Zamboni, Mauro
Teoría evolutiva y positivismo jurídico : un matrimonio posible / Mauro Zamboni ; Ricardo Arenas Ávila, traductor ; con la colaboración de Luis Felipe Vergara Peña. – Bogotá : Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. 2018.
211 páginas ; 16,5 cm. (Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 94)
Nota bibliográfica
ISBN: 9789587900156
1. Teoría del derecho 2. Positivismo jurídico 3. Argumentación jurídica I. Arenas Ávila, Ricardo, traductor II. Vergara Peña, Luis Felipe, colaborador III. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho IV. Título V. Serie.
340.0 SCDD 15
Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.
Noviembre de 2018
Serie orientada por CARLOS BERNAL PULIDO
Título original: “Evolutionary Theory and Legal Positivism: A Possible Marriage”, 13 de octubre de 2010, disponible en: https://works.bepress.com/mauro_zamboni/8/
ISBN 978-958-790-015-6
© 2018, MAURO ZAMBONI
© 2018, RICARDO ARENAS ÁVILA (TRAD.)
© 2018, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá
Teléfono (57-1) 342 0288
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Primera edición en castellano: noviembre de 2018
Imagen de cubierta: Relieve que representa una ceremonia de boda romana, Museo Británico
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre
Composición: Marco Robayo
Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres
Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.
Diseño epub:
Hipertexto – Netizen Digital Solutions
Presentación
Introducción
1 El acuerdo prenupcial. Algunas aclaraciones
2 El soltero. ¿Qué es una teoría evolutiva de la creación del derecho?
3 ¿Por qué casarse? La pieza faltante en la teoría evolutiva de la creación del derecho
4 Posibles novias. Teorías jurídicas “creacionistas” vs. teorías jurídicas “darwinistas”
5 La boda. El positivismo jurídico y la teoría evolutiva de la creación del derecho
6 La vida después del matrimonio. Algunas posibles contribuciones a la creación del derecho corporativo transnacional por parte de la teoría jurídica evolutiva “reformada”
7 El fin. Conclusión
Notas al pie
El Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia tiene el gusto de presentar al público de habla hispana el ensayo Teoría evolutiva y positivismo jurídico: un matrimonio posible, del profesor Mauro Zamboni. En este trabajo, el autor ofrece una interesante aproximación a la cuestión de la creación del derecho mediante la combinación del modelo teórico de evolución y la comprensión positivista del derecho moderno. Nos muestra cómo el abordaje de un concepto de derecho positivo se puede complementar (como si se tratara de un matrimonio) con una concepción evolutiva del derecho que, a pesar de estar presente, no ha jugado un papel central en las discusiones de teoría jurídica. Basado en este análisis, Zamboni evalúa si, tras realizar ciertos ajustes, es posible invitar a la teoría evolutiva “a la gran familia del pensamiento jurídico” como parte de las teorías de producción del derecho, en calidad de una teoría “casada” con el positivismo jurídico.
En el capítulo 1, esta obra presenta la metodología general de estudio, ofrece el marco conceptual a través del cual se realiza el análisis de cada una de las corrientes teóricas y propone la complementación de ambas. El capítulo 2 expone lo que se entiende normalmente por “Aproximación Evolutiva al Derecho” y cómo esta trata la cuestión de su creación. A continuación, el capítulo 3 aborda las razones por las cuales la aproximación evolutiva debería considerar “casarse” con alguna teoría jurídica, teniendo en cuenta las falencias que tiene a la hora de explicar algunos fenómenos jurídicos y su inutilidad, en general, para los actores jurídicos. El capítulo 4 trata las principales teorías jurídicas que podrían servir de complemento para la teoría evolutiva y las clasifica en “darwinistas” y “creacionistas”, concluyendo que las primeras son las más adecuadas para el “matrimonio” entre los dos enfoques teóricos. El capítulo 5 explica en qué consistiría dicho matrimonio, aclarando que este tiene lugar entre la aproximación evolutiva y una de las teorías jurídicas “darwinistas” arriba expuestas: el positivismo jurídico moderno. De esta forma, analiza cómo ambos enfoques pueden beneficiarse de este “matrimonio”. El capítulo 6 se ocupa de esta “nueva” aproximación evolutiva del derecho, que ya “casada” con el positivismo jurídico, se puede aplicar a una rama del derecho concreta: el derecho corporativo transnacional, cuya operación permite cuestionar paradigmas del positivismo jurídico y del enfoque evolutivo. Finalmente, el capítulo 7 concluye su exposición sobre el matrimonio y su aplicación al contexto del derecho corporativo transnacional.
Dada la escasez de textos de teoría jurídica en español que abordan el tema de la teoría de la evolución del derecho, esperamos que la publicación sea bien recibida por el público. Por lo demás, esta obra complementa en sus postulados teóricos el libro Derecho y política. Un dilema para la teoría jurídica contemporánea (Law and Politics: A Dilemma for Contemporary Legal Theory), del mismo autor, también publicado por el Centro de Investigación en Filosofía y Derecho.
Ricardo Arenas Ávila
Luis Felipe Vergara Peña
La táctica de “unir fuerzas” definitivamente no es una de las maniobras más populares en el portafolio estratégico de los pensadores del derecho. Incluso si la combinación de dos (o más) enfoques teóricos resulta de utilidad para entender mejor cierto fenómeno jurídico, la idea misma de combinar diferentes teorías jurídicas usualmente genera sentimientos encontrados en los seguidores de las escuelas o movimientos involucrados1. Aparte de la tendencia conservadora usual, típica de la mayoría de los doctrinantes del derecho, las ideas compartidas por los doctrinantes involucrados en un proceso semejante evocan, de alguna manera, las ideas que las parejas enfrentan en la víspera de su boda2. Dejando a un lado los obvios componentes sentimentales, si se mira al matrimonio desde una perspectiva pragmática, es posible distinguir dos evaluaciones contradictorias. Por un lado, los dos cónyuges son conscientes de, o al menos perciben, las posibles ventajas que surgen de combinar las fuerzas y las fortalezas de cada una de las partes. Esta combinación usualmente es complementaria, por ejemplo, las debilidades del novio en un área pueden ser compensadas con las fortalezas de la novia en esa u otra área, y viceversa. Por otro lado, ambas partes temen que, de alguna manera, van a cambiar fundamentalmente por los compromisos que se exigen de dos personas viviendo bajo el mismo techo. Estos compromisos pueden ir tan lejos que, al final, ambos cónyuges pierdan sus identidades personales, es decir, las cualidades individuales que los hacen quienes son, y que, por lo tanto, en vez de más fuertes, se vuelvan más débiles en todos los frentes3.
La idea básica de este trabajo es la de arreglar un posible matrimonio entre la aproximación evolutiva al derecho y el positivismo jurídico, en particular, para reforzar la posición de la teoría evolutiva al interior del mundo jurídico y, al mismo tiempo, para conservar aquellos rasgos que caracterizan a la teoría evolutiva. Si bien el enfoque general es sobre lo que puede ganar la aproximación evolutiva, el objetivo subyacente es demostrar cómo, al combinar estos dos movimientos teóricos, es posible superar algunas de las dificultades que ambos movimientos han sufrido, aunque en diferentes áreas. Particularmente, la aproximación evolutiva al derecho, una vez integrada con algunas de las ideas básicas del positivismo jurídico, puede remediar la carencia de un aspecto normativo en la creación del derecho, es decir, la ausencia de un mensaje claro que explique a los destinatarios por qué y cómo debería (o no debería) cambiar la ley4.
Esta falta, a su vez, ofrece una explicación parcial para el hecho de que el uso y el debate sobre la teoría evolutiva se haya limitado típicamente a los doctrinantes del derecho, mientras que ha sido ignorado por la gran mayoría de “abogados en acción”5. Al mismo tiempo, y a pesar de no ser el enfoque principal de este trabajo, el matrimonio con la aproximación evolutiva puede ofrecer al positivismo jurídico una teoría funcional y consolidada de los cambios en el sistema jurídico, teoría compatible también con las hipótesis positivistas básicas sobre la naturaleza del derecho y del pensamiento jurídico6.
Para alcanzar este objetivo, la primera parte comienza con unas aclaraciones relativas a algunos conceptos generales utilizados en esta discusión (p. ej., positivismo jurídico o teoría evolutiva). La segunda parte se concentra más específicamente en la definición del objetivo principal de la investigación, es decir, la aproximación evolutiva al derecho. Esta parte aspira a explicar lo que significa “evolutiva” desde una perspectiva jurídica, particularmente, en términos de una contribución para una mejor comprensión de cómo y por qué ocurren cambios en el derecho. La tercera parte sigue adelante identificando la falta de un componente normativo explícito en la aproximación evolutiva. También se demuestra cómo esta ausencia ha contribuido probablemente a la marginalización de la teoría evolutiva dentro del discurso jurídico, la cual requiere tanto componentes descriptivos como normativos. Para llenar este vacío, la cuarta parte explora varias teorías jurídicas contemporáneas consolidadas para extraer un mensaje normativo compatible con las hipótesis básicas de una aproximación evolutiva al derecho. Sobre la base de sus ideas de cómo y por qué el derecho cambia a través del tiempo, estas teorías jurídicas contemporáneas son divididas en dos grupos típico-ideales: teorías jurídicas “creacionistas” y teorías jurídicas “darwinistas”. Una vez las teorías jurídicas “darwinistas”, como el positivismo jurídico y el iusnaturalismo procedimental, se muestran como las que ofrecen algunas contribuciones compatibles con una aproximación evolutiva al derecho, la quinta parte se enfoca, particularmente, en el positivismo jurídico (y su énfasis en las fuentes del derecho), como la teoría cuyo componente normativo puede complementar mejor a la teoría evolutiva. En la sexta y última parte, el derecho transnacional corporativo y su elaboración son estudiados como un posible campo concreto para la investigación jurídica por parte de la aproximación evolutiva “recién casada”, es decir, integrada con un aspecto normativo tomado del positivismo jurídico.
Los acuerdos prenupciales usualmente se adelantan en las etapas tempranas de planeación de los matrimonios, tal vez para sacar a relucir ciertos problemas, particularmente debido a los intereses de las partes involucradas. De manera similar, este trabajo aspira a combinar dos enfoques del derecho relativamente “fuertes”. En ese sentido son necesarias algunas aclaraciones antes de empezar a planear la boda, concretamente, lo relativo a los objetivos del matrimonio y a las teorías que encararán la ceremonia.
Primero, debe resaltarse que la meta de este trabajo es casar a la aproximación evolutiva con el positivismo jurídico, no crear una especie de monstruo de Frankenstein teórico-jurídico que genere más problemas de los que sea capaz de resolver. Con esta expresión metafórica se quiere indicar que la tarea de este artículo definitivamente no es la creación de una especie de “positivismo jurídico evolutivo” o “teoría evolutiva positivista jurídica”, es decir, una nueva teoría jurídica híbrida hecha de partes de diferentes movimientos teórico-jurídicos1. El objetivo, en cambio, como en un matrimonio, es agregar algunos puntos fuertes de una teoría (positivismo jurídico) a otra aproximación teórica al derecho (teoría evolutiva): la meta es, entonces, mejorar la teoría evolutiva fortaleciendo ciertas debilidades y, al tiempo, manteniendo su identidad como una forma específica de entender y describir al derecho y su creación. En la terminología de las ciencias de la computación, el objetivo de este trabajo es simplemente “extender” una teoría, más que fusionar dos teorías2. La línea de meta no es la creación de algo nuevo sino, más modestamente, hacer de la teoría evolutiva una mejor aproximación que los actores jurídicos puedan utilizar; una mejora hecha principalmente insertando alguna de las afirmaciones normativas ofrecidas por el positivismo jurídico.
La segunda aclaración requerida se refiere al nombre mismo de “teoría evolutiva del derecho”. Como se señala en la segunda parte (“¿Qué es una teoría evolutiva de la creación del derecho?”), muchas teorías jurídicas establecidas han sido definidas como evolutivas en su descripción de los cambios en el derecho3. Podemos encontrar algunos ejemplos clásicos en algunas corrientes del Análisis Económico del Derecho, que han sido fuertemente criticadas por enfocarse en los procesos de evolución del derecho4. En este trabajo, sin embargo, la definición de “teoría evolutiva del derecho” (o, como sinónimo, “aproximación evolutiva al derecho”) se une a aquellas teorías que se basan más en cómo las escuelas y los doctrinantes del derecho definen sus posiciones en relación con los cambios en cuestiones jurídicas, que en el modo como han sido categorizadas por sus críticos5. En otras palabras, mientras varias teorías jurídicas tienen fragmentos de pensamiento evolutivo en sus descripciones del derecho y su creación, cuando se habla de “teoría evolutiva del derecho”, este trabajo se centra en aquellas teorías que explícitamente han puesto en el centro de sus reflexiones las explicaciones relativas a los cambios y la estabilidad en el fenómeno jurídico, de acuerdo con las distintas etapas de variación, selección y retención6.
El tercer término que debe ser aclarado antes de proceder a la discusión es el de “positivismo jurídico”. El positivismo jurídico que se tiene en cuenta en este trabajo es el que ha sido definido como “positivismo jurídico moderno”, es decir, el que fue desarrollado después del distanciamiento de Herbert L. A. Hart de sus predecesores, como Jeremy Bentham y John Austin, desarrolladores del positivismo jurídico clásico7. El positivismo jurídico moderno (de aquí en adelante, simplemente positivismo jurídico) es entonces, como lo describió John Gardner, ese movimiento teórico en el cual sus seguidores potencian y favorecen la proposición según la cual, “[e]n cualquier sistema jurídico, el que una norma dada sea válida jurídicamente y, por lo tanto, el que haga parte del derecho de ese sistema, depende de sus fuentes, mas no de sus méritos (donde sus méritos, en un sentido relevante, incluye los méritos de sus fuentes)”8.
Obviamente, esta definición (como aquellas de todas las otras teorías jurídicas que se presentan en este trabajo) puede ser considerada restrictiva y limitada, teniendo en cuenta que el positivismo jurídico es, de hecho, un movimiento extremadamente articulado y, en consecuencia, la expresión “positivismos jurídicos” sería más correcta9. Como lo afirmó algunos años atrás Andrei Marmor, “[e]xisten muchas versiones del positivismo jurídico; tal vez tantas como positivistas jurídicos existen”10. Sin embargo, la restricción aquí primero se debe al hecho de que el enfoque de esta investigación no es el positivismo jurídico (o cualquier otra teoría jurídica), sino el poner en relación la teoría evolutiva con el positivismo jurídico (o con la teoría jurídica contemporánea, en general). Esta elección de perspectiva implica que, por asumir axiomáticamente que cierta teoría jurídica tiene un significado único y “estable”, es posible, entonces, posicionar la teoría evolutiva en relación con aquella teoría jurídica “fija”. Esto se hace para subrayar los puntos fuertes y las debilidades de la aproximación evolutiva y, con suerte, para mejorar esta última11.
Esta elección metodológica, de fijar la definición del positivismo jurídico en un rango muy estrecho de significados, se refuerza por medio de la observación de las ideas que tienen las distintas teorías jurídicas contemporáneas en lo que se refiere a la creación del derecho, siendo esta el centro de atención de la aproximación evolutiva al derecho. Si es cierto que variaciones internas pueden volverse relativamente generales cuando se trata de otros aspectos del fenómeno jurídico (p. ej., el rol de la moral en el derecho), también es cierto que las diferentes corrientes de cada teoría jurídica tienden a unificarse alrededor de unas proposiciones básicas cuando se trata de la creación del derecho12. Por ejemplo, en relación con la cuestión del rol de la moral, las posiciones de los positivistas jurídicos pueden encontrarse en un espectro que empieza por los de línea “suave” (o “positivistas jurídicos incluyentes”), que permiten consideraciones morales en el interior del derecho cuando las convenciones sociales lo permiten (explícita o implícitamente), y termina con los de línea “dura” (o “positivistas jurídicos excluyentes”), donde cierta norma puede adquirir el estatus de válida jurídicamente tan solo mediante las fuentes del derecho y nunca en razón a su contenido moral13. Empero, cuando se trata de la creación del derecho, la gran mayoría de los positivistas jurídicos giran alrededor de una visión sobre la creación del derecho que opera bajo sus propias reglas y mecanismos, es decir, alrededor de una idea de la creación del derecho tendiente a la clausura frente a discursos no jurídicos14.
En cuanto a la cuarta aclaración, la tarea básica de la teoría evolutiva, al menos cuando es aplicada al fenómeno jurídico, es ofrecer una teoría de rango medio sobre el proceso de creación del derecho que lleva a la creación de categorías jurídicas. En lo que respecta a la naturaleza de “rango medio” de la teoría evolutiva del derecho, esta expresión significa que es una teoría que toma como punto de partida el supuesto de que la totalidad de un fenómeno no puede ser explicada recurriendo a un solo sistema teórico, dando (o asumiendo) una definición específica15. En consecuencia, los esfuerzos de los doctrinantes de la teoría evolutiva están dirigidos principalmente a la explicación y el análisis únicamente de segmentos del fenómeno jurídico, es decir, la creación del derecho, dejando a un lado (al menos explícitamente) las dimensiones macro del fenómeno jurídico (p. ej., la naturaleza del derecho en general)16.
A pesar de estar por fuera del ámbito de este trabajo y de su objetivo de formular una teoría de rango medio sobre la creación del derecho (y, en consecuencia, dejando por fuera cuestiones como “¿qué es el derecho?”), se debe, sin embargo, tener en cuenta lo que afirmó Lewis A. Kornhauser: “[L]a respuesta a la pregunta de cómo cambia el derecho depende de lo que uno considere”17. En consecuencia, la compatibilidad entre la teoría evolutiva y el positivismo jurídico frente a la comprensión de los mecanismos de cambio en el derecho se deriva, probablemente, del hecho de que estos dos enfoques teóricos comparten la misma respuesta (o al menos tienen reproducciones compatibles) a la cuestión de “lo que es el derecho”18.
En cuanto al resultado final de la creación del derecho, la aproximación evolutiva al derecho no centra su atención en reglas individuales, sean decisiones judiciales o leyes; sus objetivos, por el contrario, son las “categorías jurídicas” (en términos sinónimos, los conceptos jurídicos) como, verbigracia, la “buena fe” o el “interés superior del niño”, es decir, un grupo (a menudo disperso) de reglas y reglamentos normativos que aspiran, mediante su coordinación y combinación, a construir una interacción que responda a los criterios requeridos por la racionalidad del derecho19. Este producto del proceso evolutivo, a saber, la categoría jurídica, forma una matriz teórica con las funciones primarias clasificatorias y normativas de ayudar a la mayoría de actores jurídicos (aunque también frecuentemente a todos los operadores que tratan con el derecho) a diagnosticar y sistematizar problemas jurídicos que ocurren tanto en la creación como en la interpretación de la ley20. Por ejemplo, un objetivo hipotético de la aproximación evolutiva no es ni la investigación de la función del derecho corporativo en Estados Unidos, ni los antecedentes y resultados de una decisión individual proferida por la Corte Suprema estadounidense sobre “lo que es una empresa”21. En cambio, los objetivos de los doctrinantes de la aproximación evolutiva son los procesos, altamente intrincados, cronológica y diacrónicamente, que producen un conjunto de reglas coordinadas (ya sea por las mismas autoridades creadoras de derecho, tanto legislativas como judiciales, o por la doctrina) bajo la categoría de “empresa”, consagrando varios deberes y derechos en cabeza de los accionistas, la junta directiva, el órgano de gestión corporativa y las agencias públicas supervisoras22.
Finalmente, la posición adoptada frente al término “teoría jurídica”, como se utiliza en este trabajo, es la de considerarlo parte de una más amplia “jurisprudencia”23. El término “jurisprudencia” tiene un significado muy amplio; los doctrinantes han respaldado la afirmación de que la jurisprudencia también incluye evaluaciones del impacto social del derecho (Roscoe Pound o William Twining)24. Para otros, jurisprudencia es simplemente sinónimo de filosofía del derecho (Jeffrie G. Murphy y Jules L. Coleman)25. Finalmente, para algunos doctrinantes del derecho es posible separar jurisprudencia (al menos como se ha pensado en la cultura jurídica anglosajona), filosofía del derecho y teoría jurídica (Mark Van Hoecke)26. En este trabajo, sin embargo, jurisprudencia es utilizado para identificar esa parte de la disciplina jurídica que investiga la naturaleza del derecho, su producción y su funcionamiento27. En consecuencia, la teoría jurídica es la parte de los estudios jurisprudenciales que se centra en y cuestiona, desde el punto de vista de la racionalidad típica de las culturas jurídicas occidentales, los “patrones predominantes de argumentación e interpretación” tanto en la creación del derecho como en su aplicación28.
Cuando se considera la aproximación evolutiva al fenómeno jurídico, es relativamente fácil ver cómo esta teoría se caracteriza por estar permeada por una actitud general de escepticismo por parte de los actores jurídicos, tanto de los operadores como de los doctrinantes1. Este sentimiento está basado principalmente en la percepción incorrecta de que una aproximación evolutiva al derecho comporta una ideología determinista subyacente sobre lo que es el derecho y sobre lo que será, es decir, una idea de que el derecho necesariamente ha surgido para lograr ciertas metas y que, a pesar de todos los esfuerzos en contra, al final las cumplirá2. Esta percepción errónea se debe, en gran parte, a una confusión terminológica fundamental por parte del público jurídico3.
Primero, es necesario distinguir entre una teoría general de la evolución del derecho y una teoría evolutiva del derecho, más específica4. Desde la perspectiva de los actores jurídicos, una teoría de la evolución del derecho es una etiqueta general adherida a todo el pensamiento jurídico que aspire a descubrir y explicar patrones generales de continuidad y cambio en el derecho. Los trabajos de Henry James Sumner Maine, Oliver Wendell Holmes y, más recientemente, desde el enfoque económico, Friedrich A. Hayek y Alan Watson pueden ser considerados, por ejemplo, como una presentación de una teoría de la evolución del derecho5. Entre las diferentes teorías de la evolución del derecho se puede encontrar un subgrupo específico que cabe definir como una teoría evolutiva del derecho.
La teoría evolutiva del derecho es una forma específica de percibir la creación del derecho; se caracteriza por ofrecer más que una teoría sobre la evolución del derecho, es decir, no centra simplemente la atención en puntos de cambio y estabilidad en el derecho a través de los siglos y de diferentes sistemas jurídicos6. La teoría evolutiva del derecho se diferencia porque evalúa estos aspectos de cambio y estabilidad en el fenómeno jurídico desde un punto de vista que puede ser definido, siguiendo la terminología de Hart, como típico de teorías externas al derecho y su sistema: la teoría sociológica del derecho de Luhmann (en Europa) y la teoría evolutiva biológica como metáfora para explicar la evolución del derecho (en Estados Unidos)7.
La segunda percepción incorrecta generalmente compartida por los actores jurídicos es la que confunde teorías “evolutivas” y teorías “evolucionistas” de la creación del derecho, particularmente, el hecho de que cuando se habla de la teoría evolutiva del derecho se apunta hacia una teoría que explica los cambios en la ley y en el sistema jurídico, pero no necesariamente de una forma evolucionista8. Desde una perspectiva evolucionista, que puede atribuirse a la teoría jurídica marxista o a ciertos doctrinantes del Análisis Económico del Derecho, el punto central de investigar los cambios en el derecho es analizar tanto la evolución del derecho como las direcciones a las cuales el derecho o algunas de sus partes están indefectiblemente atados9.
Por ejemplo, algunos doctrinantes del Análisis Económico del Derecho no solo someten a escrutinio el proceso de cambios en el derecho de la responsabilidad civil en tiempos modernos, sino que también intentan identificar los tipos de metas que esta rama del derecho (más o menos) necesariamente logrará10.
Al menos explícitamente, la teoría evolutiva del derecho, en cambio, proclama enfocar su atención exclusivamente en la explicación de mecanismos que subyacen a los cambios y las continuidades de cierto sistema jurídico (o parte de este). Como lo reconoce una crítica, las teorías evolutivas involucran típicamente nada más que “una serie de etapas de desarrollo y un mecanismo para moverse de una a otra”11. En otras palabras, mientras el enfoque es sobre el “cómo” y el “por qué” el derecho evoluciona, este enfoque tampoco designa explícitamente los puntos de llegada a los cuales dicho sistema (o sus partes), de alguna manera, está obligado a apuntar. Como lo ha subrayado repetidamente Gunther Teubner, (su) teoría evolutiva se centra en los “mecanismos de desarrollo”, más que en la “dirección” de dichos desarrollos, esto último siendo más el centro de atención para las teorías funcionalistas evolucionistas12.
Una vez se ha despejado el panorama de todas las posibles confusiones terminológicas, se puede centrar la atención en identificar lo que caracteriza a una teoría evolutiva de la creación del derecho: la posibilidad misma de organizar la creación de conceptos jurídicos o categorías alrededor de tres momentos fundamentales, los procesos de variación, selección y estabilización o retención13. El proceso de variación es el momento en la vida de un sistema jurídico en el que son creadas categorías jurídicas nuevas y alternativas. Las razones para esta variación pueden ser diversas. Niklas Luhmann, por ejemplo, resalta la importancia (aunque no como monopolio) de la “ambivalencia de la norma” como un factor endógeno que permite a los actores jurídicos producir significados diferentes (y a menudo opuestos)14. Las versiones norteamericanas de la teoría evolutiva del derecho subrayan, en cambio, la importancia de las presiones exógenas que vienen directamente de los entornos circundantes y que fuerzan al cuerpo del derecho a ofrecer alternativas a regulaciones existentes “anticuadas”15. Dejando a un lado cuál posición se toma (endógena o exógena), los resultados son similares tanto para las teorías europeas como para las norteamericanas: debido a una interacción de condiciones externas (sociales) y estructuras internas (jurídicas), el sistema jurídico ahora ha producido varios posibles conceptos jurídicos disponibles16.
Sin embargo, todos estos conceptos jurídicos tienden a ser, por lo general, mutuamente excluyentes debido a la naturaleza misma del fenómeno jurídico: desde las últimas razones en términos de “o esto, o aquello”, la coexistencia de un concepto jurídico que afirma A y, simultáneamente y para la misma situación, un concepto jurídico que afirma no-A, dentro del mismo sistema jurídico, es, a menudo, imposible17. Por ejemplo, debido a la importancia creciente de las empresas multinacionales en países anfitriones, un grupo de ONG desarrolla el concepto jurídico de responsabilidad social empresarial como un deber jurídico (es decir, una posible base para futuras acciones de responsabilidad) “integrado” en cada forma de organización económica que se subsuma en la definición de “empresa de capital abierto”. Al mismo tiempo, los abogados internos de empresas grandes producen contratos modelo para que sean utilizados en países anfitriones donde la responsabilidad social empresarial está excluida, excepto en casos consentidos explícitamente por ambas partes18.
Un proceso de selección es, por lo tanto, requerido, ya sea principalmente de acuerdo con criterios determinados por el mismo sistema jurídico (como para Luhmann y Teubner) o por los actores utilizando el sistema jurídico (como para las versiones norteamericanas de la teoría evolutiva)19. En ambas situaciones, actores jurídicos y no-jurídicos proponen, en la mayoría de los casos bajo presiones que vienen del entorno circundante (p. ej., el mundo de los negocios), cuál concepto jurídico debe prevalecer e, implícitamente, cuál debe desaparecer20. Por ejemplo, al interior de la comunidad internacional (también debido a documentos de la ONU) se está formando un valor fundamental “compartido por todos”, según el cual las empresas deben ejercer sus actividades económicas con el espíritu de promover el bienestar general de la comunidad del país anfitrión, y no solo de sus accionistas. En consecuencia, las grandes empresas adoptan una serie de códigos de conducta estándar que manifiestan el concepto de responsabilidad social como una parte esencial de sus actividades empresariales21.
Después de esta selección, se produce el proceso de estabilización o retención: los conceptos jurídicos sobrevivientes son, entonces, integrados al sistema jurídico como plenamente operativos, o, en términos jurídico-teóricos, se vuelven derecho válido y vigente porque los destinatarios los perciben como vinculantes y (en la mayoría de los casos) operan de manera acorde22. Este proceso de incorporación al sistema jurídico puede, verbigracia, producirse a través de la convención esbozada por la Organización Mundial del Comercio y ratificada por el número requerido de sus miembros para que se vuelva vinculante. Como consecuencia de dicha convención ratificada, se da una serie de prácticas constantes y uniformes por parte de autoridades estatales (p. ej., las cortes) y organizaciones no estatales (p. ej., asociaciones profesionales internacionales). Todas estas prácticas están encaminadas a considerar como beneficiarias del estatus jurídico de “empresa” solo a aquellas organizaciones que promuevan sus actividades económicas con absoluto respeto y cumplimiento de los derechos de los grupos de interés (stakeholders).
Se puede notar inmediatamente cómo este mismo proceso de estabilización es aquel que puede ser definido como el proceso de creación del derecho como tal, al menos desde la perspectiva de los actores jurídicos de Hart, puesto que esta fase coincide o con las medidas legislativas o con el activismo judicial que impone el concepto jurídico “sobreviviente” a todo el sistema jurídico (internacional)23. Para resaltar esta coincidencia entre el proceso de retención y la “creación del derecho” como tal, se debe considerar el hecho de que en la literatura “evolutiva”, la fase de retención, a veces, se ha llamado “retención selectiva”. Esta terminología es utilizada para resaltar el hecho mismo de que los conceptos jurídicos no son retenidos espontáneamente por el sistema jurídico, sino a través de un acto explícito y planeado como la creación del derecho (por un legislador o un juez)24.
Asimismo, esta identificación de la fase de selección como primer paso de una creación del derecho “real”, al menos desde una perspectiva jurídica, es confirmada también por el hecho de que el nuevo concepto jurídico que se debe estabilizar es frecuentemente construido por actores (p. ej., abogados de empresas) localizados fuera de los canales institucionales tradicionales que gozan de la autoridad de crear derecho25. El efecto de este proceso de estabilización es, en últimas, que una nueva categoría, como un nuevo tipo de empresa que “incluye por defecto responsabilidades sociales”, se vuelve absolutamente vinculante para una comunidad entera. Este carácter autoritativo es conferido al concepto por aquellos actores jurídicos a quienes se les ha atribuido tradicionalmente el poder jurídico y la legitimación de otorgar carácter jurídico a ciertos modelos de comportamientos (p. ej., asambleas nacionales e internacionales)26.
Como puede verse en este esquema corto y necesariamente tosco de las principales afirmaciones de la teoría evolutiva, el escepticismo al que se enfrenta este enfoque en amplios sectores de la teoría jurídica y del mundo jurídico es, en gran parte, infundado o, al menos, está basado en ideas incorrectas. Conectar inmediatamente la teoría evolutiva a una especie de explicación de darwinismo social sobre el derecho y su creación, es decir, una explicación que justifica las culturas jurídicas dominantes y sus paradigmas (o principios) como las mejores per se, de una forma determinista, paradójicamente desatiende la evolución misma que las teorías evolutivas han atravesado27.
Si se consideran las ideas básicas detrás de las aproximaciones evolutivas modernas al fenómeno jurídico, solo existen dos cosas que estas aún tienen en común con la teoría de la evolución original de Charles Darwin y sus distorsiones subsecuentes como una teoría social. Ambas aspiran a encontrar un modelo general explicativo que aclare cómo cambian fenómenos complejos, como una especie animal o un sistema jurídico28. Asimismo, tanto Darwin como las aproximaciones evolutivas contemporáneas al derecho aspiran a señalar que dichos cambios ocurren siempre en múltiples fases. El derecho y sus partes, como la especie animal y sus partes, tienen relaciones continuas tanto con los entornos circundantes como con sus estructuras internas, y estas interacciones entre entorno y estructuras son, al final, tan determinantes para la forma del derecho como para la especie animal29.
El rasgo básico que caracteriza a la aproximación evolutiva al derecho como “darwinista”, eventualmente, es el mismo que caracteriza a tantos enfoques teórico-jurídicos respecto del proceso de creación del derecho: el intento de explicar los procesos de creación del derecho teniendo en cuenta no solo las estructuras internas y las distintas partes de un sistema jurídico, sino también el modo como estos aspectos internos se relacionan y, de alguna manera, “sobreviven” a la confrontación con las realidades externas en donde subsisten los resultados de la evolución (p. ej., una nueva ley)30. Como lo señala Herbert J. Hovenkamp:
La jurisprudencia era también “evolutiva” mucho antes que Darwin, y continúa siendo evolutiva. Como la mayoría de las demás disciplinas intelectuales, la jurisprudencia necesita una teoría sobre el cambio […]. Hoy, cada una de las teorías de la jurisprudencia, que vale la pena contemplar, incorpora una teoría sobre el cambio31.
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