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Milicias guerrilleras : análisis jurídicos / Carlos Bernal Pulido [y otros] ; Gerardo Barbosa Castillo, Magdalena Correa Henao y Andrés Rolando Ciro Gómez (editores). - Bogotá: Universidad Externado de Colombia : Ejército Nacional de Colombia. 2017.

270 páginas ; 21 cm. (Ejército, Institucionalidad y Sociedad ; 6)

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.

ISBN: 9789587728453

1. Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Historia 2. Justicia transicional – Colombia 3. Derecho internacional humanitario – Colombia 4. Acuerdo de paz – Colombia 5. Responsabilidad penal – Colombia 6. Garantías constitucionales-- Colombia I. Barbosa Castillo, Gerardo, editor II. Correa Henao, Magdalena, editora III. Ciro Gómez, Andrés Rolando, editor IV. Universidad Externado de Colombia V. Título VI. Serie.

323.04 SCDD 21

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca EAP.

Noviembre de 2017

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

3. ¿Puede considerarse que las milicias eran parte de la organización guerrillera?

3.1. Personal que no hacía parte permanente del componente militar de la guerrilla

LAS ORGANIZACIONES ARMADAS ILEGALES. NOCIÒN, REVELACIÒN Y GARANTÍAS DE NO REPETICIÒN

LOS “GRUPOS ARMADOS Y DELICTIVOS ORGANIZADOS” EN EL ACUERDO DE PAZ Y SU VALORACIÓN SEGÚN EL CONSTITUCIONALISMO TRANSICIONAL

1. Milicias y otros grupos armados y delictivos organizados en el Acuerdo de Paz

1.2. La inclusión de los restantes grupos armados y delincuenciales organizados

1.2.2. Los actores combatientes y no combatientes, participantes directos e indirectos en delitos relacionados con el conflicto armado interno

1.2.5. Redes de apoyo de carácter político, financieras no ilícitas, y demás formas de participación en el funcionamiento de la organización guerrillera

2. Los grupos armados y delictivos organizados en el Acuerdo de Paz y su interpretación desde el derecho constitucional de la justicia transicional

2.3.3. El acuerdo de paz y la justicia indeclinable respecto de los delitos no amnistiables ni indultables

2.3.6. Justicia, deberes de los responsables penales y límites de sus beneficios

2.4.1. La reparación como derecho fundamental de las víctimas y de la sociedad

2.4.5. La reparación integral de las víctimas como un deber fundamental de la guerrilla de las FARC-EP y de las organizaciones armadas y delincuenciales

2.5. Otros principios constitucionales comunes e indispensables para la construcción de un estado constitucional en paz

2.5.1. El principio de la buena fe, la interpretación y el cumplimiento del acuerdo

LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN LA PLANEACIÓN Y EJECUCIÓN DE LAS OPERACIONES MILITARES CONTRA LOS GRUPOS ARMADOS ORGANIZADOS Y LAS PERSONAS CIVILES QUE PARTICIPAN DIRECTAMENTEEN LAS HOSTILIDADES

1. Grupos armados organizados y personas civiles que participan directamente en las hostilidades

2. Manuales de derecho operacional y directivas del Ministerio de Defensa Nacional

PRESENTACIÓN

El Ejército colombiano del siglo XXI cerró una brecha histórica que lo mantenía aislado de la academia, y tendió un puente que preservará con el celo con el que defiende sus más valiosos activos. La colección que aquí se presenta es una conquista de ese inestimable empeño.

Luego de casi dos siglos de evolución, el Ejército Nacional atesoró conocimientos que hasta hace pocos años permanecieron en silencio y a la espera de ser discutidos, controvertidos, repensados y puestos al servicio de la sociedad. Los cuarteles reclamaron de la academia ejercicios reflexivos cercanos a las realidades de la Fuerza y a la naturaleza del conflicto. En múltiples ocasiones se demandó, con vehemencia, que los análisis de los intelectuales se posaran sobre los desafíos de la cotidianidad de quienes tenemos sobre los hombros la tarea de proteger la soberanía e integridad del pueblo colombiano.

Las iniciativas que, a través del Comité de Altos Estudios para el Fortalecimiento Institucional –CAEFI–, impulsa el Ejército en estas materias son la satisfacción de ese compromiso aplazado y la forma de hacer prevalecer los ejercicios constructivos por sobre la pasividad de los reclamos. Esta convicción respecto de la trascendencia de esa metafórica simbiosis entre el Ejército y la academia es la razón por la que podemos ofrecer la segunda entrega de la colección “Ejército, Institucionalidad y Sociedad”.

El heroísmo de los hombres y mujeres que integran el Ejército de Colombia es el propio de los guerreros más arrojados en el campo de batalla. En las filas de la institución militan ciudadanos conscientes del significado del carácter y la capacidad, que abrazan el valor de la dignidad humana en la interacción personal y el de la democracia en el ejercicio de cualquier poder.

En el área de operaciones, los integrantes de la Fuerza tienen que hacer uso de su racionalidad, y ofrecer incluso su vida para preservar los más caros principios de humanidad que la sociedad ha reconocido como supremos; fuera de aquella, deben tener la grandeza, honestidad y entereza para dar cuenta de sus actuaciones y responder, cuando ello derive de la aplicación de los parámetros de justicia, por las conductas que repelan a su condición de garantes de los derechos humanos.

Sin embargo, demostrar los elementos objetivos capaces de dar cuenta de las razones de sus elecciones en la guerra no siempre es tarea menor. Son crecientes los casos en que las situaciones que enfrenta un soldado superan las hipótesis más complejas de la literatura sobre el tema; en estos eventos, la balanza no suele inclinarse a su favor.

Un caso paradigmático de esta referencia es el de las milicias. Su condición camaleónica, la multiplicidad de formas de delinquir y su estrategia en la confrontación, las hacen invisibles y desconocidas. Esta circunstancia tiene hondas repercusiones, no solo a la hora de llevar ante la justicia a quienes las integran, sino también en el momento de imputar responsabilidad a los miembros de la Fuerza Pública por hechos ocurridos en el desarrollo de operaciones militares contra ellas; y más importante, al estructurar las políticas públicas que impidan que perpetúen su accionar y amenacen la estabilidad y las condiciones que demanda el posacuerdo. Los dos primeros libros de esta nueva serie de la colección pretenden responder a estos propósitos.

El volumen 5, titulado Milicias guerrilleras: estudios empíricos y financieros, presenta un conjunto de análisis acerca del funcionamiento de las estructuras clandestinas de algunos grupos armados, con énfasis en las milicias, su contribución al crecimiento de las FARC-EP y sus diferentes roles en las organizaciones a las que pertenecen, todo ello haciendo uso de la representación espacial y la cartografía estadística. Este volumen finaliza con dos estudios enfocados en la dimensión financiera de las FARC-EP, sus bloques de frentes y comandos conjuntos. Mediante la revisión de los documentos rectores de dicha organización y otras fuentes primarias se reproduce su sistema de recaudo y el uso de sus recursos, lo cual evidencia el avance de un plan estratégico de finanzas que permitió establecer una economía de guerra mixta, es decir, la consecución en paralelo de recursos ilegales y legales.

El volumen 6, nominado Milicias guerrilleras: análisis jurídicos, está compuesto por cuatro estudios relacionados con el volumen anterior, que retoman desde diferentes perspectivas del derecho las cuestiones más problemáticas de la actuación de estructuras clandestinas y la subsistencia de diferentes grupos armados ilegales en el período de posacuerdo. Este volumen aborda, en primera instancia, la responsabilidad penal aplicable a los milicianos, y posteriormente examina la efectiva implementación de la garantía de no repetición, desde las perspectivas del derecho constitucional, transicional y el derecho internacional humanitario, habida cuenta del riesgo que supone para el cumplimento de los Acuerdos de Paz la mutación de las milicias y la permanencia de otras organizaciones delictivas en el territorio nacional.

Una de las líneas temáticas fundamentales de la colección es analizada en el volumen 7, titulado Justicia, verdad, reparación y garantía de no repetición, en el cual se estudian materias de interés fundamental para la implementación del Acuerdo, relativas al acceso a la información para la reconstrucción de la verdad; la diferencia de naturaleza entre la memoria individual y la colectiva, y el desafío de enfrentar relatos divergentes o contradictorios alrededor de los mismos en el establecimiento de la verdad; al igual que la cuestión de la revisión en sede penal de sentencias como consecuencia de pronunciamientos de organismos internacionales.

Así mismo, se aborda el derecho de reparación mediante el análisis de los principios de igualdad, a la vez que se definen los elementos estructurales para el establecimiento de un programa de reparación administrativo efectivo y sostenible para las víctimas militares desde la perspectiva del derecho constitucional, en el marco de los Acuerdos de Paz. Este volumen se cierra con un estudio sobre las garantías de no repetición desde una mirada de género, con desarrollos y propuestas dirigidas particularmente al Ejército Nacional.

La riqueza de las cavilaciones y el rigor de las mismas hacen posible abrir el debate y dan cuenta de la pluralidad de visiones y la riqueza de las argumentaciones, al tiempo que reflejan la independencia de sus autores y el respeto con el que se reciben todas las posturas.

El conocimiento que en estos textos se condensa es producto del trabajo arduo y responsable de sus autores, a quienes expresamos nuestra más franca gratitud. Y también del esfuerzo y dedicación de los miembros de la Fuerza que componen el CAEFI, al igual que de todos aquellos militares que desde las más variadas responsabilidades construyen patria, a quienes profesamos admiración y respeto. Finalmente, es fruto asimismo del compromiso de la Universidad Externado de Colombia, casa de estudios que cree decididamente en la potencialidad de esta alianza entre el Ejército Nacional y la academia, en la transparencia de los fines que la animan y en la ineludible tarea de continuar alentando iniciativas que permitan que los diversos saberes sean puestos al servicio de una causa común: la apuesta convencida y firme por la construcción de una paz estable y duradera.

INTRODUCCIÓN

Este volumen, denominado Milicias guerrilleras: aspectos jurídicos, recoge cuatro estudios asociados con esta noción imprecisa pero determinante en la comprensión del conflicto armado interno que se termina con la guerrilla de las FARC-EP: un estudio desde el derecho penal, dos desde el derecho constitucional transicional y uno desde el derecho internacional humanitario (DIH).

Los autores emplean denominaciones distintas (milicias, organizaciones armadas ilegales, grupos armados y delictivos organizados, y grupos armados organizados y personas civiles) para abarcar en ellas, no solo a los actores armados organizados no pertenecientes a la guerrilla pero que participan en las hostilidades, sino también a los demás grupos, organizaciones e individuos como actores que, sin pertenecer a la guerrilla, han operado dentro del conflicto armado en su favor, por lo general mediante la comisión de delitos de diversa índole. Lo que se busca, desde las diferentes perspectivas del derecho, es definir cuál es el régimen jurídico que se debe aplicar a todas ellas, cuando existe además un acuerdo de paz que las contempla o un orden normativo indeclinable.

En el capítulo 1, “La responsabilidad penal del miliciano”, de Rosa Elena Suárez Díaz y Gerardo Barbosa Castillo, se aborda dicha cuestión, con el análisis de la organización guerrillera a partir de las categorías dogmáticas del derecho penal y el estudio de la relación que con ella tienen los aquí llamados milicias y milicianos. Estas nociones se identifican como apoyo especializado en los subsistemas armado, de movilidad, financiero y político, o como redes de apoyo propiamente dichas, cuya responsabilidad en lo penal dependerá de la conducta de los sujetos implicados, así como de su cumplimiento de los deberes y obligaciones derivados del Acuerdo de Paz y de su decantación constitucional y normativa.

En el capítulo 2, “Las organizaciones armadas ilegales. Noción, revelación y garantías de no repetición”, de Carlos Bernal Pulido¹, se explora, a través de esta noción, una fórmula para contener en ella las diversas modalidades de grupos que cooperan, actúan para, colaboran, negocian con las FARC-EP. Como milicias, bandas criminales, redes de apoyo, cuyo desmantelamiento, investigación y definición de responsabilidad es parte de las obligaciones de todos los actores firmantes y vinculados por el Acuerdo de Paz, para asegurar que la violencia no se repita.

En el capítulo 3, “Los ‘grupos armados y delictivos organizados’ en el Acuerdo de Paz y su valoración según el constitucionalismo transicional”, Magdalena Correa Henao examina seis figuras contempladas por el Acuerdo de Paz, que permiten incorporar esa red amplia y compleja de funcionamiento de la guerrilla de las FARC-EP, desde su estipulación y desde su interpretación según objetivos y principios del derecho constitucional transicional.

Finalmente, en el capítulo 4, “La aplicación de las normas y principios del derecho internacional humanitario en la planeación y ejecución de las operaciones militares contra los grupos armados organizados y las personas civiles que participan directamente en las hostilidades”, Édgar Solano González plantea que la confrontación de los grupos de macro-criminalidad o criminalidad organizada no se regula jurídicamente por la normativa ordinaria, sino que, dadas las características de dichas estructuras delictivas, es pertinente dar aplicación a las pautas propias del derecho de la guerra.

Este sexto volumen complementa, desde la perspectiva jurídica, la extraordinaria investigación desarrollada con la metodología y enfoque de otras ciencias sociales en el libro 5 de la colección. Se logra así una visión panorámica de un fenómeno que merece la máxima atención y que pocas veces ha sido objeto de análisis detallado.

CAPÍTULO 1

LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MILICIANO

1. MILICIAS DE LAS FARC-EP, CONTEXTUALIZACIÓN

Durante más de 50 años de lucha armada en Colombia, la guerrilla de las FARC-EP desarrolló múltiples estrategias políticas y militares. Entre ellas estaba la conformación de “milicias”, las cuales no hacían parte de la tropa de guerrilleros organizados como un cuerpo armado irregular, pero tenían vínculos estrechos y reconocimiento de autoridad en los mandos de la organización armada y eventual participación en diverso tipo de actividades previstas en la ley como delito.

En el escenario del acuerdo político que ha puesto fin a la confrontación armada entre los grupos insurgentes y el Estado colombiano, algunos de los aspectos centrales corresponden a la desmovilización de la estructura militar irregular, la dejación de las armas, el sometimiento de sus integrantes (tanto los cuadros de mando como la tropa de base) a la autoridad judicial y el abandono de toda clase de actividades ilícitas. Esto supone –entre otras cosas– la necesidad de una clara identificación de la estructura armada irregular en términos actuales, así como de su evolución histórica (quiénes han hecho parte de esa organización en un pasado reciente).

Desde la perspectiva del derecho penal, la trazabilidad de las acciones desarrolladas por las FARC-EP a lo largo del conflicto armado permitirá diferenciar los delitos susceptibles de amnistía de aquellos que requieran investigación, juzgamiento y declaratoria de responsabilidad, tanto para los máximos responsables como para la base guerrillera. Así mismo, se deberá facilitar la verificación del cumplimiento de los acuerdos en lo que corresponde al abandono de actividades tipificadas por la ley como delito, y a su uso como instrumento de confrontación política. La dejación de las armas, como producto de un acuerdo político que se condicionó a la plena disposición de colaborar en materia de verdad, justicia y reparación de las víctimas, hace suponer que al interior de las FARC-EP se tenía, y aún permanece, el ánimo de revelar con total transparencia la identidad de todos sus integrantes, así como las actividades delictivas en las que tuvieron participación. Esto facilitaría y agilizaría la actividad del Tribunal Especial para la Paz y la Comisión de la Verdad, haría viable la puesta en marcha de los demás componentes del acuerdo y consolidaría la culminación del conflicto armado.

Los aspectos mencionados (la plena identidad de la estructura armada irregular y de sus componentes para efecto de la delimitación de responsabilidades penales, y la verificabilidad del abandono de actividades ilícitas) no son tan fáciles de llevar a la práctica cuando se trata de las milicias, porque hay dificultades en la identificación de sus integrantes, tenían una conformación heterogénea y particulares características relativas a su pertenencia y funciones dentro de la organización armada.

A continuación se realizará una aproximación al fenómeno de las milicias desde los enfoques dogmático-penal y político-criminal, con el objetivo de proponer alternativas para abordar la responsabilidad penal de sus integrantes por hechos ocurridos en el marco del conflicto armado, así como la implementación de garantías de no repetición respeto de los residuos de milicianos que no optaron por el sometimiento a la justicia y el abandono de actividades ilícitas.

2. LOS MILICIANOS COMO PARTE DE LA ESTRUCTURA ARMADA DE LAS FARC-EP

2.1. La guerrilla como aparato organizado de poder

Una de las teorías que más polémica ha generado en las últimas décadas en el derecho penal es la relacionada con las estructuras criminales organizadas, también denominadas aparatos organizados de poder. En términos amplios, la dogmática del derecho penal ha identificado que los criterios de imputación tradicionales, es decir, aquellos que permiten atribuir responsabilidad a alguien por su aporte en un suceso de características delictivas, deben reconsiderarse cuando se enfrentan estructuras criminales organizadas. En estas, la existencia de órdenes jerárquicos, la adopción de intereses y fines comunes, la compartimentación entre las subestructuras, la fungibilidad de sus integrantes de base, etcétera, son factores que distorsionan la lógica habitual de las relaciones interpersonales con base en la cual se estructuran la mayor parte de las teorías sobre la autoría y la participación criminal.

Tradicionalmente, un factor relevante para la explicación de la coautoría es el acuerdo previo (o también concomitante, pero en muy limitadas ocasiones) entre varias partes. En las condiciones habituales de vida se entiende que dos o más personas emprenden una causa criminal común (joint criminal enterprise) solo cuando han acordado hacerlo previamente. Mientras en la cotidianidad existen actividades colectivas estereotipadas que no requieren de un acuerdo entre los intervinientes (como gritar “¡gol!” cuando se hace una anotación en un partido de fútbol o aplaudir al final de un concierto), en situaciones anormales como la comisión de un delito entre varias personas sí se requiere un consenso explícito para hacerlo. Para que dos o más personas sean señaladas de ser coautoras (p. ej., de un hurto) debe existir como mínimo un pacto previo al suceso en el que se acuerda cómo, cuándo y dónde actuar.

La cuestión puede parecer obvia, pero en el derecho penal ha sido fundamental diferenciar los aportes de los sujetos que interactúan conforme a un plan común (los que se han concertado previamente), de los que eventualmente son utilizados de manera instrumental u oportunista. Si, por ejemplo, una persona que aparenta ser compradora en un supermercado retira los dispositivos electrónicos de seguridad a costosas mercancías y se vale de un empacador para retirar su botín del establecimiento, habrá una diferencia sustancial si tal situación es el producto de un acuerdo previo con el empacador (repartición de funciones para consumar el apoderamiento de las mercancías) o de un uso instrumental del empleado que creía estar cumpliendo sus deberes al colaborar con un cliente que lo requería. En el primero de los casos podría concluirse sin dificultad que los dos sujetos tendrían la calidad de coautores, mientras que en el segundo parece también claro que quien no concertó con otro un propósito o empresa criminal común solo está siendo utilizado instrumentalmente. En este caso, a pesar de haber hecho un aporte material al suceso ilícito, no podría ser entendido como autor ni como coautor del mismo.

Este razonamiento generalizado ha impulsado a la teoría del derecho penal a desarrollar argumentos que, desde distintas perspectivas, llegan a la misma conclusión: quien ejecuta con otro (u otros) un plan criminal previamente acordado debe responder tanto por lo que hace como por lo que el otro (u otros) hacen. De no ser así, esto es, si se analizara aisladamente el comportamiento de cada sujeto en lugar de comprenderlo como un fragmento de una realización colectiva, en muchos casos las personas que han efectuado un aporte esencial para la comisión colectiva de un delito serían consideradas ajenas al mismo, pues su actuación individual bien podría resultar jurídicamente inocua. En las realizaciones colectivas, la verdadera significación de los aportes individuales solo puede advertirse en relación con el todo. En este sentido el derecho penal no solo entiende que hay una especie de “responsabilidad penal solidaria” entre todos los que han emprendido una ejecutoria criminal conforme a un plan común (coautores), sino que también esa responsabilidad está limitada por los contenidos del acuerdo, de manera que si alguien va más allá de lo concertado o de lo que razonablemente podría derivarse del mismo, los demás no tienen por qué verse afectados.

Pero la cuestión de las realizaciones delictivas colectivas referida a macroestructuras criminales, esto es, organizaciones diseñadas o utilizadas específicamente para delinquir, resulta mucho más compleja. Las macroestructuras criminales, como su nombre lo indica, se conciben con la idea específica de maximizar la eficiencia en la obtención de cierto tipo de propósitos delictivos. Habitualmente requieren una organización jerarquizada de manera vertical, en la que sus integrantes no solo reconocen y acatan la autoridad de sus superiores, sino que dicho reconocimiento y acatamiento se refuerzan mediante mecanismos coercitivos y/o premiales que garantizan la máxima fidelidad a la organización. Desde esta perspectiva, las personas que interactúan en un propósito delictivo colectivo no requieren de un acuerdo previo en estricto sentido, y es posible incluso que ni siquiera se conozcan. Cada quien desempeña una labor específica y es probable, además, que desconozca el “todo” de la ejecución criminal.

Si en lugar de un simple hurto a un supermercado se piensa en un complejo atentado terrorista en el que a uno de los integrantes de una organización se le suministra dinero para adquirir un vehículo, a otro se le ordena comprar elementos tales como telas, cuerdas, envases, y otros están encargados de transportar sustancias desconocidas de las que ellos no tienen conocimiento, etcétera, es muy probable que varios de los intervinientes ignoren estar haciendo aportes efectivos para la consumación de un crimen gravísimo, pero con seguridad sí tienen conciencia de estar cumpliendo órdenes dentro de una organización al margen de la ley. De manera que se llegaría a una solución conceptualmente insatisfactoria si los dos grupos de casos (la empresa criminal común y la estructura criminal organizada) emplearan la noción de coautoría como categoría definitoria del aporte de todos los intervinientes.

Es claro que el derecho penal no puede desconocer que la lógica que gobierna cada una de las situaciones expuestas debe ser sustancialmente diferente, y los esfuerzos por construir argumentos coherentes que, de una parte, permitan comprender la cuestión y, de otra, permitan enfrentar la criminalidad en cada una de estas manifestaciones, están aún en desarrollo. Históricamente los conflictos armados de diversa naturaleza han sido tal vez los episodios que más reflexiones han suscitado acerca del funcionamiento de los aparatos organizados de poder y sobre la forma como deben atribuirse las responsabilidades penales por los delitos cometidos a través de estas complejas estructuras. Así ocurrió, por ejemplo, en los juicios contra los criminales del ejército nazi y a partir de allí la cuestión debe abordarse en prácticamente todos los juicios derivados de conflictos armados. Esto indica que en el plano del derecho penal internacional se encuentran las mayores referencias prácticas sobre el tema.

Cuando se repara en el hecho de que grupos insurgentes realizaron oposición política armada en Colombia durante más de cinco décadas adoptando la configuración propia de macroestructuras criminales, de inmediato surge la pregunta acerca de si el análisis de los comportamientos más graves ocurridos en los últimos años debe hacerse conforme al modelo tradicional de las empresas criminales comunes, es decir, identificando individualmente la naturaleza del aporte de cada uno de los intervinientes, o a través del modelo de las llamadas estructuras organizadas de poder o estructuras criminales organizadas.

El conflicto armado padecido por Colombia desde luego no es la excepción. En este caso, grupos armados al margen de la ley con motivación política enfrentaron a las fuerzas armadas del Estado y cometieron gravísimas violaciones contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, además de un número indeterminable de delitos comunes. A diferencia de las fuerzas armadas institucionales, los grupos insurgentes reunían todos los requisitos de la teoría que Claus Roxin ha caracterizado bajo la denominación de autoría mediata en estructuras organizadas de poder: “el poder de mando de quienes tienen poder para impartir órdenes, el apartamiento del Derecho del aparato de poder que está a su disposición, la fungibilidad del ejecutor inmediato y la alta disposición al hecho del ejecutor” (Roxin, 2010a, p. 94). Esta, como ya se dijo, no es la única opción teórica, pero por el momento es la más acogida en el ámbito internacional.

En resumen, la idea central consiste en que en estructuras organizadas verticalmente, los ejecutores materiales de comportamientos delictivos son fungibles en cuanto el designio criminal proviene de las instancias superiores y se cumple con independencia de la identidad (fungibilidad) del ejecutor material. A diferencia de las estructuras de poder legítimas (como es el caso del Ejército Nacional en Colombia), las que refiere Roxin (2010a; 2010b) en su teoría tienen por característica el apartamiento de la legalidad, por lo que estructuras de poder de apariencia institucional, como el ejército nazi, el servicio de inteligencia peruano al mando de Fujimori y Montesinos o muchos otros gobiernos ilegítimos, actúan al margen de la ley y a la manera de complejas empresas criminales. El autor lo plantea así:

De la estructura del dominio de la organización se deduce que éste sólo puede existir allí donde la estructura en su conjunto se encuentra al margen del ordenamiento jurídico, puesto que en tanto que la dirección y los órganos ejecutores se mantengan en principio ligados a un ordenamiento jurídico independiente de ellos, las órdenes de cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurídicas, y con ello el poder de voluntad del sujeto de atrás (Roxin, 1996, pp. 274-275).

La superación del apartamiento de la legalidad es tal vez uno de los ejes del proceso de paz en Colombia; en su momento grupos armados insurgentes, entre ellos las FARC-EP, pasaron de desconocer y enfrentar abiertamente la legitimidad de las instituciones estatales por considerarlas contrarias a sus ideales políticos, a someterse a ellas y reconocerlas como legítimas. Esto supone, con toda claridad, la aceptación de que se actuó durante décadas como estructura organizada de poder al margen del ordenamiento y que su reincorporación a la legalidad presupuso la aceptación de responsabilidad por las conductas delictivas realizadas. El Estado, a su vez, no solo mantiene el monopolio legítimo de las armas, sino que puede también de manera legítima implementar la amnistía más amplia posible conforme a los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales.

Por tanto, parece razonable que hoy a las FARC-EP, como otrora aparato organizado de poder, se les apliquen los criterios que el derecho penal internacional ha desarrollado hasta el momento para la determinación de responsabilidad respecto de los delitos que no son susceptibles de amnistía. Conforme a esta lógica, deben identificarse dos niveles diferenciables de responsabilidad: los máximos responsables y los responsables accesorios. Todos son responsables –lo cual excluye impunidad– pero, por virtud del principio de proporcionalidad, el tratamiento punitivo se diferencia.

En materia de milicias, esto conduce a una importante conclusión parcial: la teoría de los aparatos organizados de poder está desarrollada para la atribución de responsabilidad a los máximos responsables de la estructura; las bases de la organización, a pesar de su fungibilidad, también responden penalmente pero conforme a criterios diferentes. Si las milicias se entienden como parte de la organización guerrillera, la participación de los milicianos en comportamientos delictivos no amnistiables debe conducir a la atribución de responsabilidad penal en cada caso específico y con la punibilidad prevista para los responsables de segundo orden. En este último ámbito cabe preguntarse, entonces, si para efectos punitivos los milicianos deben entenderse como parte indiscutible de la estructura guerrillera o si deben o pueden tener un tratamiento diferenciado¹.

Probablemente una de las decisiones más trascendentales en cuanto a la imputación de crímenes en aparatos organizados de poder de grupos al margen de la ley es la proferida por la Corte Suprema del Perú, que condenó a Abimael Guzmán, líder de la organización Sendero Luminoso², por los delitos de terrorismo y homicidio. Durante los hechos, integrantes de la organización dieron muerte de 69 personas que habitaban en la población de Santiago de Lucanamarca. En esa oportunidad además fueron condenados otros directivos del Sendero Luminoso por el delito de terrorismo.

En esta decisión se delimitan los requisitos de aplicación de la autoría mediata por aparatos organizados de poder cuando una organización al margen de la ley es la encargada de perpetrarlos. Se trata de una herramienta para imputar a los dirigentes máximos y medios de las organizaciones para que su responsabilidad no se vea limitada a una posible participación, la configuración de delitos menores o, en el peor de los casos, quedar en la impunidad. En la decisión se consideran como elementos esenciales: (i) una estructura jerárquica, (ii) la participación de ejecutores fungibles y (iii) el hombre de atrás de la jerarquía debe ejercer un dominio del hecho y las decisiones se transmiten a través de una cadena de mando en la cual cada agente transmisor es igualmente un autor mediato³.

La decisión de la Corte Suprema del Perú se ocupa de establecer la diferencia entre una organización propiamente dicha y una banda de delincuencia común. Indica que los actos, tratándose de una organización como Sendero Luminoso –o, para el caso colombiano, las FARC–, resultan diferentes a aquellos en los que no existe una estructura. Al respecto, considera que para efectos penales debe diferenciarse de los actos delictivos individuales y ocasionales porque aquellos fueron cometidos:

a) En el marco del funcionamiento de una modalidad de criminalidad organizada, que presenta las siguientes características:

(i) Permanencia delictiva, es decir, la existencia temporal indeterminada y dinámica de la organización terrorista, a fin de realizar sus planes y programas delictivos;

(ii) Vocación delictiva indeterminada: la organización criminal y, en particular, la organización terrorista Sendero Luminoso concretó sus planes a través de la comisión de un conjunto masivo e indeterminado de actos delictivos;

(iii) Estructura jerarquizada rígida o flexible, en la que dicha organización funcionó mediante un sistema de roles, mandos o tareas distribuidos racionalmente de manera vertical;

(iv) Alcance nacional de sus actos, con proyección internacional, concretados en atentados, sabotajes, aniquilamientos, agitación o propaganda terroristas, en el ámbito urbano y rural;

(v) Red de fuentes de apoyo ideológico, técnico, operativo o social que se evidenciaron en el funcionamiento de órganos como los que la Sala Suprema ha descrito en el considerando precedente.

b) De manera sistemática y en función de planes elaborados, trasmitidos e implementados desde las estructuras superiores y centralizadas de la organización criminal.

c) Por personas, plenamente responsables, pero pertenecientes a una estructura colectiva, a quienes se les juzga de acuerdo a los criterios de imputación individual, aplicables a cualquier delito y a cualquier ciudadano.

d) Poniendo en peligro el funcionamiento de las condiciones fundamentales de convivencia social, trascendiendo incluso a los daños a bienes jurídicos individuales.

e) Causando graves perjuicios personales y materiales, cuya determinación efectiva y probable, debe realizarse de acuerdo a criterios amplios.

f) Haciendo uso de medios especialmente violentos, arteros y crueles (República del Perú, 2007).

Por tanto, se diferencia un aparato de poder organizado y de otro tipo de unión. En este sentido, “la decisión en comento realizó un gran aporte al describir la organización en su estructura, su distribución de funciones y la forma de ejecución de sus actividades ilícitas” (Arana, 2014, p. 35).

La Corte Suprema de Justicia colombiana empezó a admitir desde hace poco tiempo la imputación utilizando la herramienta de los aparatos organizados de poder. Esto ocurrió al mismo tiempo en que se ha dado aplicación a la Ley de Justicia y Paz; el máximo tribunal solía considerar que lo acertado era imputar como coautor a la persona que daba las órdenes y como coautores por división de trabajo a quienes la ejecutaban, de manera que la figura de la autoría mediata por lo general era rechazada. Así se resolvieron casos como el de la masacre de Machuca y la muerte de Manuel Cepeda, entre otros. La Corte insistía en que la autoría mediata implicaba necesariamente la no responsabilidad del ejecutor material y, por lo tanto, no era aplicable en estos casos porque se trataba plenamente de los responsables. Consideró que para estos fenómenos constituía una respuesta más adecuada la coautoría para el tratamiento de las diversas personas, cualquiera que fuera su ubicación dentro de la organización (Vásquez, 2012). Sin embargo, en los últimos años la Sala ha dado aplicación a la teoría de Roxin (2010b) sobre autoría mediata a través de aparatos organizados de poder en el enjuiciamiento de líderes políticos vinculados con organizaciones armadas guerrilleras y paramilitares. Citamos a modo de ejemplo algunas decisiones.

La primera que utiliza esta institución es del 2 de septiembre de 2009. Allí se adoptó la tesis de la autoría mediata por aparatos organizados. En esa oportunidad señaló la Corte:

… para el caso colombiano esta teoría de “la concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder”, “autoría mediata en aparatos organizados de poder con instrumento fungible pero responsable” o “autor tras el autor”, la doctrina más atendible la viabilizó: En primer lugar, para garantizar la prevención general como función de la pena, pues la sociedad reprochará en mayor medida a los autores y no a los partícipes de las conductas punibles (Corte Suprema de Justicia, 2009).

… segundo, porque al reprochar socialmente a la organización delictiva y a las diversas formas de participación que en ella se presenten, se desestimula la delincuencia y el dirigente se torna visible ante la sociedad; tercero, porque las diferentes formas de responsabilidad se justifican en razón al principio de proporcionalidad y a la función de retribución justa que significa reconocer el principio de accesoriedad, porque no es posible reprocharle a una persona su calidad de partícipe bien como instigador, determinador, cómplice o interviniente, sin haber reconocido previamente la identidad del autor (Corte Suprema de Justicia, 2009).

… en cuarto lugar, porque en aras de garantizar el derecho a la verdad, sólo es posible establecer las cadenas de mando bajo las cuales opera una organización delictiva, su estructura y su funcionamiento si se sabe quiénes conforman la cúpula, los mandos medios y los miembros rasos de esos aparatos o grupos organizados al margen de la ley. Además, de contera, se garantiza el derecho a la no repetición y se podrá aplicar a los miembros rasos, muy seguramente, el principio de oportunidad condicionado, siempre y cuando sus conductas delictivas no estén dentro del marco de los delitos de lesa humanidad o contra el DIH y colaboren efectivamente, en el desmantelamiento de dichos grupos (Corte Suprema de Justicia, 2009).

Posteriormente, en sentencias como la del 23 de febrero de 2010, la Corte Suprema de Justicia da aplicación a la figura de la autoría mediata por aparatos organizados de poder, y por primera vez no solo se menciona como posibles autores a los guerrilleros que materialmente ejecutaron la conducta, sino que se refiere también a los milicianos como posibles ejecutores. Esto implica que en dicho fallo se los reconoció como parte de la organización y como parte del aparato de poder:

Ciertamente, cuando se está ante el fenómeno delincuencial derivado de estructuras o aparatos de poder organizados, los delitos ejecutados son imputables tanto a sus dirigentes –gestores, patrocinadores, comandantes– a título de autores mediatos, [como] a sus coordinadores en cuanto dominan la función encargada –comandantes, jefes de grupo– a título de coautores; y a los directos ejecutores o subordinados –soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos–, pues toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podrían ser amparados algunos de ellos con una posición conceptual que conlleve la impunidad (Corte Suprema de Justicia, 2010).

2.2. Las FARC-EP a la luz de la jurisprudencia de aparatos de poder

Tomando los lineamientos propuestos por la jurisprudencia internacional, y por considerarlos relevantes para el análisis de las características de la organización, ahora nos ocuparemos brevemente de los requisitos para determinar si los crímenes de las FARC-EP son de aquellos en los que la responsabilidad radica en el aparato sin que ello implique impunidad para los ejecutores o quienes han emitido y transmitido las órdenes.

2.2.1. Permanencia delictiva

Se trata de la existencia temporal indeterminada y dinámica de la organización, a fin de realizar sus planes y programas delictivos. Desde su creación las FARC tuvieron vocación de permanencia y, al igual que sus estructuras, tuvieron un órgano de mando inmutable, contaron con milicias que de manera permanente colaboraban y un ejército o cuerpo armado con una pasada vocación de permanencia. Si bien se presentaba permanente deserción y podría decirse que las FARC-EP tenía más desmovilizados que miembros activos, lo cierto es que así como hay quienes desertaban de las filas otros eran reclutados y ocupaban esos lugares. Las FARC-EP contaban con elementos de apoyo que colaboraban en asuntos logísticos, de alimentación y de información, y claro, llegaron a ser una organización con más de medio siglo de existencia.

2.2.2. Vocación delictiva indeterminada

Las FARC-EP pretendieron lograr sus objetivos a través de la ejecución de diversos actos que implicaban no solo la rebelión (que es de la naturaleza de este tipo de organización), sino además el secuestro, la extorsión y el terrorismo, entre otros muchos.

Al tratarse de un grupo que en ciertos momentos históricos fue considerado terrorista, se evidencia que se conformó con el propósito de tomar el poder, como lo señaló Raúl Reyes:

El objetivo de la lucha revolucionaria de las FARC-EP es conquistar el poder político para gobernar a Colombia con el pueblo, para beneficio de sus intereses de clase. Las FARC-EP, en su carácter de organización alzada en armas contra el Estado, y su régimen político, desconocen la legitimidad de esas leyes, de sus instituciones y, como tal, las combaten mediante la combinación de todas las formas de lucha, hasta instaurar un nuevo Estado con un Gobierno garante de los intereses más sentidos de las grandes mayorías nacionales de nuestra Patria (La Haine, s. f., párr. 1).

2.2.3. Estructura organizada

La estructura jerarquizada rígida o flexible en la que dicha organización funcionaba mediante un sistema de roles, mandos o tareas distribuidos racionalmente de manera vertical era una estructura organizada.

En los estatutos de la organización esta se definía como la expresión más elevada de la lucha revolucionaria por la liberación nacional. Se indicaba que era un “movimiento político-militar que desarrolla su acción ideológica, política, organizativa, propagandística y armada de guerrillas, conforme a la táctica de combinación de todas las formas de lucha de masas por el poder para el pueblo” (FARC-EP, 2007, art. 1).

En ese mismo documento se advertía que se trataba de una organización jerarquizada y organizada para el desarrollo de sus objetivos, con una férrea disciplina y con la siguiente estructura:

f) Los Estados Mayores de frente eran designados por el Estado Mayor Central. En la columna, Compañía o Guerrilla donde no existiera Estado Mayor de Frente, sus respectivos comandos de dirección estaban formados por los comandantes que designare el Estado Mayor Central (art. 3) (FARC-EP, 2007).

De otra parte, en la Octava Conferencia se reconoció como parte de su estructura a las milicias y se indicó que quedaban bajo la dirección inmediata del Estado Mayor de los frentes de las FARC-EP, del Estado Mayor Central, de los plenos del Estado Mayor y de las conferencias nacionales de las FARC-EP. En ese mismo documento se definió su estructura:

1. Las milicias tenían como base grupos de 5 a 10 milicianos con su primero y segundo al mando.

6. Cuatro Compañías formaban un Batallón: Todos estos escalones con sus primeros y segundos al mando y sus comandos de dirección político-militar (FARC-EP, 2007).

De lo anterior se advierte que las FARC-EP tenían una estructura jerárquicamente organizada, en la que por su distribución era evidente que la ejecución de órdenes se cumpliría indefectiblemente. Su organigrama demuestra la existencia de un grupo de mando, el Estado Mayor, cuyas directrices eran obligatorias para los integrantes de la organización. Las FARC-EP tenían una férrea disciplina que implicaba castigos severos a quienes se atrevieran a transgredir sus normas, pero adicionalmente llevaba a cabo una labor de adoctrinamiento constante. En la organización eran posibles los ascensos, pero ellos obedecían a la observancia de pautas que implicaban la verificación de la pertenencia y lealtad con el grupo, así como el conocimiento en tácticas de guerra. Luego, la disciplina, la jerarquización y el número de integrantes hacían que las órdenes impartidas se cumplieran de manera ineludible por cualquiera de los miembros de la organización.

Las FARC-EP obraban como un aparato organizado de poder porque si se impartía la orden de realizar cualquier acción, es probable que quien la ordenara no tuviera conocimiento de quién sería el ejecutor material y probablemente tampoco tuviera contacto directo con él. Así, la orden dada por el comando sería reproducida a través de los frentes, las columnas, etcétera, y el mandato sería cumplido gracias a la disciplina y jerarquización de la organización. Las FARC-EP concentraban el poder de decisión en el Estado Mayor y la orden descendía a los demás miembros; se trataba de una organización diseñada para que los miembros de la base de la pirámide cumplieran a cabalidad las órdenes que venían desde la cúpula o a través de los mandos medios.