Centro de Investigación
en Filosofía y Derecho
Universidad Externado de Colombia
Rector
Juan Carlos Henao Pérez
Secretaria General
Martha Hinestrosa Rey
CUADERNOS DE CONFERENCIAS Y ARTÍCULOS
N.º 57
Serie orientada por
Yesid Reyes Alvarado
Con la colaboración de
Nathalia Bautista Pizarro
Sebastián Machado Ramírez
Natalia Silva Santaularia
Milanović, Marko
¿El Estatuto de Roma es vinculante para las personas? (Y por qué debería importarnos) / Marko Milanović; traductora Melissa Laverde Ramírez. - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. 2018.
55 páginas ; 21 cm. (Cuadernos de conferencias y artículos ; 57)
Incluye referencias bibliográficas.
ISBN: 9789587729900
1. Estatuto de Roma -- Sustancial o jurisdiccional 2. Tratados 3. Convenios de Ginebra I. Laverde Ramírez, Melissa, traductora II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie.
340.11 SCDD 15
Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.
Noviembre de 2018
ISBN 978-958-772-990-0
Título original: Is the Rome Statute Binding on Individuals? (And Why We Should Care), publicado en Journal of International Criminal Justice 9 (1), pp. 25-52.
© 2018, MARKO MILANOVIĆ
© 2018, MELISSA LAVERDE RAMÍREZ (TRAD.)
© 2018, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá
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Primera edición: noviembre de 2018
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre
Composición: Marco Robayo
Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.
Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.
Diseño epub:
Hipertexto – Netizen Digital Solutions
MARKO MILANOVIĆ*
Este artículo analiza si el Estatuto de Roma es vinculante para individuos, esto es, si las disposiciones que definen los crímenes internacionales son de naturaleza sustancial o jurisdiccional. Esta pregunta no puede ser resuelta por el texto mismo del Estatuto. La pregunta es a la vez desconcertante y fundamental, y tiene consecuencias conceptuales y prácticas significativas. Si el Estatuto es solo de naturaleza jurisdiccional, entonces la fuente de normas de carácter sustancial del derecho penal vinculantes para los individuos debe estar en otro lugar, principalmente en el derecho consuetudinario. De ser así, el Estatuto no podría ir nunca más allá del derecho consuetudinario, incluso cuando intenta hacerlo de manera cuestionable en distintas instancias, y cualquier individuo acusado ante la Corte podría apelar en cuanto a si los cargos en su contra tienen una base en el derecho consuetudinario. Si, por otro lado, el Estatuto se considera de naturaleza sustancial, entonces el Estatuto –un tratado– debe ser vinculante para individuos que nunca han consentido estar vinculados por este, ni podrían haberlo hecho. Luego este podría ir más allá del derecho consuetudinario, pero podría potencialmente contravenir el principio de nullum crimen sine lege en dos casos –cuando una situación particular ha sido remitida a la Corte por el Consejo dela ONU o por un Estado no miembro–, dado que el Estatuto supuestamente de tipo sustancial no podría haber sido vinculante para las personas involucradas en el momento en el que presuntamente cometieron el delito. Estos temas ya han sido planteados ante la Corte (en Lubanga, su primer caso) y seguirán siéndolo, como es el caso de la declaración presentada por Palestina en la que aceptó la jurisdicción de la Corte para Gaza, o con respecto a la situación en Darfur.
El artículo sostiene que la mejor aproximación en tales casos para la Corte es “interpretar en un sentido menos estricto (reading down)” el Estatuto para ajustarlo al derecho consuetudinario que les era vinculante a las personas en el momento relevante. Esta, sin embargo, no es la única solución disponible para la Corte, el artículo analiza otras. Al hacerlo, también se abordan otros temas más amplios sobre cuándo y cómo los tratados pueden vincular directamente a los individuos en el derecho internacional.
La pregunta del título de este artículo puede parecer a primera vista absurda o trivial. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no puede ser vinculante para los individuos. Es un tratado, para el cual solo Estados pueden ser miembros, dado que los individuos no son sujetos de derecho internacional, y es además un principio del derecho internacional que los tratados no pueden vincular a los que no son sujetos parte. Esta es la respuesta que los abogados internacionalistas darían casi por reflejo. ¿Pero qué tal si la pregunta fuera presentada en términos ligeramente diferentes, esto es, si las disposiciones del Estatuto de Roma que definen los crímenes internacionales y las modalidades de responsabilidad individual son de naturaleza sustancial o jurisdiccional? En otras palabras, ¿estas definen cuándo un individuo es penalmente responsable, o solo mencionan cuándo la Corte puede establecer jurisdicción por la violación de una norma que emana de una fuente diferente de derecho internacional, como la costumbre? Muchos de nosotros, particularmente aquellos con un bagaje más orientado hacia el derecho penal, estaríamos tentados a decir que por supuesto las disposiciones del Estatuto de Roma deben ser de naturaleza sustancial, ya que uno de los propósitos del Estatuto fue precisamente alejarse de consultas vagas e indeterminadas a la costumbre. Pero si esto es cierto, entonces el Estatuto –un tratado– debe ser vinculante para personas que nunca han dado su consentimiento para ser vinculadas por este, ni tampoco hubieran podido hacerlo1.
Estas dos respuestas a lo que es esencialmente la misma pregunta son problemáticas debido a su obviedad y a los supuestos tácitos sobre los cuales se basan. Como me esforzaré en explicar, la pregunta es a la vez desconcertante y fundamental, y tiene consecuencias conceptuales y prácticas significativas. La sección 2 de este artículo desarrollará en mayor detalle el significado de la pregunta y de las dos posibles respuestas, y profundiza en la naturaleza de la distinción entre una concepción sustancial y una jurisdiccional del Estatuto.
En la sección 3 analizaré el texto del Estatuto, y concluiré que no resuelve inequívocamente el tema de si sus disposiciones están destinadas a ser vinculantes para las personas. La sección 4 aborda las implicaciones prácticas de aquello que de otro modo sería un análisis muy germánico de la “naturaleza legal” del Estatuto de Roma. Si el Estatuto es de naturaleza solamente jurisdiccional, como también lo han sido los estatutos de todos los demás tribunales y cortes penales internacionales hasta ahora, entonces la fuente de las normas sustanciales del derecho penal vinculantes para los individuos debe estar en otro lugar, principalmente en el derecho consuetudinario. Si este es el caso, entonces el Estatuto nunca podría ir más lejos del derecho consuetudinario, y cualquier individuo acusado ante la Corte será por lo menos capaz en principio de apelar en cuanto a si los cargos en su contra tienen una base en el derecho consuetudinario. Si, por el otro lado, se considera que el Estatuto es de naturaleza sustancial, entonces podría ir más allá del derecho consuetudinario, pero podría contravenir el principio de nullum crimen sine lege en dos casos por lo menos –cuando una situación particular ha sido remitida a la Corte por el Consejo de Seguridad de la ONU o por un Estado no parte–, dado que el Estatuto supuestamente de carácter sustancial no podría haber sido vinculante para los individuos involucrados en el momento en el que presuntamente cometieron el delito.
En la sección 5 hablo de la pregunta más amplia relativa a si los tratados pueden ser vinculantes para las personas. A mi modo de ver, no existe ninguna razón de principio para que los tratados no puedan ser vinculantes para personas en algunas circunstancias, si ya está generalmente aceptado que el derecho consuetudinario puede ser igual de vinculante. Yo afirmo que, contrario a los Estados y organizaciones internacionales, los individuos no tienen derecho a los beneficios de la regla pacta tertiis. En la sección 6 analizo cuándo los tratados pueden ser vinculantes para los individuos, basado en el derecho de la jurisdicción prescriptiva estatal, y particularmente cuando el Estatuto de Roma lo hace. Finalmente, explico las distintas opciones que tiene la Corte para afrontar estas cuestiones.
Una norma de derecho penal de carácter sustancial está dirigida directamente a individuos y puede ser vinculante para ellos, exigiéndoles hacer o no hacer algo bajo pena de sanción penal2. El derecho penal sustancial contempla no solo los elementos de los delitos, sino también los tipos de responsabilidad penal. Tales normas deben ser aplicables al individuo involucrado en el momento de la comisión del delito, sobre la base del principio nullum crimen sine lege que está ahora firmemente incorporado en la normativa de los derechos humanos3.
De este modo, la pregunta es si las disposiciones del Estatuto de Roma en las varias categorías de crímenes internacionales (arts. 6 a 8) y en las modalidades de responsabilidad son de naturaleza sustancial o puramente jurisdiccional, es decir, si no obligan directamente a los individuos, pero en cambio se dirigen a la Corte al establecer los límites de su jurisdicción temática.
La primera alternativa requiere necesariamente que el Estatuto de Roma, un tratado, sea de algún modo capaz de crear normas que impongan obligaciones a individuos, quienes por definición no pueden ser miembros de este. La segunda alternativa presume que la fuente de derecho penal de naturaleza sustancial está en el derecho consuetudinario (o tal vez en el derecho de los tratados) que es de hecho vinculante para individuos4. Una de estas alternativas debe ser verdadera, ya que los individuos no pueden ser juzgados si no existen normas de derecho penal dirigidas a ellos que pudieran (llegar a) violar.
siempre