reading

Waldron, Jeremy, 1953-

Democratizar la dignidad : estudios sobre dignidad humana y derechos / Jeremy Waldron ; Vicente F. Benítez R., Javier Gallego Saade, Leonardo García Jaramillo (trads. y eds.). – Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2019.

259 páginas ; 24 cm. (Intermedia de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 22)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 257-259)

ISBN: 9789587901214

1. Dignidad humana -- Aspectos jurídicos 2. Protección de los derechos humanos -- Aspectos jurídicos 3. Protección de los derechos fundamentales -- Aspectos jurídicos 4. Garantías constitucionales 5. Derecho y ética I. Benítez R., Vicente F., traductor II. Gallego Saade, Javier, traductor III. García Jaramillo, Leonardo, traductor IV. Universidad Externado de Colombia V. Título VI. Serie.

323.4 SCDD 21

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Abril de 2019

Ilustración de cubierta: La méridienne, por Vincent Van Gogh, 1890 (RF 1952 17). Reproducida con autorización del Musée d’Orsay, París.

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

CONTENIDO

VI. ¿Los derechos humanos necesitan realmente un fundamento (como la dignidad)?

6. UNA LISTA DE CASOS SOBRE LA DIGNIDAD. LA DIGNIDAD HUMANA EN DECISIONES JUDICIALES ALREDEDOR DEL MUNDO

VII. La dignidad humana en la interpretación de la Octava Enmienda a la Constitución de Estados Unidos

INTRODUCCIÓN

Jeremy Waldron (Invercargill [Nueva Zelanda], 1953) es ampliamente considerado uno de los autores más influyentes del mundo en el campo de la teoría política, desde donde también ha tenido una amplia influencia en la configuración contemporánea del derecho constitucional y la filosofía jurídica.

Nació y pasó sus primeros años en Invercargill, una pequeña ciudad en un distrito fundamentalmente agrario, a la que sus habitantes se refieren jocosamente como “la ciudad más al sur del mundo del Imperio británico”. Es el tercero entre cinco hermanos. Su padre fue sacerdote anglicano y prestó sus servicios en la iglesia adonde Waldron asistiera durante toda su infancia. De él recuerda el amor por su familia y el rigor y la dedicación por su trabajo. Le cuesta más expresar con palabras la influencia que ejerció su madre durante su formación: “Honorabilidad y pasión por lo que se hace”¹.

Desde la adolescencia mostró gran interés por el derecho y la historia. Estudió filosofía y después derecho en la Universidad de Otago (1974-1978), en Dunedin, la segunda ciudad más grande del sur de Nueva Zelanda. Llegó a ser admitido como abogado y procurador ante la Corte Suprema. Reconoce que si bien debería haber sido difícil la decisión de desplazar la práctica legal por la teoría jurídica, no lo fue. Habría querido ser juez, alternativamente. Quien lo introdujo a la filosofía política, y terminaría así despertando su vocación y orientando su carrera, fue la profesora Gwen Taylor, una de las figuras más influyentes que conoció en Otago y a quien evoca como su “madrina filosófica”. Taylor enseñó durante las décadas de 1960 y 1970. Es recordada por su temprano feminismo y por su labor docente en filosofía, pero en particular por su trabajo pastoral.

Taylor consultó a H. L. A. Hart por la persona con quien Waldron debería realizar sus estudios doctorales, toda vez que el autor de El concepto de derecho no estaba recibiendo ya más estudiantes. Sin vacilar, le sugirió que trabajara con Ronald Dworkin. Con 25 años, Waldron viajó a Inglaterra. Fue estudiante de posgrado, de 1978 a 1986, en el Lincoln College de la Universidad de Oxford. Se doctoró en filosofía jurídica bajo la dirección de Dworkin y Alan Ryan. Apenas un año antes de viajar había leído por primera vez sobre Dworkin en un perfil que publicó la revista Time. Waldron recuerda que Dworkin era “muy glamuroso y bastante intimidante intelectualmente, pero una buena persona con quien trabajar”.

Los primeros asuntos que llamaron su atención fueron la propiedad privada y su justificación. En su tesis doctoral analizó este problema a partir de autores como John Locke y G. W. F. Hegel. Otro de los primeros temas de los cuales se ocupó fue motivado por la discusión suscitada en el discurso académico, pero también político y público, debido a la descriminalización de la homosexualidad y la prostitución en Nueva Zelanda e Inglaterra. Se cuestionaba la aplicación de la moral por parte del derecho penal. De varias formas, los ciudadanos estaban abordando la cuestión acerca de si el derecho debía involucrarse con el hecho de hacernos mejores personas o si solo debía protegernos de potenciales daños y perjuicios.

Su carrera docente y académica se ha extendido, no solo disciplinaria sino geográficamente, como muy pocas. Empezó como profesor asistente en el Departamento de Filosofía de la Universidad de Otago mientras realizaba sus estudios de derecho (1975 a 1978). Su primera tarea fue explicar la teoría del gobierno de Locke a estudiantes de segundo año de universidad. Posteriormente, mientras era estudiante de posgrado, fue tutor de teoría política en el Lincoln College de Oxford (Fellow, 1980-1982), luego fue profesor titular de tiempo completo (tenure track) en la Universidad de Edimburgo (1983-1987) y, después, pasó casi diez años en el programa de Filosofía del Derecho y Política Social de la Universidad de California en Berkeley (1987-1996).

A Waldron y a su esposa, Carol Sanger (entonces profesora de derecho en Santa Clara), les ofrecieron separadamente cargos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Columbia. Como a Waldron no le gustaba mucho Nueva York, aceptó una oferta en la Universidad de Princeton. Recuerda como infeliz el año que apenas duró allí (1996-1997). Luego pasó “nueve gloriosos años” en Columbia, donde llegó a ocupar el rango más alto que las universidades estadounidenses confieren a sus docentes: University Professor. De 2010 a 2014 fue Chichele Professor de Teoría Social y Política en el All Souls College de la Universidad de Oxford, posición que ocupara antes sir Isaiah Berlin.

Actualmente es University Professor en la Universidad de Nueva York (NYU). Orienta seminarios en Estado de derecho, Teoría sobre la propiedad, Teoría democrática, Filosofía jurídica moderna y Dignidad humana. Coordina el famoso Coloquio en Filosofía Jurídica, Social y Política fundado por Ronald Dworkin y Thomas Nagel. Afirma que se siente tan cómodo enseñando teoría política histórica —Locke, Hobbes, Aristóteles— como teoría del derecho constitucional moderna o filosofía política abstracta.

Entre los autores que más han influenciado su obra se encuentran Locke y Dworkin, así como John Rawls, Karl Popper “y, cada vez más con los años, Immanuel Kant y Hannah Arendt”². La obra de Locke Two Treatises of Government, y en particular la introducción a la edición crítica de Peter Laslett —la que usó para enseñarlo—, le puso de presente definitivamente lo trascendental de comprender el contexto histórico desde el que surge una obra de filosofía política. Waldron, contra el “enfoque de Cambridge”, argumenta que no es un error de anacronismo histórico recurrir a la obra de Locke, así como a la de cualquier otro autor diferente en tiempo y contexto del propio, para tratar de esclarecer, sofisticar o reorientar las discusiones contemporáneas. En el caso de Waldron en sus inicios: la propiedad privada y, actualmente, la supremacía legislativa en cuyo sustento se puede recurrir, por ejemplo, al capítulo 11 del Segundo Tratado.

Para Waldron, en este sentido, “[l]as mejores obras de filosofía política procuran transcender de forma activa su propio contexto; responder a oponentes fallecidos hace mucho tiempo como, por ejemplo, Hobbes procuró responderle a Aristóteles; o plantear ciertas verdades que el autor pensó que serían pertinentes para lo que entonces era considerado una iniciativa transcendente, tal como establecer los fundamentos de una constitución que cabría esperar que perdurara durante siglos. Conocer el contexto es una cosa, pero confinar estas grandes obras al contexto político desde el cual surgieron constituye uno de los movimientos intelectuales más destructivos que pueden surgir dentro de la filosofía política”³.

Waldron hace parte de la pléyade de autores que se ocuparon profesionalmente de la filosofía política a inicios de la década de 1970, como se sabe, gracias a la obra de John Rawls y al gran debate que suscitó: “Repentinamente el siglo XX había producido algo que podría posicionarse en la gran tradición de la filosofía política anglosajona conjuntamente con la obra de Hobbes, Locke y Mill”, diría⁴. A Theory of Justice le propinó al utilitarismo una herida de muerte como teoría ética y rescató al pensamiento político sustantivo de la aridez en la que lo tenían sumido el positivismo lógico —y corrientes como el emotivismo de A. J. Ayer— y la filosofía analítica.

Además de esta obra, Waldron reconoce como fundamentales en la configuración del campo al que dedicaría su carrera: Anarchy, State and Utopia, de Nozick (1974), y Taking Rights Seriously, de Dworkin (1977). De la primera destaca su poder argumentativo y en particular lo ejemplar que resultó para demostrar cómo se debía discutir en el terreno académico en favor de una tesis: no debería volver a ser más la mera búsqueda de cómodas y consabidas coincidencias en los supuestos liberales que se suponía que compartíamos con nuestros amigos y profesores.

Taking Rights Seriously, la obra de su maestro en Oxford y luego colega en la Universidad de Nueva York, le mostró a su generación algo original en la filosofía del derecho —como lo había hecho Rawls con la filosofía política— y era lo interesante, vívida y contextualmente relevante que podría llegar a ser. Con gran inteligencia y un estilo narrativo casi conversacional, demostró, además de la relevancia práctica de la filosofía del derecho, cómo articularla con la teoría política y, más interesantemente, cómo orientar las tesis y los supuestos de ambas hacia cuestiones públicas tales como la discriminación positiva, la desobediencia civil, la configuración de la libertad con la moralidad y la forma de aplicar estándares morales por el derecho.

Waldron ha sido teóricamente descrito como un positivista normativo, es decir, alguien para quien, como Hobbes, el derecho debería “poder identificarse sin referencia a su calidad moral, porque ello le permite cumplir su objetivo en medio del desacuerdo sobre asuntos morales. El positivismo normativo no solo es una tesis analítica, sino también persigue una agenda positivista. Señala que es importante, por razones de predictibilidad y utilidad pública, que el derecho pueda ser identificado fácilmente, simplemente en términos de sus criterios positivos. Este positivismo es también una tesis con alto contenido de filosofía política dado que supone que no necesariamente se destierran íntegramente los valores morales que los anglosajones han incluido dentro de lo que denominan jurisprudence”⁵.

Se describe a sí mismo como una persona religiosa. Como teórico, dentro del espectro político del liberalismo, se ubicaría hacia la izquierda en términos igualitarios (es decir, podría considerarse un socialdemócrata), con aspectos conservadores en su pensamiento. Ha tomado posiciones fuertes, y en algunos casos polémicas, sobre, por ejemplo, la concepción de la democracia que debe implementarse en los estados plurales modernos, más afín a versiones agregativas o mayoritarias que a concepciones normativas sustantivas, lo cual a su vez implica sustentar una forma débil de control judicial de constitucionalidad de las leyes, cediendo a los parlamentos la potestad exclusiva de realizar las deliberaciones que concluirán con una votación acerca de las cuestiones políticas fundamentales en una sociedad. Ha sustentado desde su concepción de la dignidad que la tortura como forma de interrogatorio para obtener información debería prohibirse absolutamente y en todas sus formas, desde el “waterboarding” como mecanismo de “tortura ligera” que el entonces secretario Rumsfeld defendió en el Senado estadounidense, hasta las lesiones físicas que pueden terminar con la vida de alguien. Por otro lado, ha calificado al multiculturalismo de “equivocado y estúpido” y a la concepción de “razón pública” en Rawls de “ridícula”⁶.

Waldron ha escrito sobre dignidad humana y tortura, teorías de los derechos, constitucionalismo (Estado de derecho y control judicial de constitucionalidad), teoría de la democracia, filosofía del derecho internacional e historia de la teoría política (sobre todo desde Aristóteles, Hobbes, Locke, Bentham, Mill y Arendt). Es autor de los libros The Right to Private Property (1988), The Law. Theory and Practice in British Politics (1990), Liberal Rights: Collected Papers 1981-1991 (1993), The Dignity of Legislation (1999), Law and Disagreement (1999 [versión en castellano de 2005]), God, Locke, and Equality: Christian Foundations of Locke’s Political Thought (2002), Torture, Terror, and Trade-Offs: Philosophy for the White House (2010), The Rule of Law and the Measure of Property (2012), The Harm in Hate Speech (2012), Dignity, Rank, and Rights (2012), ‘Partly Laws Common to All Mankind’: Foreign Law in American Courts (2012), Political Political Theory: Essays on Institutions (2016), One Another’s Equals: The Basis of Human Equality (2017) y Contra el gobierno de los jueces (2018). Editor de, entre otros, Theories of Rights (1984) y Nonsense upon Stilts: Bentham, Burke and Marx on the Rights of Man (1987).

Ha recibido grados honorarios de las universidades de Otago y Buenos Aires. En 2011 fue galardonado con el Premio Phillips de la Sociedad Estadounidense de Filosofía por logros de toda una vida en teoría del derecho. Es miembro de la Academia Estadounidense de Artes y Ciencias, y de la Academia Británica. Ha impartido varias prestigiosas conferencias, tales como Seeley Lectures de Cambridge, Carlyle Lectures de Oxford, Tanner Lectures de Berkeley, Holmes Lectures de Harvard, Storrs Lectures de Yale, Wesson Lectures de Stanford, Hamlyn Law Lectures en Inglaterra y las Gifford Lectures en Edimburgo.

Entre sus conferencias y publicaciones más recientes se destaca el desarrollo en su concepción de la dignidad humana: un concepto moral que implica un estatus jurídico, político y social de alto rango que debe reconocérsele a cada persona. En su versión contemporánea, se origina en la democratización del elevado estatus social que antes se reservaba solo a aquellos nacidos en contextos privilegiados por la noble ascendencia. La particularidad de su propuesta radica en avanzar, a partir de un claro núcleo temático, hacia las formas en que la dignidad opera como concepto jurídico.

Esta primera antología que se publica de sus principales trabajos sobre un concepto medular del constitucionalismo contemporáneo, como es la dignidad humana, reviste gran relevancia conceptual y normativa en sociedades como las latinoamericanas debido al estado actual de sus sistemas democráticos en general. La dignidad es el fundamento de la igual consideración y respeto, así como de los valores que en una sociedad pluralista luchamos constantemente por resguardar.

Ningún otro concepto del vocabulario político, desde la primera ética cristiana, ha tenido un resurgimiento contemporáneo tan intenso como la dignidad humana. Es un elemento infaltable entre las primeras disposiciones de las constituciones occidentales y en las declaraciones internacionales de derechos. Desempeña ahora un rol central en el derecho constitucional y en el derecho internacional como un principio fundamental sobre el que se asienta buena parte de la estructura de las teorías de derecho público que se han desarrollado desde entonces, así como del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

Si bien la noción de dignidad es milenaria, apenas en la década de 1940 ingresó formalmente a la política en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) y en la Constitución alemana (1949). Tanto la Constitución chilena de 1980 como la Constitución colombiana de 1991 la consagran como principio en sus primeras normas (art. 1.° en ambos casos). Empero, sobre todo, ha sido desarrollada prolijamente por la jurisprudencia como uno de los principales referentes del control constitucional y como derecho fundamental autónomo, en el caso del derecho colombiano, en virtud de la cláusula de derechos innominados del artículo 94.

A pesar del resurgimiento de esta noción en todo Occidente, no hay una definición canónica o más o menos incontrovertible. Es paradójico que no resulte fácil encontrar en la doctrina una buena aproximación a este concepto que, peligrosamente, en ocasiones no deja de ser un mero flatus vocis. Tal vez el recelo a la hora de abordar de fondo y rigurosamente este concepto, con sus profundas implicaciones, radica en que se piensa que se trata de una idea con alto contenido moral y que, por lo tanto, esta tarea debería ser desarrollada por filósofos morales, dado que el derecho no tendría mucho que decir. Otros más escépticos considerarían que la dignidad humana es un concepto prescindible que podría ser sustituido por otros conceptos más útiles y menos “esencialmente polémicos” (en el sentido de W. B. Gallie) como “autonomía” o “respeto”.

En contra de estas posturas “delegacionistas” y “escépticas” se instala la obra de Waldron, que, aunque prolífica en la materia, se condensa fundamentalmente en las contribuciones publicadas en este libro. Sustenta que algunas veces es preferible aproximarse al problema desde la jurisprudencia, desde su aplicación a casos concretos, para determinar cómo opera en la práctica, en vez de hacerlo desde la elevada abstracción filosófica.

Ahora bien, sus tesis sobre la dignidad humana son inescindibles de sus críticas al control judicial de constitucionalidad⁷, toda vez que, a su juicio, cuando un tribunal constitucional toma una decisión en un determinado sentido sobre una materia en medio del desacuerdo sobre asuntos morales, lo que está haciendo es tratando indignamente a aquellos en la posición contraria. Por esta razón cuando sustenta que el control constitucional está en tensión con algunos principios democráticos, afirma:

La gente usualmente recurre a la expresión “principios democráticos” para designar algo que les gusta, que prefieren. Así, por ejemplo, se afirma que los derechos humanos constituyen un principio democrático. Y quizá lo es. Pero creo que sería mejor llamar a los derechos humanos, simplemente “derechos humanos”. La democracia es una forma de gobierno que trata de resolver desacuerdos y que empodera a cada persona por igual dado que reconoce que cada uno tiene una dignidad para expresar su opinión sobre una decisión política. Y el control judicial es una forma de bloquear ese empoderamiento: es una forma de delegar la toma de decisiones a ciertas personas con fundamento en criterios pretendidamente objetivos como los más listos o los mejores, en lugar de confiarlo a gente del común. Ahora, si usted quiere, puede decir que en todo caso la respuesta dependería de qué principios democráticos prefiere. De hecho, la gente usa la expresión “principios democráticos” para incluir muchos principios antidemocráticos⁸.

En su teoría de la democracia, el punto medular serían entonces los derechos de participación política, además del principio de respeto y consideración para todas las personas. Otorgamos derechos de participación porque lo exige la dignidad humana y es un asunto de respeto. “Y si le decimos a un grupo considerable de personas: ‘ustedes no pueden votar, porque sus opiniones no son lo suficientemente buenas’, creo que sería una tremenda falta de respeto. Así que los valores de participación representan tan solo una concepción de las varias que existen acerca de la democracia. Pero esta es una concepción que implica algo tan directo como ‘votar’. Y el voto es un mecanismo notable que establecimos para otorgar respeto a millones de personas.”⁹

Para comprender el origen de la preocupación de Waldron por la dignidad humana es necesario analizar sus contribuciones sobre el fundamento último del derecho, las que desarrolló en paralelo a sus reflexiones sobre derechos fundamentales, legislación democrática y revisión judicial, por las que es más conocido en la región.

En 1994 Waldron publicó un artículo donde se pregunta cuál es el objetivo del derecho. Las opciones son tres: permitir la administración eficaz de una comunidad de individuos; hacer posible el ejercicio de la libertad; o asegurar, de parte de los ciudadanos, fidelidad al derecho. Estas opciones no se analizan en abstracto, sino en el marco de una reconstrucción de la teoría de la “moral interna” del derecho de Lon Fuller¹⁰. En la contribución Waldron descarta las dos primeras opciones como explicaciones satisfactorias del fundamento del derecho, en parte porque considera que son demasiado instrumentales. El objetivo del derecho, sostiene, es permitirle al ciudadano adoptar cualquier curso de acción. El punto es que esto no implica simplemente apartarse de su camino, de modo de permitirle ejercer libertad en sentido negativo. En razón de esta habilitación de la acción, el derecho espera del ciudadano fidelidad a sus propios fines. En estos términos, se entabla una suerte de vínculo de reciprocidad entre el ciudadano y el derecho¹¹. Este objetivo no es instrumental, pues es un objetivo del derecho, como fin en sí mismo.

Lo que aquí interesa destacar es la referencia que Waldron hace a un párrafo crucial de The Morality of Law. Dice aquí Fuller:

Cualquier desviación de los principios de la moral interna del derecho es una afrenta a la dignidad del hombre como agente responsable […] Juzgar su acción por medio de leyes no públicas o retroactivas, o exigirle ejecutar un acto que es imposible encarna […] indiferencia frente a sus capacidades de autodeterminación¹².

En este párrafo, que aparecerá citado nuevamente en el trabajo “Derecho, dignidad y autocontrol” de Waldron, que se incluye en la presente colección, Fuller hace referencia a la dignidad del destinatario del derecho, como posible explicación de la importancia de la moral interna del derecho. No obstante, en el artículo de 1994, Waldron hace caso omiso de esta referencia a la dignidad. De hecho, en dicho artículo interpreta el párrafo en el sentido de que hace alusión a la idea de libertad (freedom). Como ya mencionamos, la protección de la libertad es descartada como respuesta satisfactoria a la pregunta por el objeto del derecho. Dice Waldron justo después de introducir el párrafo:

Es evidente, en todo caso, por varias razones, que esta formulación constituye una hipérbole, en lo que respecta a la posición misma de Fuller. Primero, en contexto es un non sequitur […] Es falaz inferir […] que cada vez que la moral interna del derecho es abandonada, los seres humanos se reducen, ipso facto, a algo menos que un agente libre. Que la moral interna encarne la afirmación de la libertad no muestra que otras formas de regulación social impliquen su negación¹³.

Nos detenemos en estas observaciones porque nos interesa destacar el giro que hará Waldron respecto de su interpretación de este pasaje. En sus escritos posteriores, la referencia que hace Fuller a la “dignidad” será lo más destacado del fragmento. Sin abandonar la intuición de que el derecho espera algún tipo de fidelidad de parte de los ciudadanos, en su teoría madura Waldron añadirá al rol que al derecho le corresponde cumplir en esa ecuación un compromiso con una forma especial de respeto por el destinatario. Este giro se explica, fundamentalmente, por la conjunción de dos factores: por un lado, un progresivo acercamiento a una teoría argumentativa del derecho —en la línea de Ronald Dworkin y Neil MacCormick—; y, por otro, un reconocimiento de ciertos límites inmanentes en el derecho, asentados o fundados —inicialmente— en una suerte de prohibición implícita a la tortura.

Ambos factores están íntimamente relacionados, tanto conceptual como temporalmente. Si se analiza con detenimiento la producción académica de Waldron durante la década del 2000, se observa que sus reflexiones sobre el derecho y el razonamiento jurídico muestran cada vez más simpatía por la idea dworkiniana de principios jurídicos. Ya en 2003, Waldron afirmará que los principios subyacen tanto a la práctica legislativa (su principal interés en Law and Disagreement) como a la práctica judicial. En referencia a su rol en este último contexto, dirá:

Por supuesto, los principios dworkinianos no son [autoritativos]. No tienen formulaciones canónicas y no pueden ser identificados usando criterios basados en fuentes, de la forma en que son identificados las reglas y los precedentes. Operan más bien como razones morales o como residuos de razonamiento moral incrustados en el derecho¹⁴.

Esta adhesión a la comprensión dworkiniana del derecho y del razonamiento jurídico lo lleva más adelante a defender la adopción de estándares (por oposición a reglas) en normas jurídicas. El fundamento de ello radica en que el uso de estándares (como “razonable” o “peligroso”) en pautas de conducta muestra, según Waldron, respeto por la posición del destinatario del derecho, como miembro de una comunidad lingüística y hablante competente. Al disponer de un estándar (como en la norma que manda a conducir a una velocidad “razonable”), la norma jurídica despliega una confianza en la aplicación de este por parte del destinatario¹⁵. Esa confianza es manifestación, a su vez, de un reconocimiento de sus capacidades reflexivas.

En paralelo, la comunidad académica (y jurídica en especial) estadounidense estaba tomando partido en el urgente debate sobre la tortura como modo legítimo de enfrentar la amenaza terrorista, en el contexto posterior a los atentados de 2001. En concreto, los teóricos del derecho se volcaron a discutir intensamente la legitimidad de los llamados “memorandos sobre tortura”. Con ese rótulo se hace referencia a varios documentos de asesoría jurídica, los primeros redactados en 2002 por el entonces fiscal general adjunto de Estados Unidos, y divulgados en 2004, y otros redactados en 2005 por la Oficina de Asesoría Legal del Departamento de Justicia de Estados Unidos, cuyo objeto era proveer directrices técnicas a funcionarios de inteligencia y de policía, para aplicar medidas de tormento y tortura a prisioneros sospechosos de participar de la planificación o ejecución de atentados terroristas. La cuidadosa articulación jurídica de argumentos sobre la admisibilidad de ciertas formas de tortura en ciertos contextos motivó una profunda discusión en el medio académico jurídico estadounidense. Esta discusión versaba, en general, sobre los límites éticos a la asesoría jurídica de abogados del gobierno, pero incluía también reflexiones más profundas sobre los límites del razonamiento jurídico mismo¹⁶.

Pues bien, Waldron decidió participar en esa discusión y recopiló sus contribuciones en el volumen Torture, Terror and Trade-Offs, publicado en 2010¹⁷. Sin duda el artículo gravitante de esta recopilación es el que se pregunta por la manera en que el positivismo jurídico tematiza la prohibición de la tortura. En esa contribución (publicada originalmente en 2005) Waldron hace eco de las críticas dirigidas al positivismo jurídico por su falta de visión sistemática del derecho, en particular en lo que respecta a los estándares normativos que no están explícitamente formulados en las reglas: los principios¹⁸.

Aquí es donde las dos ideas antes señaladas se combinan. Las normas referidas a la tortura —entre las cuales Waldron destaca: el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (suscrito por Estados Unidos en 1994 aunque con una reserva precisamente en relación con este artículo); el artículo 1(1) de la Convención contra la Tortura; la ley contra la tortura promulgada en Estados Unidos el año 2000; y el artículo 17 de la tercera Convención de Ginebra— son, en palabras de Waldron, arquetípicas de un compromiso más amplio y más extendido del derecho con una prohibición de brutalidad¹⁹. Aquí Waldron descansa (de modo explícito) en la construcción dworkiniana de la relación entre reglas y principios. Pero también dice ir más lejos que Dworkin:

A veces tenemos que inferir el principio o política subyacente, por ejemplo, de la forma sugerida por Dworkin en su teoría de la interpretación. En otras ocasiones, sin embargo —y aquí es donde voy más lejos que Dworkin— existe una disposición en un conjunto [de normas], la cual, en virtud de su fuerza, claridad, e impronta, expresa el espíritu que anima toda esa área del derecho. Se convierte así en una suerte de emblema, símbolo, o ícono del todo: en mis palabras, se convierte en un arquetipo del espíritu del área del derecho en cuestión²⁰.

Es fácil reconocer por qué Waldron cree estar yendo “más lejos que Dworkin” con este razonamiento. Desde un punto de vista puramente conceptual, la terminología de Waldron excede el marco conceptual dworkiniano; el elemento subyacente a la regla es más que un principio: es un emblema, un símbolo, un ícono, un arquetipo. Hay una razón obvia que explica esta expansión conceptual; Waldron no está simplemente ofreciendo un criterio de corrección moral del razonamiento judicial (como puede pensarse que es al menos uno de los objetivos centrales de la teoría de los principios de Dworkin), sino un criterio de corrección de la agencia de cualquier funcionario del Estado, incluyendo los abogados que prestan asesoría jurídica a agencias de inteligencia, incluyendo a los soldados, a las policías, y en último término a todos nosotros, los ciudadanos. Waldron quiere evitar la conclusión de que la política antitortura es una directriz dirigida únicamente al Estado, bajo el entendido de que es el Estado (como entidad) el que puede adoptar, o no, políticas de tortura. Para Waldron “el principio” de prohibición de tortura se encuentra incrustado en el “Estado de derecho”, que opera como mediador entre el Estado (entidad) y los funcionarios²¹. El Estado implementa una política “a través del derecho” (a través de leyes, decretos, instrucciones, etc.) de modo que siempre es relevante preguntarse qué implica la sujeción de un funcionario, o de un ciudadano, al derecho. En la comprensión de Waldron, implica estar sujeto tanto a reglas como a “arquetipos”.

Varias de las ideas expuestas en esta contribución sobre tortura y derecho positivo volverán a aparecer en el trabajo “Derecho, dignidad y autocontrol”, ya mencionado. Una de las más importantes (y la que parece animar el espíritu de ese trabajo) es la idea de que el arquetipo de no-brutalidad sirve como criterio evaluativo del uso de la coacción jurídica. Considérese el siguiente párrafo:

La idea es que incluso cuando el derecho opera usando la fuerza, no debe establecerse esa conexión, que existió en otros tiempos o en otros lugares, entre el derecho y la brutalidad. […] En cambio, habrá una persistente conexión entre el espíritu del derecho y el respeto a la dignidad humana —un respeto a la dignidad humana incluso in extremis, en situaciones en las que el derecho ejerce fuerza y los sujetos están en una posición de absoluta vulnerabilidad—. Pienso que la prohibición de tortura opera como un arquetipo de esta política general²².

Aquí la idea de dignidad humana es mencionada al pasar, pero en los escritos que se incluyen en la presente colección, ella reemplazará por completo a la noción de arquetipo. Con este movimiento, el argumento se volverá más general y más abstracto: el punto no será simplemente que el derecho debe evitar la tortura, sino que el derecho además debe reconocer —y permitir— el ejercicio de capacidades comunicativas y manifestaciones de autonomía de parte del ciudadano.

Ahora bien, este movimiento —el reemplazo del arquetipo por la dignidad— exigió a Waldron un esfuerzo ulterior: dotar de contenido a la idea de dignidad humana. Es decir, después de “mostrar” que una cultura jurídica (compartida como ethos por un grupo de personas que adoptan un punto de vista interno respecto de normas e instituciones jurídicas) puede incorporar estándares implícitos en las reglas jurídicas, surge la necesidad de dotar de contenido a esos estándares implícitos y explicar por qué son necesarios. En algún sentido, el esfuerzo cambia de orientación: inicialmente empírico, posteriormente normativo. Waldron reconoce que la reconstrucción analítica que ofrece de la prohibición de tortura implica un esfuerzo “en algún sentido” empírico²³. Esto porque Waldron tiene la convicción de que un desconocimiento sistemático de la prohibición “arquetípica” de tortura, por parte de funcionarios, corrompería otras instituciones jurídicas y, en último término, al derecho en su totalidad. El argumento es en parte empírico, pero en parte sustantivo. Es sustantivo en la medida en que no se agota en una predicción de lo que podría ocurrir si se desconoce sistemáticamente la prohibición de tortura (la corrupción del sistema jurídico)²⁴. Implica una afirmación de que la forma del sistema jurídico depende, de un modo interno, del uso de conceptos jurídicos por parte de los participantes del sistema (aquellos que adoptan un punto de vista de interno). Afirma Waldron, y sigue en esto a Ronald Dworkin: “Mi tesis entiende que la vida del derecho depende, en considerable medida, de la argumentación. Entiende que la argumentación no es […] simplemente decoración, sino el medio a través del cual las posiciones jurídicas se sostienen, modifican y elaboran”²⁵.

En este caso, la dignidad humana es la que “funda” el derecho, en el sentido de que su desconocimiento cambia su forma por completo. Como se aprecia, el tránsito que hará Waldron es análogo al tránsito que hizo Dworkin desde Taking Rights Seriously hacia Law’s Empire. Esto es, el tránsito desde una tesis (“en algún sentido” empírica) sobre lo que los jueces de hecho hacen cuando invocan principios jurídicos, a una tesis general sobre la forma del derecho y del razonamiento jurídico, que descansa en ciertos principios políticos fundantes. Una vez se llega a ese punto, no se puede sino (intentar) ofrecer una caracterización sustantiva de dichos principios fundantes: explicar su contenido.

Para efectos de explicar el contenido del “principio” fundante de dignidad humana, Waldron acudirá al ensayo “Justice and Equality”, del filósofo especialista en filosofía antigua Gregory Vlastos (1907-1991), que se incluye en la colección Theories of Rights, editada por Waldron a inicios de su carrera académica (1984). Allí Vlastos sostiene que la idea de rango elevado puede ser universalizada, de modo que la raza humana puede constituir una casta universal, y esta a su vez se puede identificar con la “dignidad”²⁶. La concepción sustantiva de dignidad humana de Waldron opera sobre la base de esta matriz constructivista. En esta comprensión, la dignidad es una atribución igualitaria de un rango social elevado a todos los miembros de la especie humana; donde por “rango social elevado” se entiende la jerarquía o estatus de que alguna vez gozaron los miembros de ciertos estamentos (la nobleza) en una sociedad de castas. De esta forma Waldron apela a una construcción social (los estamentos de una sociedad de castas) para ilustrar la importancia de distribuir igualitariamente el estatus conferido a una posición social, y con eso descarga de presión metafísica a la atribución de valor intrínseco a la condición humana.

Esta asociación con la idea de rango universal de Vlastos produce un efecto adicional: devuelve a Waldron a las cuestiones que le interesaron en la primera parte de su carrera. Nos referimos al tipo de reflexiones que aparecen en la primera recopilación de trabajos de su autoría: Liberal Rights²⁷, es decir, cuestiones sobre el contenido y rol de los derechos fundamentales. Esta asociación hará del “principio” de dignidad humana un concepto multifacético, que operará a veces como el fundamento de los derechos fundamentales, pero también como un valor o un derecho fundamental en sí mismo, que los jueces pueden invocar directamente²⁸.

En razón de este carácter multifacético, y considerando que la noción de dignidad encabeza los preámbulos o las primeras disposiciones de declaraciones, constituciones y tratados de derechos humanos expedidos tras la Segunda Guerra Mundial —y considerando además que en varios de estos documentos es presentada como un fundamento del Estado, y un límite a las actuaciones estatales o la fuente de la cual se derivan los derechos humanos²⁹— podría pensarse que se trata de una noción meramente declarativa cuyo objetivo sería, simplemente, expresar una aspiración a la cual pretenden llegar diferentes comunidades políticas. Sin embargo, ello no es así. La dignidad humana no se limita a aparecer en el texto de los documentos referidos, sino que es frecuentemente invocada al momento de determinar la constitucionalidad de medidas gubernamentales y legislativas, la responsabilidad nacional e internacional de los estados, así como las prestaciones debidas a las personas por cuenta de sus derechos fundamentales. En otras palabras, la dignidad humana, como valor que inspira el constitucionalismo y el derecho internacional de los derechos humanos de nuestros días, también ha ejercido una notable influencia en decisiones judiciales de gran importancia política y jurídica. Basta con mencionar algunos ejemplos para demostrar el punto. El recurso a la dignidad humana les ha permitido a diversas autoridades (pero primordialmente a los jueces) limitar el margen de acción gubernamental en asuntos de seguridad nacional³⁰ y de seguridad social³¹, despenalizar el aborto³², poner en tela de juicio la pena de muerte³³ y la cadena perpetua³⁴, desaconsejar ciertos experimentos con embriones³⁵, prohibir espectáculos sicalípticos (o peepshows)³⁶, fundamentar la prohibición de tortura³⁷, ordenar la garantía de derechos sociales por parte del Estado³⁸ y desarrollar el concepto de ciudadanía³⁹, entre otros asuntos.

Una consecuencia natural de la constante presencia del principio de dignidad humana en la jurisprudencia y en las decisiones administrativas de diferentes jurisdicciones, es la existencia de una polifonía de aproximaciones y significados. En palabras del mismo Waldron, es interesante notar cómo, a pesar de la extendida influencia de la dignidad humana en el foro judicial, no existe, a la fecha, una “definición canónica”, un consenso alrededor de sus principales características o, al menos, una definición que abarque y dé cuenta de sus diferentes facetas. Esto es así debido a, por lo menos, dos grupos de razones. Por una parte, y como el lector podrá apreciar en el último texto de esta colección: “Una lista de casos sobre la dignidad. La dignidad humana en decisiones judiciales de alrededor del mundo”, existen diferencias culturales, fácticas, políticas y jurídicas que han provocado, posiblemente, que diversas autoridades públicas alrededor del mundo adopten varias (y a veces opuestas) aproximaciones. Por otro lado, y desde una perspectiva un poco más doméstica, esta diversidad conceptual ha sido estimulada también por el carácter abierto, abstracto y valorativo de las disposiciones que incorporan el valor de la dignidad, por la discrecionalidad judicial que genera esta indeterminación, así como por la obligatoriedad de las normas constitucionales y de derecho internacional referidas a la dignidad que hacen que su interpretación y aplicación por parte de los jueces sea inevitable.

Esta dispersión de sentidos, a su vez, puede generar tres problemas en el ámbito judicial. El primero de ellos consiste en que algunos jueces podrían tener la impresión de que existen varios significados de dignidad que compiten entre sí y que, por consiguiente, sería necesario escoger uno de ellos y descartar las demás aproximaciones a pesar de que pueden ser igual de razonables. Este acto por el cual se excluyen otras lecturas dignitarias ocasiona los problemas segundo y tercero: es posible que algunas de estas interpretaciones que han sido desechadas den mayores rendimientos en ciertos casos concretos, con lo cual el juez deberá o bien mantenerse fiel a la definición ya elegida (asegurando coherencia pero afectando la posibilidad de aplicar una mejor versión de la dignidad humana), o recurrir a una interpretación diferente a la oficial (honrando su deber de proteger la dignidad humana de la mejor forma posible, pero sacrificando algún grado de consistencia y legitimidad).

Los textos que acá se presentan tratan justamente de responder a estos dilemas de razonabilidad, rendimiento y coherencia al proponer una noción de la dignidad vinculada con un rango elevado que cuenta con una multiplicidad de manifestaciones específicas. Un caso concreto puede ilustrar el punto y revelar la relevancia práctica de estos trabajos.

La Corte Constitucional de Colombia es reconocida en el área del derecho constitucional comparado como uno de los tribunales que más han contribuido al desarrollo de principios constitucionales como el de la dignidad humana⁴⁰. Con más de nueve mil decisiones que mencionan este principio, la Corte se ha unido a esta empresa judicial global que trata de delinear los contornos de la dignidad⁴¹. En una de sus decisiones hito, la Corte acogió una aproximación a la dignidad que ha sido reiterada en su jurisprudencia posterior. Esta aproximación es importante, así mismo, porque la Corte la usa para excluir otras lecturas de la dignidad que, aunque igualmente razonables, le son opuestas.

En la sentencia T-881 de 2002 la Corte Constitucional hace un esfuerzo por definir las líneas maestras del principio de dignidad humana⁴². En esa decisión se señala que este principio está compuesto por varias dimensiones estrechamente ligadas con la autonomía personal, entendida como la capacidad individual de elaborar un plan de vida o de tomar las decisiones vitales que le conciernen a la persona. En concreto, la Corte concluyó que la dignidad comprendía tres facetas:

(a) una referida a la autonomía propiamente dicha (“vivir como se quiera”) según la cual el individuo tiene la libertad de diseñar su plan de vida y tomar las decisiones que le conciernen según su propia visión del bien y del mal, y sin más límites que los derechos de los demás. Así, por ejemplo, aquellas determinaciones que atañen únicamente al individuo —como la posibilidad de consumir drogas, de solicitar la terminación anticipada de la vida en casos de enfermedades terminales o de emplearse como trabajador sexual— le competen únicamente a la persona en tanto que es ella la dueña de su plan de vida;

(b) una relativa a las condiciones materiales mínimas de existencia que cualquier persona debe tener (“vivir bien”), y que se fundamenta en el carácter “social” del Estado de derecho en Colombia. Para la Corte, existen algunos mínimos materiales —como es el caso de contar con ciertas prestaciones básicas en materia de salud— que son indispensables para que la persona pueda diseñar su proyecto de vida; y

(c) una que se relaciona con la intangibilidad de la integridad física y moral de las personas (“vivir sin humillaciones”), y que, por ejemplo, prohíbe los tratos degradantes o la tortura. Así, la Corte destacó que la integridad física y espiritual es un presupuesto para delinear un plan de vida y, en ese contexto, ha condenado la violencia intrafamiliar y ordenado la realización de cirugías reconstructivas.

Como se ve, estas tres dimensiones de la dignidad humana están al servicio de la autonomía personal. Como consecuencia de ello, la Corte ha concluido en algunos casos que, gracias a su carácter emancipatorio, la dignidad no puede vincularse con proyectos específicos de virtud o nociones particulares de bondad debido a que estas, generalmente, revisten un carácter religioso (de estirpe cristiana) que no puede imponerse en un Estado pluralista y secular como el colombiano⁴³. De la misma forma, de la dignidad humana no pueden derivarse deberes u obligaciones para consigo mismo capaces de desplazar el consentimiento del individuo quien, en último término, es el dueño de su destino y de su vida⁴⁴. Si la decisión de la persona no afecta derechos de terceros, no es dable exigirle el cumplimiento de más obligaciones.