinandersetzung zum Problem der Steuerung der Zuwanderung gemäss Art. 121a BV hat sich schwerpunktmässig mit der Analyse der rechtlichen Lösungsmöglichkeiten in der bestehenden Konfliktsituation zu befassen. Ausgangspunkt ist dabei die Interpretation der auf einem Volksentscheid beruhenden verfassungsrechtlichen Bestimmung. Das bedeutet ebenfalls eine kritische Auseinandersetzung mit den vielfältigen, in Medien, Politik wie Doktrin und Praxis zirkulierenden Deutungsvarianten. Mein besonderer Dank gebührt Frau Dr. oec. publ. Lydia Saxer sowie Frau Prof. Edit Seidl, Mediatorin IRP-HSG, für die kritische Durchsicht des Manuskripts. Zu danken habe ich sodann auch Frau Eva Gerosa für die stets kompetente Bewältigung der erforderlichen Schreibarbeiten.

Zürich, im Mai 2018

Hans Giger

ERSTES KAPITEL: VORBEMERKUNGEN

I. Konzeptionelle Scheinlösungen als Spagat zwischen Normtreue und Opportunität

In Europa, ja weltweit sieht man sich mit einem eigentlichen Wirtschafts- und Informationskrieg konfrontiert, der im Wesentlichen von den Vereinigten Staaten von Amerika, Russland, China und der Europäischen Union ausgeht. Als wohl wirksamstes Mittel im Einsatz gilt die Information: Information sei – so bereits Thomas Jefferson, der dritte Präsident der Vereinigten Staaten von Amerika – die Währung der Demokratie. Die zunehmende Entfremdung vom Ideal der Demokratie zeigt sich etwa im seinerzeitigen Angriff auf die Institutionen durch den Wikileaks-Aktivisten Julian Assange. Die Presse sprach in diesem Zusammenhang bereits vom «ersten Internetweltkrieg der Daten-Piraten», obwohl nicht geleugnet werden kann, dass u.U. damit auch positive Nebeneffekte geschaffen wurden.

Bei all den Problemen im Austausch innerhalb und ausserhalb der Völkergemeinschaft wird die Messlatte oft nur auf eine Grösse ausgerichtet; nämlich die Opportunität, die auf die Frage antwortet, ob der zu fällende Entscheid der eigenen Politik, den eigenen Bedürfnissen oder aber nur der vorherrschenden Befindlichkeit entspricht. Allzu oft lassen die Entscheidungsträger dabei die nationalen Notwendigkeiten, die eigene Gesetzgebung und das eigenstaatliche Moralempfinden ausser Betracht. Der Ruf nach übergeordnetem EU- und Völkerrecht ertönt häufiger und kritikloser und dient oft nur der Durchsetzung der eigenen politischen Einstellung und dies, ohne nach deren rechtsstaatlicher Bedeutung auf Grund objektiver Auslegung zu fragen. Die Gefährdung wirtschaftlicher Interessen dient dabei häufig als Rechtfertigungsgrund für die Missachtung der grundlegenden Prinzipien unserer direkten Demokratie. Die Variabilität der Deutungsmöglichkeiten lässt unterschiedliche Antworten zu. Indessen – und dies ist das Entscheidende – unterlässt man jede Differenzierung, und die traditionsgemäss als unantastbar geltenden, unser nationales Recht bestimmenden Grundprinzipien geraten in Vergessenheit, obwohl sie bei Kollision mit fremdem Recht absoluten Vorrang geniessen.

Es ist mir ein dringendes Anliegen, das Primat der Prinzipientreue in Erinnerung zu rufen, um klar zu machen, dass EU- wie Völkerrecht dort ihren Vorrang verlieren, wo sie etwa in rechtsstaatliche Prinzipien eines Nicht-EU-Landes eingreifen. Es geht folglich in den vorliegenden Zeilen nicht um eine parteipolitische Einstellung, sondern um die Rückführung der Entscheide auf der Basis der demokratisch verankerten Grundprinzipien, die auch vom Ausland zu respektieren sind. Die Sorge um die Erhaltung des Kerngehalts unserer Grundrechte steht stets im Vordergrund[3].

II. Gedanken zum jüngsten Sündenfall in der Gesetzgebungspolitik

A. Grundsatzanalyse

Alle Institutionen, gleich welcher Provenienz und welcher formaler wie materieller Ausrichtung, privater oder staatlicher Herkunft, unterliegen funktionell wie auch inhaltlich dem Wandel im Zeitablauf. Schon früh haben Menschen die Vorteile wie auch die Nachteile von Stagnation und Fortschritt erkannt. Um nun den steten Fluss der Erneuerung bzw. der negativen Folgen unter Kontrolle zu halten, haben die Menschen mehr oder weniger änderbare Grundsätze geschaffen, die das menschliche Zusammenleben in geordneten Bahnen halten sollen. Die einzelnen Regeln bewegen sich in beinah allen zivilisierten Ländern im Rahmen der vorab nationalen Einheit, getragen von einer traditionell gewachsenen Mentalität, der Ideologie eines jeden Landes: So regelt das Recht bekanntlich das menschliche Zusammenleben[4] nach den Wertvorstellungen, auf welche Weise sich das Zusammenleben am sinnreichsten ordnen lässt. Im Vordergrund steht hierzulande die Privatautonomie[5] mit ihren ausgeprägten Merkmalen wie Vertragsfreiheit und deren Ausgestaltung: Vertragsentstehungsphase, Abschlussfreiheit, Wahlfreiheit[6], Inhaltsgestaltungsfreiheit, Vertragsaufhebungsfreiheit sowie die Typenfreiheit[7]. Gestützt auf unsere frei gewählte Ordnung erfolgt indessen über die Institution «zwingendes Recht» mitunter aber ebenfalls eine allfällige korrektive Intervention. In vorliegendem Zusammenhang interessieren vor allem die Vertragstreue[8] und deren Verhältnis zu einem in der zeitlichen Entwicklungsgeschichte erkennbaren Regulativ – der clausula rebus sic statibus[9]. Letztgenannte bedeutet inhaltlich eine Beschränkung der Vertragstreue. Die Entscheidung über ihre Zulässigkeit und Begrenzung führt zu wechselnden Neuorientierungen über deren Gültigkeit bzw. Ungültigkeit. Zur Zeit darf bzw. muss man aber davon ausgehen, dass die Rechtsgültigkeit der clausula rebus sic stantibus[10] Gültigkeit beanspruchen kann; dies allerdings nur auf Grund bestimmter Voraussetzungen: Jeder Vertrag untersteht der Prämisse gleichbleibender Verhältnisse. Im Falle des Eintritts schwerwiegender Veränderungen der seinerzeit bei Vertragsschluss vorhandenen Umstände[11] würde ein Festhalten am status quo einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben[12] bewirken. Die Konsequenz besteht im Anspruch des Betroffenen, eine Anpassung an die veränderten Umstände zu verlangen. Einen konsequenzlosen Abbruch darf die Gegenpartei nur im Einverständnis mit dem Betroffenen fordern. Dem Letztgenannten allein steht das Wahlrecht zwischen Aufrechterhaltung des Vertrags mit entsprechenden Anpassungen oder aber dem konsequenzlosen Rücktritt vom Vertrag zu. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Grundsatz von Treu und Glauben und aus vielen nationalen wie internationalen gesetzlichen Anordnungen. So hat sich etwa auch das Wiener Übereinkommen dieser Ansicht angeschlossen und in Art. 62 VRK[13] unter dem Marginaltitel «Grundlegende Änderung der Umstände» ausdrücklich statuiert, dass über das Verhandlungsdiktum keine Zweifel mehr bestehen können. Indessen muss man einräumen, dass die Ausdrucksweise in den übrigen Absätzen der gleichen Norm etwas irreführend sein kann. Bei aufmerksamer Lektüre wird jedoch deutlich, dass es sich nachfolgend um spezifische Varianten zu Art. 62 Abs. 1 VRK, handelt: Die Formulierungen im Anschluss an den klar definierten Grundsatz in Absatz 2 mit diversen Absätzen, Ziffern und Litera sind – wie bereits angedeutet – nur bei flüchtiger Betrachtung etwas interpretationsbedürftig.

B. Analyse der normativen Anordnungen im Wiener Übereinkommen

1. Art. 62 Abs. 1 VRK enthält als Grundsatz die Formulierung: «Eine grundlegende Änderung der beim Vertragsabschluss gegebenen Umstände, die von den Vertragsparteien nicht vorausgesehen wurden, kann nicht als Grund für die Beendigung des Vertrags … geltend gemacht werden» (Hervorhebungen durch Verf.). Damit ist unzweideutig ausgedrückt, dass Veränderungen in den von den Parteien unabhängig eingetretenen Umständen – also nicht etwa Vertragsverletzungen – nicht zur Vertragsauflösung berechtigen. Dieses grundsätzliche Recht zur Anpassungsforderung gilt aber ausschliesslich nur für den Betroffenen. Ihm selbst – aber nicht der Gegenpartei – steht die Möglichkeit eines Rücktritts zu.

2. Ausnahmen von dieser grundsätzlichen Regel enthalten die unter der gleichen Ziffer angeführten Vertragskonstellationen, nach denen die Existenz der eingetretenen Umstände von Anfang an als wesentliche Grundlage der Vereinbarung angeführt war (lit. a). Ein gleiches Recht zur Auflösung steht dem Betroffenen gemäss lit. b zu, wenn die Änderung der Umstände das «noch zu erfüllende Pflichtenprogramm des Betroffenen» tiefgreifend umgestalten würde.

3. Art. 62 Abs. 2 VRK ist in der gesetzlichen Formulierung von Art. 62 Abs. 1 VRK nicht mit der «echten» clausula rebus sic stantibus zu identifizieren. Vielmehr ist damit eine vertragsauflösende Variante geschaffen, die in diesem Zusammenhang festlegt, dass eine «Änderung der Umstände» dann nicht als Grund für die Beendigung des Vertrages geltend gemacht werden kann, wenn eine Vereinbarung inhaltlich eine Grenze festlegt oder die grundlegende Änderung der Umstände durch eine Vertragsverletzung des sich auf die clausula berufenden Vertragspartners selbst herbeigeführt wurde. Die analoge Konsequenz gilt danach ebenfalls, wenn die Veränderung der Umstände durch die klagende Partei selbst infolge Verletzung bestehender internationaler Verpflichtungen erfolgte.

4. Art. 62 Abs. 3 VRK begründet für die sich auf eine grundlegende Änderung der Umstände berufende Partei die Möglichkeit – also durch «Kann-Vorschrift» – anstelle der Anpassung (Abs. 1), die «Beendigung des Vertrags oder den Rücktritt» und bei Vorliegen gewisser Voraussetzungen (lit. a und b), eine «Suspendierung des Vertrags» zu verlangen[14].