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Primera edición en inglés, 2014
Primera edición en español, 2016
Primera edición electrónica, 2016

Diseño de portada: Paola Álvarez Baldit
Fotografía de Ana Victoria Jiménez
Biblioteca Francisco Xavier Clavijero,
Archivo Ana Victoria Jiménez
Universidad Iberoamericana, Ciudad de México

Título original: Abortion Law in Transnational Perspective: Cases and Controversies,
de Rebecca J. Cook, Joanna N. Erdman y Bernard M. Dickens (eds.)
D. R. © 2014, University of Pennsylvania Press
Obra publicada por acuerdo con University of Pennsylvania Press, Filadelfia, Pensilvania

El artículo “La constitucionalización del aborto”, de Reva B. Siegel, fue publicado originalmente
como “The Constitutionalization of Abortion” en The Oxford Handbook of Comparative
Constitutional Law, editado por Rosenfeld, Michel y András Sajó,
Oxford University Press, Oxford, 2012, pp. 1057-1078.
Esta traducción se publica con permiso de Oxford University Press

D. R. © 2016, Centro de Investigación y Docencia Económicas, A. C.
Carretera México-Toluca 3655; 01210 Ciudad de México
www.cide.edu

D. R. © 2016, Fondo de Cultura Económica
Carretera Picacho-Ajusco, 227; 14738 Ciudad de México

www.fondodeculturaeconomica.com

Comentarios: editorial@fondodeculturaeconomica.com
Tel. (55) 5227-4672

Se prohíbe la reproducción total o parcial de esta obra, sea cual fuere el medio. Todos los contenidos que se incluyen tales como características tipográficas y de diagramación, textos, gráficos, logotipos, iconos, imágenes, etc. son propiedad exclusiva del Fondo de Cultura Económica y están protegidos por las leyes mexicana e internacionales del copyright o derecho de autor.

ISBN 978-607-16-4161-8 (ePub)
ISBN 978-607-16-4128-1 (impreso)

Hecho en México • Made in Mexico

SUMARIO

Agradecimientos

Prólogo a la edición en español, VÍCTOR ABRAMOVICH

Introducción

Primera parte
VALORES CONSTITUCIONALES Y REGÍMENES NORMATIVOS

I. La constitucionalización del aborto, REVA B. SIEGEL

II. El aborto en Portugal. Nuevas tendencias en el constitucionalismo europeo, RUTH RUBIO MARÍN

III. Los derechos de las mujeres en las sentencias sobre aborto del Tribunal Constitucional de Eslovaquia, ADRIANA LAMAČKOVÁ

IV. El principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de las normas sobre el aborto, VERÓNICA UNDURRAGA

V. Un enfoque funcionalista al derecho comparado del aborto, RACHEL REBOUCHÉ

Segunda parte
JUSTICIA PROCESAL Y ACCESO LIBERALIZADO

VI. El giro procesal. El aborto en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, JOANNA N. ERDMAN

VII. La lucha contra las normas informales que regulaban el aborto en Argentina, PAOLA BERGALLO

VIII. El papel de la transparencia en la reforma de leyes y prácticas del aborto en África, CHARLES G. NGWENA

Tercera parte
INTERPRETACIÓN Y REIVINDICACIÓN DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES

IX. El marco de referencia médico y el aborto medicamentoso temprano en el Reino Unido. ¿Cómo puede un Estado ejercer control sobre la ingesta de una píldora?, SALLY SHELDON

X. El derecho a la conciencia, BERNARD M. DICKENS

XI. El sexo, las mujeres y el inicio de la vida humana en el constitucionalismo católico, JULIETA LEMAITRE RIPOLL

XII. El aborto en el debate público brasileño. Estrategias jurídicas para el embarazo anencefálico, LUÍS ROBERTO BARROSO

XIII. Nepal: hacia una igualdad transformativa. El fallo Lakshmi Dhikta, MELISSA UPRETI

Cuarta parte
NARRATIVAS Y SIGNIFICADO SOCIAL

XIV. El tratamiento de las narrativas del sufrimiento inocente en el litigio transnacional del aborto, LISA M. KELLY

XV. Narrativas sobre la personalidad jurídica prenatal en la regulación del aborto, ALEJANDRO MADRAZO

XVI. Significados estigmatizados del derecho penal sobre el aborto, REBECCA J. COOK

Casos / Jurisprudencia

Legislación, tratados y otros instrumentos relevantes

Acerca de los colaboradores

Índice analítico

AGRADECIMIENTOS

Los editores de este volumen agradecemos profundamente a quienes nos han apoyado en este recorrido que culmina con la publicación y la traducción al español de este libro. La planificación y ejecución del proyecto, incluido un taller con los autores en la Facultad de Derecho de la Universidad de Toronto, en mayo de 2012, no podría haberse realizado sin el financiamiento de la Fundación Ford. Resaltamos en particular el apoyo de Lourdes Rivera, oficial de proyectos de la fundación, que a lo largo de este camino nos apoyó e impulsó a ampliar nuestra visión, y por lo cual le agradecemos eternamente. En este momento le damos nuevamente las gracias por alentarnos y por su valiosísimo apoyo en la edición en español del libro.

Tuvimos el honor de contar con las valiosas colaboraciones, mediante charlas, sugerencias e ideas, de una serie de colegas cuyas perspectivas iluminadoras influyeron decisivamente en el diseño del libro: Luisa Cabal, Markus Dubber, Tatjana Hoernle, Isabel Jaramillo, Lisa Kelly, Karen Knop, Fernanda Nicola, Reva Siegel y Catherine Valcke. Agradecemos a Reva Siegel y a Ruth Rubio Marín por la inspiración que nos brindaron en un taller de perspectivas comparadas y transnacionales sobre derechos reproductivos que organizaron en 2010. De igual manera agradecemos la tarde de estimulante conversación sobre el concepto de esta obra con Sonia Lawrence y participantes del Osgoode Institute for Feminist Legal Studies Series. Nuestro agradecimiento también a Oxford University Press por la autorización para traducir el capítulo de Reva Siegel, “The Constitutionalization of Abortion” [La constitucionalización del aborto], para esta edición; a Peter Agree, jefe de redacción de University of Pennsylvania Press, y a Bert Lockwood, editor de la serie Pennsylvania Studies in Human Rights de esa editorial, por su orientación a lo largo del proyecto.

Un profundo agradecimiento a Linda Hutjens, coordinadora del Programa Internacional de Derecho en Salud Sexual y Reproductiva, de la Universidad de Toronto, por su constante apoyo a lo largo del proyecto, desde la redacción del perfil de éste hasta la entrega de la versión final. Este proyecto no se hubiera logrado sin su meticulosa atención en todo momento. También agradecemos a Susan Barker, de la Biblioteca de Derecho Bora Laskin de la Facultad de Derecho, de la Universidad de Toronto, por su apoyo en materia de bibliografía. Nuestro sincero agradecimiento a los asistentes de investigación, Y. Y. Brandon Chen, Aleks Dughman-Manzur, Jenny Leon, Andy Sprung y Ken Vimalesan, que apoyaron en un sinnúmero de maneras, entre ellas en la investigación, la corroboración de fuentes, la corrección de textos preliminares y la elaboración de citas bibliográficas.

En cuanto a la traducción al español, agradecemos encarecidamente al equipo de traducción, compuesto por Aleks Dughman-Manzur (caps. I, III, IV, VI, VIII, XI), Laura E. Asturias (cap. II), Laura Arango Blanco (cap. V), Agustina Ramón Michel (caps. VI, XIV), Daniela Schnidrig y Paola Bergallo (cap. VII), Olimpia Boido (caps. IX, XII, XVI), Carmen Maestro Arcos (cap. X), Lila del Cerro (cap. XIII), Claudia Verónica Torres Patiño y Estefanía Vela Barba (cap. XV). A su vez, agradecemos el trabajo de revisión jurídica y corrección de Mercedes Cavallo (introducción, caps. IX, X, XII, XVI), María José Rivas Vera (cap.II), Eleana Rodríguez (caps. I, V, IX, X, XIII), Diego García Ricci (cap. V), Mario García (caps. I, VIII) y Aleks Dughman-Manzur (caps. XII, XIV, XVI). Valoramos también la dedicación y el meticuloso trabajo de los asistentes de investigación Diego García Ricci, María José Rivas Vera, Eleana Rodríguez T., Alejandra Otero Ruiz y Mario García, que encontraron numerosas citas en las fuentes originales en español y reformaron las referencias bibliográficas. Agradecemos sobremanera el apoyo de los autores Ruth Rubio Marín, Verónica Undurraga, Paola Bergallo, Julieta Lemaitre y Alejandro Madrazo Lajous por la traducción o la corrección de la traducción de sus capítulos. Demostramos, a su vez, nuestro aprecio a Diego García-Ricci por la compilación de los casos y la legislación, y a la directora del proyecto, Linda Hutjens, por la coordinación del valioso trabajo de este notable equipo de trabajo.

Por último, expresamos una inmensa gratitud a nuestras respectivas instituciones: Facultad de Derecho (Universidad de Toronto) y Schulich School of Law (Universidad de Dalhousie), por hacer posible este proyecto.

PRÓLOGO A LA EDICIÓN EN ESPAÑOL

VÍCTOR ABRAMOVICH

El debate social sobre el aborto en los países de América Latina giró en las últimas dos décadas en torno a los alcances de la persecución penal de la interrupción voluntaria del embarazo: ¿qué acciones se penalizan?, ¿cuáles son las causales de aborto no punible?, ¿cómo evitar que la amenaza de persecución penal lleve a tratamientos informales y riesgosos? La subsistencia de normas que criminalizan la interrupción voluntaria del embarazo obliga a dedicar esfuerzos a esta discusión aunque, como bien lo refleja la obra El aborto en el derecho transnacional, algunos avances normativos y jurisprudenciales en el ámbito global y regional parecen abrir gradualmente un camino para avanzar hacia un nuevo escenario más auspicioso, que nos permita sortear la trampa del sistema penal, para empezar a discutir políticas públicas que promuevan la autonomía y la salud sexual y reproductiva de las mujeres.

En ese sentido, entiendo que el debate jurídico puede ser un campo estratégico del activismo social, para enfrentar y cuestionar aquellas posiciones que, invocando principios legales de dudoso fundamento, pretenden clausurar o acotar severamente el debate político democrático sobre el aborto.

Un aspecto paradójico del debate jurídico sobre el tema en América Latina ha sido la apelación recurrente de los sectores conservadores a las normas del derecho internacional de los derechos humanos como fuente de un mandato categórico de penalización del aborto: la idea de que la Convención Americana de Derechos Humanos contiene una protección absoluta de la vida desde la concepción, y que ello obliga a la criminalización también absoluta de cualquier práctica interruptora del embarazo. El argumento se ha blandido como “carta de triunfo” no sólo para justificar los modelos prohibicionistas más extremos, sino también para tratar de obturar cualquier discusión parlamentaria de modelos alternativos menos represivos. Un aspecto importante de la discusión que recogen varios artículos de esta obra es que la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en especial desde el caso Artavia Murillo, ha precisado con mayor claridad y consistencia el sentido de la cláusula de protección de la vida del artículo 4 de la convención, refiriendo incluso la discusión política que rodeó la norma en la década de 1970. La cláusula reflejó un consenso a nivel del Sistema Interamericano de dejar que la cuestión del aborto fuera regulada por la legislación interna de cada Estado. De allí que la mención de la protección de la vida, “en general”, desde la concepción, apuntaba precisamente a mantener el mismo acuerdo político de neutralidad que se había dado en 1948 al consagrarse la Declaración Americana de Derechos y Deberes. No es una cuestión retórica, si nos atenemos al peso significativo que esta cláusula ha tenido como base estructurante del discurso criminalizador en todos los países de la región.

Otro aspecto interesante, que revelan varios capítulos de la obra, es la evolución de la jurisprudencia internacional en el campo de los derechos humanos, desde esa posición de neutralidad que mencionamos, hacia una postura cada vez más restrictiva sobre los diversos modelos de criminalización del aborto. Este enfoque comienza a darse a partir de una serie de decisiones a mediados de la década de 1990, bajo la influencia de la Conferencia de El Cairo de 1994 y bajo el marco jurídico de la Convención de Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) y su Comité de aplicación. El nuevo desarrollo conceptual concibe la idea de que no sólo la sanción penal, sino la amenaza de la sanción penal, ponen en riesgo derechos fundamentales de las mujeres.

El derecho a la vida, el derecho a la salud, pero también, en algunos casos, el derecho a la integridad física se analizan, por ejemplo, en aquellas situaciones donde las mujeres son obligadas a seguir adelante con el embarazo en casos de violación o de malformación del feto. En estas situaciones, el derecho internacional de los derechos humanos y los comités han establecido que lo que está en juego es la protección de la integridad física y el no sometimiento de las mujeres a un trato inhumano, degradante o a formas de tortura, y aquí el deber de los Estados es eliminar las causas que originan esa situación, adecuando la legislación en otras medidas.

Un aspecto de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo ya referido, y que está en línea con desarrollos jurisprudenciales de varias cortes americanas, como la Corte Constitucional Colombiana o la Corte Suprema de Argentina, es el desarrollo del concepto de protección incremental de la vida y el examen de ponderación y proporcionalidad entre derechos en juego. Es decir, la idea de que el Estado debe tener un fin legítimo de proteger la vida, incluso la vida prenatal, y que se trata de un interés incremental que se hace más imperioso en función del mayor desarrollo gradual de la vida intrauterina. Pero incluso si se reconoce que el Estado puede tener un interés legítimo en la protección incremental de la vida prenatal, ese interés legítimo de la protección tiene que estar armonizado y debe ser ponderado con los derechos fundamentales de las mujeres que están en juego, como la autonomía, la salud, la integridad física, la igualdad y en ocasiones la propia vida. El interés legítimo puede ir creciendo (a mayor desarrollo, mayor protección), pero hay derechos fuertes de las mujeres que deben ser atendidos, y eso es lo que va a dirimir la resolución del tema, dejando un margen de ponderación en definitiva para el legislador. Este concepto define en consecuencia un campo para la política pública, un campo para la discusión del Congreso, propiciando una prueba de balance y evitando que la contraposición de derechos de vida y autonomía se plantee como un juego de suma cero.

Los conceptos protección incremental y examen de proporcionalidad ofrecen un nuevo marco no sólo para discutir la criminalización, sino también para interpretar los sistemas de permisos o supuestos de abortos no punibles vigentes en la mayoría de los países americanos. En este sentido, dos capítulos (IV y VII) dan cuenta de cómo las jurisprudencias constitucional e internacional han definido con mayor claridad el alcance de la protección del derecho a la vida, a la salud y a la integridad física de las mujeres: la idea de protección de la salud en su aspecto integral, físico y psíquico, de la vida como comprensiva de la dignidad y la agencia, y de la integridad como exclusión de tratos inhumanos o degradantes, que no requieren acciones voluntarias directas de agentes estatales, sino que comprenden también otras prácticas más sutiles de violencia y maltrato, toleradas por las autoridades públicas. Todos estos desarrollos brindan herramientas conceptuales para discutir el alcance de los permisos o las indicaciones legales, la amplitud de los abortos terapéuticos y el impulso de protocolos o guías de actuación que permitan el acceso a las prácticas sin autorización judicial, y también proporcionan bases para cuestionar las prácticas indebidas de judicialización de abortos no punibles, como prácticas de violencia institucional y de género.

En algunos países, estos conceptos constitucionales: vida digna, salud, autonomía e integridad, brindan además una plataforma para transformar la discusión jurídica y, a partir del permiso de interrupción de embarazo que excluye la sanción penal, avanzar hacia la construcción de un derecho social prestacional (autonomía y salud sexual y reproductiva) que obligue al Estado a disponer un sistema de salud para el acceso al tratamiento en un servicio público y seguro. Se trata de una dimensión importante del debate sobre el aborto en América Latina, que es una de las regiones más desiguales del mundo.

Las profundas brechas sociales que caracterizan el escenario regional agregan una dimensión clave de la crítica a la criminalización, al relacionar la cuestión no sólo con la autonomía, sino también con la igualdad. La penalización del aborto, aun con un sistema amplio de permisos o indicaciones legales, tiene un impacto discriminatorio, pero además funciona como un catalizador de esa desigualdad y no sólo de la desigualdad de género, sino también de las desigualdades sociales y étnicas. Pensemos cómo la limitación del ejercicio del derecho de planificación familiar afecta al ejercicio de derechos civiles, políticos y sociales de los sectores más pobres, social y culturalmente excluidos. Un Estado social de derecho que asuma el deber de reparar situaciones de desigualdad estructural debe incorporar en el examen de razonabilidad de las normas y las políticas públicas su potencial impacto discriminatorio: cómo esos arreglos institucionales pueden conducir a agravar o profundizar la exclusión de ciertos sectores de la población. No se trata sólo de un planteo de justicia, sino que es una cuestión relevante del debate constitucional sobre la criminalización. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la jurisprudencia constitucional de algunos países americanos, que se insertan en el modelo del constitucionalismo social o han ampliado la visión liberal conservadora hacia una visión liberal igualitaria del orden constitucional, han desarrollado la idea de que el Estado tiene que adoptar medidas de equiparación, de protección y de reparación de sectores desaventajados, y que ello implica revisar, y en su caso invalidar y derogar, normas, prácticas y políticas que puedan tener efectos discriminatorios.

Como bien lo reflejan los estudios de este libro, el campo del debate jurídico y judicial sobre el aborto expresa estrategias cruzadas de sectores sociales, religiosos y políticos con intereses contrapuestos. En algunos casos se observan avances jurisprudenciales que pueden motivar cambios de normas y políticas, y en otros casos duras reacciones conservadoras dirigidas a obstaculizar o revertir ese tipo de cambios. De allí que la defensa legal de la autonomía y la salud sexual y reproductiva requiera en ocasiones planteos transformadores y, en otras, estrategias defensivas. Los tribunales en América Latina pueden contribuir a la definición de los derechos, pero no parecen ser el escenario en el que se termine dirimiendo la cuestión de fondo, en particular, la posibilidad de obtener un sistema de garantías de esos derechos constitucionales. En mi opinión, un objetivo básico que deberíamos propiciar sería despojar a la discusión sobre el aborto de sus históricas ataduras, para llevarla de los púlpitos y de los tribunales al campo de la política democrática.

El aborto
en el derecho transnacional

CASOS Y CONTROVERSIAS

Edición de
REBECCA J. COOK / JOANNA N. ERDMAN /
BERNARD M. DICKENS

FONDO DE CULTURA ECONÓMICA
CENTRO DE INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA ECONÓMICAS

El aborto en el derecho transnacional

CASOS Y CONTROVERSIAS

Edición deREBECCA J. COOK / JOANNA N. ERDMAN /BERNARD M. DICKENS

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El aborto
en el derecho transnacional

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REBECCA J. COOK / JOANNA N. ERDMAN /
BERNARD M. DICKENS

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