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Justicia, verdad, reparación y garantía de no repetición / Carlos Bernal Pulido [y otros] ; Gerardo Barbosa Castillo, Magdalena Correa Henao y Andrés Rolando Ciro Gómez (editores). - Bogotá: Universidad Externado de Colombia : Ejército Nacional de Colombia. 2017.

475 páginas ; 21 cm. (Ejército, Institucionalidad y Sociedad ; 7)

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.

ISBN: 9789587728477

1. Corte Interamericana de Derechos Humanos 2. Guerrillas – Colombia 3. Justicia transicional – Colombia 4. Derecho a la información – Colombia 5. Responsabilidad penal -- Colombia I. Barbosa Castillo, Gerardo, editor II. Correa Henao, Magdalena, editora III. Ciro Gómez, Andrés Rolando, editor IV. Universidad Externado de Colombia V. Título VI. Serie.

323.04SCDD 21

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Noviembre de 2017

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

DERECHO DE ACCESO A LA VERDAD: EXPRESIÓN REFORZADA DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

1. El acceso a la verdad como bien jurídico: contextos de normalidad y de justicia transicional

1.2. Derecho de acceso a la verdad y su conexión estrecha con los derechos a la justicia y a la reparación integral y con las garantías de no repetición

1.2.2. Derecho de acceso a la verdad y derecho a la reparación y a las garantías de no repetición

1.3. La protección efectiva del derecho de acceso a la verdad y los contenidos de otros derechos humanos

2. Derecho de acceso a la verdad como derecho reforzado de acceso a la información

3. El sistema de límites de los derechos de acceso a la información pública y a la verdad

3.2. Bienes constitucionales que justifican la limitación del derecho de acceso a la información

3.2.1.1. Limitación de acceso a la información que no es o no debe ser pública

3.2.1.2. La intimidad y la seguridad personal como derechos fundamentales protegidos por la reserva y limitación del derecho de acceso a la información pública

3.2.2. Información pública reservada y bienes de carácter público o colectivo

3.2.2.2. La seguridad nacional y el debido proceso como bienes jurídicos protegidos por la información pública reservada

3.3. Deberes y obligaciones específicas que la reserva genera para los agentes del Estado

3.4. Los límites del poder de reserva y clasificación de la información pública

3.5.3. Límites estrictos del derecho de acceso a la verdad y al deber de revelación

LA ACCIÓN DE REVISIÓN PENAL COMO MECANISMO DE EJECUCIÓN DE LAS DECISIONES DE LA COMISIÓN Y LA CORTE INTERAMERICANAS DE DERECHOS HUMANOS: EL DEBER DE INVESTIGAR SERIAMENTE LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS Y AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

1. El deber de investigar de forma seria e imparcial las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario

2. La relativización de los principios de non bis in idem y de cosa juzgada por la Corte Constitucional

3.La acción de revisión penal como mecanismo de ejecución de las decisiones de la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos

3.2. Informes de fondo publicados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

3.3. Informes de solución amistosa de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

LA FUNDAMENTACIÓN DE UN PROGRAMA ESPECIAL DE REPARACIONES ADMINISTRATIVAS PARA LAS VÍCTIMAS MILITARES DEL CONFLICTO ARMADO

1. Marco conceptual: la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por los perjuicios sufridos por las víctimas militares

1.1. El fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios sufridos por las víctimas militares

1.2. Una evaluación del uso de los títulos de imputación por parte del Consejo de Estado

2.2. El carácter prima facie del derecho a la reparación integral de las víctimas

3. Las características del programa especial de reparaciones a las víctimas militares

3.2.2. Acompañamiento para que las víctimas militares se hagan parte en los procesos ante la Jurisdicción Especial para la Paz y ante la Jurisdicción Ordinaria

3.2.3. La previsión de un sistema de indemnizaciones voluntario que implica la renuncia a la vía judicial

REPARACIÓN INTEGRAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA COMO VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO

2.1.1. La víctima y su actuación procesal en el sistema internacional de justicia

2.2. La víctima y su derecho a obtener verdad, justicia y reparación con garantías de no repetición en el sistema interno: reconocimiento e incorporación de estándares internacionales analizados bajo los parámetros de la Sentencia Unificadora SU-254 de 2013

2.3. Reparación integral: expectativa de la sociedad frente al conflicto armado interno

4. Análisis de la Sentencia C-161 de 2016: ¿igualdad, trato diferencial o discriminación?

4.1.1. El alcance general del derecho a la reparación integral de las víctimas, conforme a la Ley 1448 de 2011

4.1.2. El derecho a la reparación integral de los miembros de la Fuerza Pública como víctimas del conflicto armado

4.1.2.1. La condición de víctimas del conflicto armado interno de los miembros de la Fuerza Pública

LAS GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN EN PERSPECTIVA DE GÉNERO: ALGUNAS REFLEXIONES PARA UN EJÉRCITO NACIONAL DE LA TRANSICIÓN

1. Nociones y lecciones a propósito de las garantías de no repetición (GDNR) en clave de género

1.2. Las GDNR en perspectiva de género: entre la reparación y el cambio social

1.2.1. Tratamiento del concepto dentro de los objetivos de la justicia transicional

1.2.2. Tratamiento del concepto de GDNR dentro o en relación con el concepto de reparación

1.3. Las GDNR con perspectiva de género en acción: esfuerzos institucionales colombianos en la materia

2.1. La apropiación de la perspectiva de género en el Ejército Nacional: entre las mujeres como víctimas y como compañeras de armas

2.1.1. La violencia de género: motor de acciones institucionales pero también de denuncias

2.1.2. La equidad de género: o las reflexiones que genera la feminización de las Fuerzas Militares

2.2. El ethos militar bajo el prisma de la ética del cuidado y las nuevas masculinidades: un diálogo al servicio de la no repetición de la violencia de género a manos de la Fuerza Pública

El Ejército colombiano del siglo XXI cerró una brecha histórica que lo mantenía aislado de la academia, y tendió un puente que preservará con el celo con el que defiende sus más valiosos activos. La colección que aquí se presenta es una conquista de ese inestimable empeño.

Luego de casi dos siglos de evolución, el Ejército Nacional atesoró conocimientos que hasta hace pocos años permanecieron en silencio y a la espera de ser discutidos, controvertidos, repensados y puestos al servicio de la sociedad. Los cuarteles reclamaron de la academia ejercicios reflexivos cercanos a las realidades de la Fuerza y a la naturaleza del conflicto. En múltiples ocasiones se demandó, con vehemencia, que los análisis de los intelectuales se posaran sobre los desafíos de la cotidianidad de quienes tenemos sobre los hombros la tarea de proteger la soberanía e integridad del pueblo colombiano.

Las iniciativas que, a través del Comité de Altos Estudios para el Fortalecimiento Institucional –CAEFI–, impulsa el Ejército en estas materias son la satisfacción de ese compromiso aplazado y la forma de hacer prevalecer los ejercicios constructivos por sobre la pasividad de los reclamos. Esta convicción respecto de la trascendencia de esa metafórica simbiosis entre el Ejército y la academia es la razón por la que podemos ofrecer la segunda entrega de la colección “Ejército, Institucionalidad y Sociedad”.

El heroísmo de los hombres y mujeres que integran el Ejército de Colombia es el propio de los guerreros más arrojados en el campo de batalla. En las filas de la institución militan ciudadanos conscientes del significado del carácter y la capacidad, que abrazan el valor de la dignidad humana en la interacción personal y el de la democracia en el ejercicio de cualquier poder.

En el área de operaciones, los integrantes de la Fuerza tienen que hacer uso de su racionalidad, y ofrecer incluso su vida para preservar los más caros principios de humanidad que la sociedad ha reconocido como supremos; fuera de aquella, deben tener la grandeza, honestidad y entereza para dar cuenta de sus actuaciones y responder, cuando ello derive de la aplicación de los parámetros de justicia, por las conductas que repelan a su condición de garantes de los derechos humanos.

Sin embargo, demostrar los elementos objetivos capaces de dar cuenta de las razones de sus elecciones en la guerra no siempre es tarea menor. Son crecientes los casos en que las situaciones que enfrenta un soldado superan las hipótesis más complejas de la literatura sobre el tema; en estos eventos, la balanza no suele inclinarse a su favor.

Un caso paradigmático de esta referencia es el de las milicias. Su condición camaleónica, la multiplicidad de formas de delinquir y su estrategia en la confrontación, las hacen invisibles y desconocidas. Esta circunstancia tiene hondas repercusiones, no solo a la hora de llevar ante la justicia a quienes las integran, sino también en el momento de imputar responsabilidad a los miembros de la Fuerza Pública por hechos ocurridos en el desarrollo de operaciones militares contra ellas; y más importante, al estructurar las políticas públicas que impidan que perpetúen su accionar y amenacen la estabilidad y las condiciones que demanda el posacuerdo. Los dos primeros libros de esta nueva serie de la colección pretenden responder a estos propósitos.

El volumen 5, titulado Milicias guerrilleras: estudios empíricos y financieros, presenta un conjunto de análisis acerca del funcionamiento de las estructuras clandestinas de algunos grupos armados, con énfasis en las milicias, su contribución al crecimiento de las FARC-EP y sus diferentes roles en las organizaciones a las que pertenecen, todo ello haciendo uso de la representación espacial y la cartografía estadística. Este volumen finaliza con dos estudios enfocados en la dimensión financiera de las FARC-EP, sus bloques de frentes y comandos conjuntos. Mediante la revisión de los documentos rectores de dicha organización y otras fuentes primarias se reproduce su sistema de recaudo y el uso de sus recursos, lo cual evidencia el avance de un plan estratégico de finanzas que permitió establecer una economía de guerra mixta, es decir, la consecución en paralelo de recursos ilegales y legales.

El volumen 6, nominado Milicias guerrilleras: análisis jurídicos, está compuesto por cuatro estudios relacionados con el volumen anterior, que retoman desde diferentes perspectivas del derecho las cuestiones más problemáticas de la actuación de estructuras clandestinas y la subsistencia de diferentes grupos armados ilegales en el período de posacuerdo. Este volumen aborda, en primera instancia, la responsabilidad penal aplicable a los milicianos, y posteriormente examina la efectiva implementación de la garantía de no repetición, desde las perspectivas del derecho constitucional, transicional y el derecho internacional humanitario, habida cuenta del riesgo que supone para el cumplimento de los Acuerdos de Paz la mutación de las milicias y la permanencia de otras organizaciones delictivas en el territorio nacional.

Una de las líneas temáticas fundamentales de la colección es analizada en el volumen 7, titulado Justicia, verdad, reparación y garantía de no repetición, en el cual se estudian materias de interés fundamental para la implementación del Acuerdo, relativas al acceso a la información para la reconstrucción de la verdad; la diferencia de naturaleza entre la memoria individual y la colectiva, y el desafío de enfrentar relatos divergentes o contradictorios alrededor de los mismos en el establecimiento de la verdad; al igual que la cuestión de la revisión en sede penal de sentencias como consecuencia de pronunciamientos de organismos internacionales.

Así mismo, se aborda el derecho de reparación mediante el análisis de los principios de igualdad, a la vez que se definen los elementos estructurales para el establecimiento de un programa de reparación administrativo efectivo y sostenible para las víctimas militares desde la perspectiva del derecho constitucional, en el marco de los Acuerdos de Paz. Este volumen se cierra con un estudio sobre las garantías de no repetición desde una mirada de género, con desarrollos y propuestas dirigidas particularmente al Ejército Nacional.

La riqueza de las cavilaciones y el rigor de las mismas hacen posible abrir el debate y dan cuenta de la pluralidad de visiones y la riqueza de las argumentaciones, al tiempo que reflejan la independencia de sus autores y el respeto con el que se reciben todas las posturas.

El conocimiento que en estos textos se condensa es producto del trabajo arduo y responsable de sus autores, a quienes expresamos nuestra más franca gratitud. Y también del esfuerzo y dedicación de los miembros de la Fuerza que componen el CAEFI, al igual que de todos aquellos militares que desde las más variadas responsabilidades construyen patria, a quienes profesamos admiración y respeto. Finalmente, es fruto asimismo del compromiso de la Universidad Externado de Colombia, casa de estudios que cree decididamente en la potencialidad de esta alianza entre el Ejército Nacional y la academia, en la transparencia de los fines que la animan y en la ineludible tarea de continuar alentando iniciativas que permitan que los diversos saberes sean puestos al servicio de una causa común: la apuesta convencida y firme por la construcción de una paz estable y duradera.

Verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición, séptimo volumen de esta colección, aborda, en seis capítulos, cuatro elementos cardinales de la justicia transicional.

La verdad se estudia en los dos capítulos iniciales. El primero, “Derecho de acceso a la verdad: expresión reforzada del derecho de acceso a la información”, es el producto de la investigación desarrollada por Magdalena Correa Henao y busca establecer el alcance del deber de información de los agentes del Estado para asegurar el derecho de acceso a la verdad de las víctimas y de la sociedad. El capítulo 2, titulado “El problema de la verdad en los testimonios del conflicto armado colombiano”, de Juan Camilo Rodríguez y Fernando Estrada Gallego, revisa desde una perspectiva histórica los conceptos de memoria colectiva y memoria individual, para destacar las ventajas y límites de los testigos y testimonios a la hora de acometer la reconstrucción veraz que se pretende.

La justicia es tratada en el capítulo 3, “La acción de revisión penal como mecanismo de ejecución de las decisiones de la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos: el deber de investigar seriamente las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario”, de Édgar Solano González. Se trata de un análisis crítico de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Argumenta el autor que el deber de investigar de forma seria e imparcial las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario (DIH) justifica la existencia de la revisión como mecanismo eficaz para la ejecución de algunas decisiones de la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, bajo condiciones que se desarrollan de manera pormenorizada para evitar excesos que acarrearían, a su vez, violaciones a derecho humanos.

La reparación integral de las víctimas es materia de los capítulos 4 y 5. Ambos desarrollan una faceta subjetiva no suficientemente explorada de este derecho, faceta de comprensión necesaria en tiempos de paz y reconciliación. El capítulo 4, “La fundamentación de un programa especial de reparaciones administrativas para las víctimas militares del conflicto armado”, de Carlos Bernal Pulido¹, analiza tal figura conforme al marco constitucional, jurisprudencial y del Acuerdo de Paz, para reconocer y valorar el programa especial de reparaciones establecido. A su turno, el capítulo 5, “Reparación integral de miembros de la Fuerza Pública como víctimas del conflicto armado interno”, de Rosa Elena Suárez Díaz y Ernesto Velasco Chaves, ahonda en el significado de la víctima en el sistema procesal penal, en el derecho internacional humanitario y en el sistema internacional de justicia, para determinar si el tratamiento previsto para las víctimas militares constituye una manifestación de igualdad, de trato diferencial o de discriminación.

El último mandato inexcusable de la justicia transicional se expone en el capítulo 6, “Las garantías de no repetición en perspectiva de género: algunas reflexiones para un Ejército Nacional de la transición”. En este texto, una reconocida experta internacional en el tema, Carolina Vergel Tovar, aborda la garantía de no repetición desde el enfoque propio de la perspectiva de género. Con el rigor que la caracteriza, la autora identifica problemáticas complejas y hace planteamientos de vanguardia para el fortalecimiento de la institución. Se trata de un aporte novedoso sobre un tema polémico y de innegable actualidad.

DERECHO DE ACCESO A LA VERDAD: EXPRESIÓN REFORZADA DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

La pregunta que ha animado este documento gira en torno de cuáles son los límites al deber de revelación de la verdad para los agentes del Estado en el contexto transicional. Su respuesta ha obligado a centrar la atención en la verdad como noción jurídica de especial relevancia, tanto por constituir parte de las garantías del proceso judicial, como porque su acceso adquiere el carácter de derecho de las víctimas y de la sociedad en los procesos de transición hacia la democracia o hacia la paz.

En efecto, solo a partir de la valoración y estudio del derecho de acceso a la verdad, del reconocimiento de sus contenidos concretos y de los deberes que genera, así como de las restricciones que admite, será posible determinar hasta dónde está obligado o no el agente del Estado a revelar la información que permita conocer las circunstancias y móviles que produjeron las violaciones de derechos humanos y las infracciones al derecho internacional humanitario ocurridas durante el conflicto armado interno, como forma de satisfacer el derecho a la verdad y de garantizar la no repetición.

El análisis se ordena en tres capítulos. Uno primero, que estudia el acceso a la verdad como bien jurídico reconocible tanto en el régimen común como en el de la justicia transicional, con énfasis –en particular– en el estudio de su significado concreto dentro de la última, así como en su relación estrecha con los demás derechos de justicia, reparación y garantías de no repetición y con otros derechos civiles.

El segundo capítulo se centra en el estudio del derecho al acceso a la verdad a partir de su revisión comparada con otros derechos, en particular el derecho de acceso a la información pública. Este análisis se efectúa según la función que cumplen, su fundamentación normativa y desarrollo legal, su titularidad y naturaleza jurídica, su objeto y las posiciones jurídicas de derecho y de obligación que los estructuran. De él se deriva el reconocer el derecho de acceso a la verdad como expresión reforzada del derecho de acceso a la información pública.

El tercer capítulo se dedica al régimen de limitación de uno y otro derecho. En este caso, por una parte, se estudian las limitaciones del derecho de acceso a la información pública, los bienes jurídicos en los que se soportan, los deberes que imponen a los agentes del Estado y sus propios límites. Por otra, se analiza la forma como tal régimen de limitaciones se debilita cuando la información procurada materializa el derecho de acceso a la verdad, sin que empero se deban afectar de manera desproporcionada los derechos individuales o los intereses públicos o colectivos que las reservas y secretos dispuestos buscan proteger.

Por lo que hace al alcance del estudio, este se centrará en el caso colombiano en su particular transición del conflicto armado interno hacia la paz, aunque para su desarrollo se efectúan algunas referencias al derecho de otros Estados, especialmente de América Latina. El enfoque constitucional tiene en cuenta el derecho internacional de los derechos humanos, con especial referencia al Sistema Interamericano, al igual que los desarrollos legales y la jurisprudencia (sobre todo constitucional) que determinan la configuración normativa de los derechos de acceso a la verdad y a la información pública.

1. EL ACCESO A LA VERDAD COMO BIEN JURÍDICO: CONTEXTOS DE NORMALIDAD Y DE JUSTICIA TRANSICIONAL

El acceso a la verdad constituye un bien jurídico valioso en los Estados de derecho tanto en los contextos de normalidad como en los de transición a la democracia o hacia la paz. Por ello su estudio se efectúa desde el análisis de sus significados y fuentes, pero también de sus contenidos del derecho en conexidad con otros derechos.

Aunque el acceso a la verdad se suele reconocer como derecho humano propio de la justicia transicional, su amplio significado también se puede considerar parte fundamental del diseño del Estado democrático de derecho.

En efecto, en los contextos de normalidad, la verdad es un objetivo que se procura con el ejercicio de diversas libertades públicas y derechos, para dar cuenta de la transparencia que deben mostrar las actuaciones públicas y atribuir responsabilidad política a los gobernantes. Por ello estos últimos se encuentra “obligados no solamente a permitir y tolerar una prensa libre, y la libertad de discusión concomitante, sino a proporcionar directamente acceso a sus actos y palabras [lo que] es también parte medular de la historia conceptual y normativa de la democracia liberal” (Aguilar Rivera, 2006, p. 22).

El valor que se concede a dicho conocimiento ha venido a considerarse con razón como base de la gobernabilidad que se impone para los Estados que pretenden ostentar un ejercicio legítimo del poder. Pues su acceso y el conjunto de instrumentos e instituciones que aseguran su protección (transparencia, rendición de cuentas, integridad, participación) garantizan que los gobernados puedan conocer la forma como se concreta el ejercicio de la autoridad, para verificar la sujeción a derecho, o, lo contrario, para estar en condiciones de activar los mecanismos de investigación, juzgamiento y fijación de responsabilidad que corresponda.

Es así como el acceso a la verdad constituye la razón de ser del principio de transparencia que debe describir la actuación del Estado.

Como lo formulara la Primera Sala del Tribunal Constitucional del Perú (2009), la “cultura de la transparencia” es inherente al Estado democrático y social de derecho” (Sentencia, 04912-2008). Es el principio que permite conocer la verdad y las verdades de una sociedad democrática y de un Estado de derecho, en cuya realización se traza el rumbo para:

Generar un ambiente de confianza, seguridad y franqueza entre el Gobierno y la comunidad humana. La transparencia forma parte del contenido material de la democracia y se cristaliza en la publicidad de los actos de autoridades y funcionarios. El secretismo es propio de la autocracia; la democracia, en cambio, implica transparencia en la información y rendición de cuentas (Carpizo (2009), cit. en Rodríguez de la Rosa, 2012, p. 123).

En sentido similar se pronunció la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (2003) al manifestar:

En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, todos y cada uno de los entes y órganos públicos que conforman la administración respectiva, deben estar sujetos a los principios constitucionales implícitos de la transparencia y la publicidad que deben ser la regla de toda la actuación o función administrativa. Las organizaciones colectivas del Derecho Público –entes públicos– están llamadas a ser verdaderas casas de cristal en cuyo interior puedan escrutar y fiscalizar, a plena luz del día, todos los administrados (Sentencia n.º 2120-03).

Ser transparente es ser “claro”, “evidente”, significa “que se comprende sin duda ni ambigüedad” (RAE). Un principio del ser, actuar y comportarse por parte de las autoridades para que, como ha dicho la Corte Constitucional colombiana, “se vean obligadas a explicar públicamente las decisiones adoptadas y el uso (…) dado al poder y a los recursos públicos”. Elementos de la transparencia que son “la garantía más importante de la lucha contra la corrupción y del sometimiento de los servidores públicos a los fines y procedimientos que les impone el derecho; son la base sobre la cual se puede ejercer un verdadero control ciudadano de la gestión pública y satisfacer los derechos políticos conexos” (Sentencia C-491 de 1997).

i. … herramienta de participación democrática, [que] permite conocer las actuaciones del gobierno, controlar su funcionamiento y gestión y controlar la corrupción (…) [L]os ciudadanos pueden conocer de antemano la gestión de sus gobiernos, la ejecución de las políticas, planes y programas; y así indagar y cuestionar si se están ejecutando adecuadamente los recursos públicos y si se están cumplimiento efectivamente las funciones públicas, ejerciendo así la función fundamental de control social de la gestión pública (Secretaría de Transparencia, p. 9).

ii. Un “medio para empoderar a los ciudadanos en tanto habilita a las personas a tomar decisiones informadas sobre los hechos que afectan su vida” (Secretaría de Transparencia, p. 9).

iii. Y finalmente, no menos importante, un “instrumento facilitador de otros derechos humanos” (Secretaría de Transparencia, p. 9), en la medida en que el acceso a la información sobre el contenido y formas de ejercer los derechos humanos permite el pleno goce y disfrute de los mismos (Secretaría de Transparencia, p. 9).

Así, solo con la transparencia de las actuaciones del Estado y con la participación, la libertad y los derechos que habilita, es posible asegurar el cumplimiento del derecho y de los intereses generales o, en su defecto, hacer responsables política, disciplinaria, penal y/o económicamente a los gobernantes y demás servidores públicos responsables. Por cuanto no es suficiente la buena fe que ha sido depositada en ellos y se precisa de la aplicación de mecanismos de control, vigilancia e inspección que a su vez requieren de la “transparencia (…) a fin de procurar el bienestar común a través del respeto por lo público” (Rodríguez de la Rosa, 2012, p. 122).

También la verdad hace parte del Estado democrático de derecho como objetivo fundamental de los procesos¹, al mismo tiempo que posición jurídica de derecho y de deber de las partes. Verdad que se construye a partir del derecho probatorio, y de la que tanto dependen las resultas de proceso, pues en ella y en los hechos que se acreditan con el uso del sistema de pruebas y medios probatorios empleado y los criterios de apreciación es que el juez, conforme a la ley, resuelve los problemas jurídicos penales, civiles, comerciales, laborales, administrativos del caso, con declaración o constitución de derechos y obligaciones o de responsabilidades.

Da mihi factum, dabo tibi ius, que en la justicia común suele regirse por el principio de igualdad formal con relación a las cargas de las partes para los procesos civiles y en el principio de igualdad de armas para los procesos penales. La verdad opera entonces en los procesos en los que se resuelven cuestiones subjetivas en las que para decidir se busca la verdad judicial de los hechos relevantes del caso, antes que objetivas en las que no se busca la verdad sino la validez normativa de disposiciones jurídicas juzgadas.

En los contextos de transición a la democracia o hacia la paz, sin embargo, es donde la verdad se revela en su expresión más vigorosa y relevante. No solo porque se potencia su significado para el Estado democrático y de derechos y para el debido proceso, sino porque acceder a la verdad adquiere naturaleza de derecho subjetivo y colectivo, con contenidos que se desprenden de otros derechos, pero con ingredientes valorativos diferenciales que lo fortalecen e identifican en su autonomía como norma de derecho.

Un derecho humano y fundamental de las víctimas y de la sociedad², un deber fundamental de los responsables directos e indirectos de las violaciones de derechos humanos y al derecho internacional humanitario³, deber-condición necesaria para acceder a los privilegios y concesiones previstas por la justicia transicional⁴ y un mandato de estricto cumplimiento para el Estado⁵. Pues el conocimiento de lo ocurrido, la fijación en la memoria colectiva de lo que lo motivó, en lo que consistió y los daños que produjo la violencia durante el conflicto, es base para reconstruir la confianza en el Estado, la reconciliación, ofrecer garantías de no repetición y consolidar una paz estable y duradera.

Como derecho, es el que tiene “toda persona, incluyendo a los familiares de víctimas de graves violaciones de derechos humanos”, y el de la sociedad de “ser informados de todo lo sucedido con relación a dichas violaciones” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003, Caso Myrna Chang vs. Guatemala, párr. 274). Opera tanto en los procesos judiciales como en los mecanismos que, por fuera de ellos, se crean para conocer las causas, circunstancias y motivaciones que enmarcaron las violaciones de derechos humanos por investigar.

El derecho de acceso a la verdad “garantiza la correcta investigación de los crímenes y la transparencia en la forma de los procedimientos de habeas corpus, en las detenciones efectuadas por el Estado, y exige el acceso público a los documentos oficiales” (Naqvi, 2006, p. 4). Lo que significa, entre otras cosas, que “cuando se han pronunciado sentencias, la satisfacción del derecho de acceso a la verdad puede, plausiblemente, formar parte de las reparaciones a las víctimas” (Naqvi, 2006, p. 4).

La verdad judicial de los procesos de justicia transicional se concibe naturalmente como una garantía que debe asegurarse tanto al procesado como a las víctimas. Con todo, se distingue por la aplicación de principios de interpretación del derecho probatorio que favorecen a las últimas con presunciones de hecho, inversión de la carga de la prueba y el in dubio pro víctima en razón de sus condiciones de debilidad manifiesta⁶. Posiciones jurídicas de garantía y carácter afirmativo que se completan con unas robustecidas obligaciones para las autoridades del Estado, encargadas de cumplir funciones de investigación o de juzgamiento de las conductas materia de su competencia⁷.

La importancia de conocer la verdad durante las transiciones supera sin embargo el deber de transparencia de la actuación pública o los intereses del proceso. Pues lo que se quiere conocer va más allá del común ejercicio del poder del Estado o de los hechos que respaldan las pretensiones procesales, para indagar sobre los actos, los daños y consecuencias de las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, así como sus causas y motivaciones (brutalidad, sinsentido, desigualdad, discriminación, elitismo político, abuso de poder, arbitrariedad, ambición, acumulación de riqueza con y sin justo título).

Se ha pasado así de la exclusión de la víctima de la investigación administrativa y de los procesos judiciales, a hacerla sujeto central de las actuaciones respectivas y a que la verdad se proteja también desde mecanismos extrajudiciales institucionalizados y verdades sociales no institucionalizadas (Uprimny y Saffon, 2006, p. 153).

Por eso es elemento natural de la justicia transicional el conformar instituciones y mecanismos no judiciales para acceder a las verdades colectivas que identifican en sus contextos, las causas, hechos y consecuencias de la situación de violencia de la que se quiere transitar, con relación a las víctimas, a las comunidades, a la sociedad en general.

Se habla comúnmente de las comisiones de la verdad, que, a pesar de las críticas de que han sido objeto, no han dejado de ser fórmulas aptas para adelantar una investigación amplia que examine todos los aspectos del conflicto (Corte Constitucional, 2013a, Sentencia C-579 de 2013). Una figura que por las características de su mandato facilitan construir un relato oficial de reconocimiento de las violaciones masivas de derechos humanos ocurridas⁸, que deben ser conocidas por todos, como parte de la evidencia acumulada que no se puede negar ni por el Estado, ni por los responsables ni por la sociedad en general (International Crisis Group, 2013, p. 36).

Esto es, cuerpos colegiados de investigación que buscan “establecer la historia lo más fidedigna posible de un acontecimiento histórico y que van más allá de cualquier proceso judicial” (Bernales, 2016, p. 283). Que contribuyen a la construcción y preservación de la memoria histórica, al esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidad institucional, social y política (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2009, Caso Radilla Pacheco vs. México)⁹.

Las atribuciones que se les confieren suelen ser amplias, tanto para definir su organización, como respecto de las actuaciones¹⁰ y tipos de investigación que puede adelantar¹¹.

Pero además de las comisiones, en la justicia transicional la búsqueda de la verdad también se procura con otros mecanismos de carácter participativo que actúan por iniciativa y trabajo de las víctimas y las organizaciones sociales¹², cuya incidencia se fortalece a través de su conexión con las figuras e instrumentos existentes ¹³.

Y como parte de los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos son también importantes las unidades especializadas encargadas de buscar personas desaparecidas, dentro del repertorio de instituciones destinadas a recabar en la verdad que debe ser conocida (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2000, Caso Trujillo vs. Bolivia, párr. 114)¹⁴.

Ahora bien, en la justicia transicional, las verdades judiciales y extrajudiciales son “determinaciones de la verdad (…) complementarias entre sí, pues cada una tiene un sentido y alcance propios, así como potencialidades y límites particulares, que dependen del contexto en el que surgen y de los casos y circunstancias concretas que analicen” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2007a, Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, párr. 128).

Esto da cuenta del valor que posee el objeto de lo que se quiere y se debe conocer durante la transición. Alcanzar esa verdad sin la cual no se producen los demás derechos de las víctimas obliga a la agregación de formas de acceder a la verdad, que superen en conjunto las limitaciones propias de cada una. Pues la verdad judicial puede verse alterada por injerencias a su independencia externa o interna, y, además, por ofrecer una versión técnica jurídica y por tanto estrecha y fragmentaria de los hechos, así como inadecuada para reconocer las experiencias personales, culturales y psicológicas de las víctimas. Y la verdad extrajudicial, a su turno, puede ser criticable por no tener la fuerza de cosa juzgada, o por no cumplir exigencias del debido proceso ni estándares probatorios estrictos, por no asegurar imparcialidad, o una controversia abierta suficiente de los diferentes puntos de vista admisibles sobre unos mismos hechos, causas, móviles, resultados del conflicto (Uprimny y Saffon, 2006).

Al ser el acceso a la verdad un eje central del sistema jurídico específico que se crea para transitar hacia la paz o hacia la democracia, su consecución se abre entonces a toda suerte de “procesos creíbles de búsqueda y revelación” (International Crisis Group, 2013, p. 34). Tanto para conocer de los hechos sobre las atrocidades de las que ya se tiene conocimiento, como la realidad de “la densa red de conexiones entre los grupos armados, la economía, la política y la violencia, para atribuir responsabilidades y para hacer memoria colectiva sobre el conflicto y sus patrones de violencia” (International Crisis Group, 2013, p. 35).

Con el uso de todos los medios legítimos, trasparentes, razonados y justificados metodológicamente para acceder a la verdad perseguida, con pruebas o medios probatorios propiamente dichos y pruebas de contexto, o con declaraciones libres ante comisiones de la verdad o en audiencias de solicitud de perdón¹⁵, o con resultados de investigaciones de campo adelantadas por organizaciones de la sociedad civil. Y donde la búsqueda y acceso a lo que se tiene derecho a saber, se podrá efectuar no solo sobre la información que posee o puede disponer el Estado en razón de los principios de trasparencia y control a que está sujeto, sino también sobre la información privada o de interés particular pero que constituye parte de la verdad que las víctimas y la sociedad merecen conocer.

1.2. Derecho de acceso a la verdad y su conexión estrecha con los derechos a la justicia y a la reparación integral y con las garantías de no repetición

El acceso a la verdad constituye un vértice fundamental de los derechos de las víctimas (Corte Constitucional, 2015, Sentencia C-694 de 2015; 2013b, Sentencia SU-254 de 2013).

Así cuando se define como el “derecho que tiene la víctima de una violación de sus derechos esenciales, que emanan de su naturaleza humana, como también su familia y la sociedad, a disponer de un recurso efectivo (…) el reconocimiento público del sufrimiento infringido y las medidas de reparación que sean pertinentes y oportunas al caso” (Bernales, 2016, pp. 278-279).

Dicho de otro modo, la definición del acceso a la verdad como derecho se reconduce en la realización de la justicia, la reparación integral, las garantías de no repetición. Por esto, en cuanto derecho específico su concreción se produce en intensa relación con los derechos que les son reconocidos a las víctimas, bien por ser base o fundamento de los mismos.

Con relación al derecho a la justicia, como se ha visto, la verdad se integra a la estructura normativa del proceso. Es, por lo mismo, parte del derecho de acceso a la justicia y a un debido proceso.

En ese orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), en el Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia, destacó cómo el derecho de acceso a la verdad exige:

La adopción de los diseños institucionales que permitan que este derecho se realice en la forma más idónea, participativa y completa posible y no enfrente obstáculos legales o prácticos que lo hagan ilusorio (…), la determinación procesal de la más completa verdad histórica posible, lo cual incluye la determinación judicial de los patrones de actuación conjunta y de todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades (Corte IDH, 2007b, párr. 195).

La verdad sirve también a la justicia, en cuanto el Estado cumple con su obligación de investigar y sancionar a los responsables, y se realiza el “objetivo fundamental” de la verdad judicial, a saber, “luchar contra la impunidad, es decir, sancionar todas estas conductas que atentan gravemente contra el Derecho Internacional Humanitario y que, por falta de conocimiento de los hechos, no se sancionan debidamente” (Fajardo, 2012, p. 22). Por ello la necesidad de que se determinen “la naturaleza, condiciones y modo en que ocurrieron los hechos” y de que “se descubran los responsables de tales conductas” (Corte Suprema de Justicia, 2008, exp. 26703).

De tal suerte, no existe justicia sin verdad, que revele con claridad los hechos, motivos e intereses que estuvieron en la base de las violaciones de derechos humanos (Méndez, 1997, p. 6) y por la que se asigne el reproche y la sanción a lugar.

1.2.2. Derecho de acceso a la verdad y derecho a la reparación y a las garantías de no repetición

Sobre la relación entre la verdad y el derecho a la reparación, esta ha sido contemplada en los “Principios y Directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, aprobados por las Naciones Unidas (2005). Así, en el principio 22 se incluyen, como medidas de reparación, “la verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad; (…) una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades”.

De modo semejante, en el Sistema Interamericano también se aprecia esta relación. Es el Caso de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH), cuando en el informe n.º 37/00 sobre el Caso Monseñor Óscar Arnulfo Romero¹⁶ (1995) observó:

El derecho (…) a conocer la verdad íntegra, completa y pública forma parte del derecho a reparación por violaciones de los derechos humanos, en su modalidad de satisfacción y garantías de no repetición. El derecho de una sociedad a conocer íntegramente su pasado no solo se erige como un modo de reparación y esclarecimiento de los hechos ocurridos, sino que tiene el objeto de prevenir futuras violaciones (párr. 148).

Lo que significa que la verdad se convierte en un ingrediente indispensable del derecho a la reparación.

En el mismo sentido, la Corte IDH ha sostenido que acceder a la verdad constituye “una medida de reparación y por tanto una expectativa que el Estado debe satisfacer” (casos Trujillo Oroza vs. Bolivia, 2000, párr. 114, y Masacre de Mapiripán vs. Colombia, 2005, párr. 297), o a las víctimas (Caso Masacre de Mapiripán vs. Colombia, 2005, párr. 297) o a estas, sus familiares y “la sociedad como un todo” (Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, 2000, párr. 114).

La Corte Constitucional, de su lado, ha advertido la conexidad e interdependencia entre el derecho a la reparación y el derecho de acceso a la verdad, al precisar que el derecho de acceso a la verdad “se encuentra vinculado con el derecho a la reparación, ya que el conocimiento de lo sucedido para las víctimas y sus familiares, constituye un medio de reparación” (Corte Constitucional, 2013a, Sentencia C-579 de 2013; 2012, Sentencia C-715 de 2012). Esto por cuanto el derecho a la reparación “desborda el campo de la reparación económica (…) e incluye el derecho a la verdad y a que se haga justicia. En este sentido, el derecho a la reparación incluye tanto medidas destinadas a la satisfacción de la verdad y de la memoria histórica, como medidas destinadas a que se haga justicia, se investigue y sancione a los responsables” (Corte Constitucional, 2013b, Sentencia SU-254; 2016, Sentencia C-161).

Y el Consejo de Estado, en procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, ha subrayado el valor de la verdad en la reparación de los casos de desaparición forzada, como parte de la reparación integral, “pues viene a ser un agente mitigador del sufrimiento intenso de las familias afectadas, así como también de sentimientos como inseguridad, frustración y angustia, ante la zozobra que permea sus vidas” (Consejo de Estado, 2013, exp. 29764). Vista así, la verdad sirve para “reconocer la dignidad de las víctimas, concretar la garantía de verdad, justicia, reparación y no repetición” (Consejo de Estado, 2014, exp. 32988).

En efecto, con la verdad se esclarece y con ello se repara (Correa, 2007), en cuanto se produce un “reconocimiento público del crimen cometido” y del “reproche de tal actuación” (Corte Constitucional, 2012a, Sentencia C-715). De este modo, “el reconocimiento de las víctimas es relevante porque significa una forma de admitir la importancia y el valor de las personas en tanto individuos, víctimas y titulares de derechos” (CIDH, 2014, p. 10). Al mismo tiempo, así se “devuelve a las víctimas a la sociedad, que reconoce su sufrimiento, proporcionándoles una forma de justicia distributiva o social, y proporcionando recursos no convencionales tales como la toma de conciencia social, la memoria colectiva, la solidaridad y la superación de la baja autoestima” (Barahona de Brito, 2001, p. 25)¹⁷Bernales, 2016,Corte Constitucional, 2016,