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El acceso a la justicia : teoría y práctica desde una perspectiva comparada / Daniel Bonilla Maldonado y otros. – Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes-Facultad de Derecho, 2019.

440 páginas: ilustraciones; 21 cm. – (Colección derecho y sociedad)

Incluye bibliografía.

ISBN 978-958-665-564-4

1.Administración de justicia 2. Acceso a la justicia 2. Derechos Civiles I. Tít. II. Bonilla, Daniel, autor III. Serie.

340.11 cd 22 ed.

A1631388

CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

© Daniel Bonilla Maldonado y Colin Crawford, coordinadores
Amnon Lev, Scot Cummings, Ana Bejarano Ricaurte, Fernando Muñoz L., Marzia Barbera,
Venera Protopapa, Alexandre dos Santos Cunha, Manuel Iturralde

Reconocimiento personería jurídica: Resolución 28 del 23 de febrero de 1949 Minjusticia.

Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida ni en su todo ni en sus partes, ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.

ÍNDICE

1. EL ACCESO A LA JUSTICIA, LAS DEMOCRACIAS LIBERALES Y LA TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL

EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS: RETOS Y OPORTUNIDADES TEÓRICAS PARA LA TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL

3. EL PODER EXPLICATIVO DE LOS ARGUMENTOS CONTRACTUALISTAS CLÁSICOS EN DEFENSA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS

1. POR QUÉ AHORA LA ABOGACÍA EN PRO DE LOS MOVIMIENTOS SOCIALES: UNA PERSPECTIVA TEÓRICA

EL TRABAJO PRO BONO EN COLOMBIA: ¿CÓMO PUEDE CONTRIBUIR A AMPLIAR, IGUALAR Y CONSOLIDAR LAS VÍAS DE ACCESO A LA JUSTICIA?

ABOGACÍA DE CAUSAS Y ABOGACÍA COMPASIVA EN LA ENSEÑANZA CLÍNICA DEL DERECHO: EL CASO DE CHILE

INTRODUCCIÓN: ABOGACÍA DE CAUSAS Y ABOGACÍA COMPASIVA COMO IDEOLOGÍAS DE LA ENSEÑANZA CLÍNICA DEL DERECHO

2. LA ENSEÑANZA PRÁCTICA DEL DERECHO EN CHILE: DE LA REAL ACADEMIA DE LEYES Y PRÁCTICA FORENSE A LAS CLÍNICAS JURÍDICAS

4. DESAFÍOS Y OPORTUNIDADES IDEOLÓGICOS EN LA ORGANIZACIÓN DE LA ENSEÑANZA CLÍNICA DEL DERECHO

5. ¿POR QUÉ LA ABOGACÍA DE CAUSAS DEBIERA SER PROMOVIDA EN LAS CLÍNICAS JURÍDICAS DE AMÉRICA LATINA?

EL ACCESO A LA JUSTICIA Y LAS CLÍNICAS JURÍDICAS: EL DESARROLLO DE UN ÁMBITO DE REFLEXIÓN PARA LOS JURISTAS. ALGUNAS OBSERVACIONES DESDE LA EXPERIENCIA ITALIANA

2. EL SISTEMA ITALIANO: UN MODELO SUBSIDIARIO DE LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA

3. LA APLICACIÓN DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES: UN ENFOQUE UTILITARIO DEL ACCESO A LA JUSTICIA

4. NUEVAS LUCHAS Y NUEVOS ACTORES: LITIGACIÓN SOBRE DISCRIMINACIÓN BASADA EN LA RAZA Y NACIONALIDAD U ORIGEN ÉTNICO

LAS DEFENSORÍAS PÚBLICAS EN BRASIL: ACCESO A LA JUSTICIA, TRIBUNALES Y DEFENSORES PÚBLICOS

LA FICCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO A LA DEFENSA EN EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL COLOMBIANO

2. LAS DEFICIENCIAS DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL COLOMBIANO Y SUS EFECTOS SOBRE EL DERECHO A LA DEFENSA

3. LOS DERECHOS DE ACCESO A LA JUSTICIA Y LA DEFENSA EN EL SISTEMA ACUSATORIO COLOMBIANO COMO FICCIÓN JURÍDICA

INTRODUCCIÓN
ACCESO A LA JUSTICIA, DESIGUALDAD Y DEMOCRACIAS LIBERALES*

La desigualdad tiene una dimensión jurídica. Por esto, a los abogados y a todos aquellos que creen en la importancia de una prestación segura y equitativa de servicios jurídicos accesibles les debe preocupar el hecho de que al mismo tiempo que el crecimiento económico ha aumentado en todo el mundo la desigualdad —económica, social, jurídica y política— haya crecido y esté creciendo en todos los continentes1. En América Latina la desigualdad socioeconómica es de especial gravedad2. Los países de Suramérica y Centroamérica, como Brasil, Colombia, Guatemala y El Salvador, padecen una desigualdad socioeconómica que está entre las más grandes del mundo3. Al norte, en los Estados Unidos, esa desigualdad ha crecido con gran rapidez durante las dos últimas décadas, aun cuando ha disminuido en otras regiones, como la Unión Europea4.

Sin embargo, la desigualdad socioeconómica no solo es un problema en sí misma. Es también problemática porque fomenta la pobreza: la reducción de la desigualdad, por tanto, es un paso fundamental para la reducción de la pobreza5. En sentido inverso, la desigualdad de ingresos y la pobreza correspondiente lastran un crecimiento económico sólido6. La desigualdad produce una distribución ineficiente de recursos como la educación y los préstamos bancarios, socava la solidaridad y la estabilidad política necesarias para articular e implementar las políticas redistributivas que se requieren para reducir la pobreza y obstaculiza la realización de los derechos fundamentales de los pobres7. El cambio institucional, incluidos los cambios en las instituciones jurídicas, constituye parte de la respuesta necesaria frente a la pobreza, y se requiere para reducirla y para lograr una adecuada redistribución económica8.

La desigualdad y la pobreza que afectan los derechos fundamentales de los pobres tienen consecuencias especialmente negativas en el derecho de estos al acceso a la justicia. La pobreza y la desigualdad no permiten que las personas de bajos recursos socioeconómicos contraten abogados para que representen sus intereses y crean tales obstáculos que los pobres no pueden comprender ni usar con facilidad el orden jurídico. Además, la pobreza y la desigualdad dificultan que las capas bajas de la estructura socioeconómica puedan romper el monopolio protegido por la ley que tienen los abogados sobre el mercado de servicios jurídicos. Como regla general, los no abogados no pueden interactuar con la administración y los jueces en temas jurídicos. En consecuencia, el hecho de una desigualdad persistente y creciente ha de preocupar a los que les importa el acceso a la justicia: este derecho es un elemento central de los estados democráticos y liberales.

1. EL ACCESO A LA JUSTICIA, LAS DEMOCRACIAS LIBERALES Y LA TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL

El derecho de acceso a la justicia es fundamental para el marco conceptual en el que se fundamentan las democracias liberales9. El acceso a la justicia es una característica central de una democracia liberal. Los pensadores del contrato social, cuyas ideas dieron forma a las creencias e instituciones que constituyen las democracias liberales modernas —hombres como Thomas Hobbes y John Locke—, plantearon que, en el estado de naturaleza, los hombres gozan de gran libertad para hacer lo que deseen y como lo deseen. El derecho natural, claro, rige en el estado de naturaleza. No obstante, las pasiones humanas llevan a la violación de estos mandatos, y por falta de un tercero imparcial que castigue esas violaciones siempre están en riesgo la vida, la propiedad y la posibilidad de tener una “vida dichosa”. En el estado de naturaleza estos bienes siempre pueden ser violados. En el estado de la naturaleza puedo actuar con libertad y no responder ante nadie, pero también me arriesgo a perder mi libertad, mi propiedad y mi vida porque no hay nadie que pueda hacer respetar mis derechos. Esta es la razón por la cual para Hobbes y Locke los seres humanos deben crear el estado civil y por la que se hace necesario nombrar a un tercero imparcial que resuelva los conflictos y tenga facultades para materializar sus decisiones. Los seres humanos constituyen la sociedad civil para conseguir los beneficios del orden y la seguridad que queremos para todos, individual y colectivamente, a largo plazo10. En el estado civil, al dar mi consentimiento a un contrato efectivo de derechos y obligaciones políticas y sociales, soy capaz de crear para mí una vida segura, sabiendo que si bien debo respetar y cumplir algunas normas, también estoy protegido por ellas y que gracias a ellas puedo prosperar11.

Por lo tanto, el acceso a la justicia es la garantía contractual de que cuando mis expectativas legítimas hayan sido injustamente perturbadas u obstaculizadas tendré un medio para que mis derechos y obligaciones sean reconocidos y restaurados de forma plena, como cualquier otro ciudadano. Por esto nos tiene que preocupar la falta de acceso a la justicia. La falta de disponibilidad del acceso a la justicia para la mayoría de los ciudadanos, con el objeto de que puedan resolver sus conflictos y las privaciones de sus derechos, debería preocuparnos no solo porque constituye otra consecuencia lamentable más de la desigualdad creciente, sino también porque refleja la incapacidad de cumplir con uno de los principios básicos a partir de los cuales se constituye el Estado moderno, democrático y liberal.

Más en concreto, la imposibilidad de acceso a la justicia nos debe importar porque crea serios problemas conceptuales y prácticos para una comunidad política que se legitima mediante la voluntad de sus miembros, como argumentan los contractualistas. Por un lado, la violación del derecho al acceso a la justicia supone una violación de la autonomía individual. El Estado, los tribunales o la administración, deben intervenir cuando las acciones de terceros afectan de forma indebida los proyectos de buen vivir de las personas. Deben actuar cuando se afecta la posibilidad de que las personas vivan una “vida dichosa”. Cuando no lo hacen, las personas no pueden vivir conforme a las decisiones que han tomado con respecto a qué significa vivir una buena vida. Las únicas opciones que tienen son subordinarse al más fuerte y perder sus derechos o acudir a la violencia para detener a los infractores. Las dos opciones implican un retorno al hipotético estado de naturaleza.

Por otro lado, la violación del derecho de acceso a la justicia generalmente implica la creación de una doble ciudadanía. Las clases socioeconómicamente vulnerables no tienen la capacidad de materializar su derecho a la justicia. Por ejemplo, no tienen la posibilidad de contratar un abogado para que represente sus intereses o de acudir a la administración o a los jueces cuando estos no tienen presencia en las áreas del territorio que habitan, como las zonas rurales o las periferias de las ciudades, entre otras. La igualdad básica que caracteriza a todos los seres humanos en el estado de naturaleza, por tanto, no tiene como consecuencia una igual ciudadanía. Los pobres se convierten en la práctica en ciudadanos de segunda categoría: son enviados de vuelta al estado de naturaleza o, cuando tienen un acceso a la justicia parcial o de mala calidad, son relegados a los márgenes de la comunidad política.

Los ensayos recogidos en este libro ofrecen diversos análisis sobre las cuestiones de acceso a la justicia en América Latina, Europa y Norteamérica, desde perspectivas filosóficas, jurídicas y sociológicas, en algunos casos basadas en análisis empíricos detallados. Como muestran estos ensayos, en estas tres regiones del mundo, como en el resto del planeta, las democracias liberales enfrentan una distancia preocupante entre lo normativo y lo descriptivo: las promesas hechas por el sistema jurídico y político sobre el acceso a la justicia no se cumplen plenamente en la práctica. Por consiguiente, los estudios recogidos aquí comparten las siguientes dos premisas. La primera es que el derecho de acceso a la justicia es fundamental en un Estado liberal: el acceso a la justicia garantiza que los ciudadanos sean capaces de defender sus intereses ante los tribunales y de conseguir la plena inclusión en la comunidad política. Como argumenta la teoría del contrato social, el acceso a la justicia está en el centro de los proyectos normativos de las democracias liberales. En las democracias liberales estudiadas en este libro, como en todas las demás bajo la influencia del proyecto moderno e ilustrado, el contractualismo y su compromiso con el acceso a la justicia son parte de la caja de herramientas teóricas usadas para constituir y legitimar la comunidad política. En todas ellas el acceso a la justicia es necesario para conseguir la paz y la prosperidad, así como para conseguir la plena inclusión de todos los ciudadanos en el cuerpo político.

La segunda premisa es que los ensayos reunidos en el libro están de acuerdo en que las desigualdades epistemológicas, socioeconómicas y del mercado jurídico obstruyen la materialización del derecho que los ciudadanos tienen de acudir a los tribunales y a la administración para solucionar sus conflictos. Los principales objetivos de las democracias liberales no se pueden hacer realidad de manera plena debido a la pobreza y la desigualdad. Ambas variables tienen una relación causal con los déficits de acceso a la justicia existentes en los países estudiados en este volumen.

2. LA VIOLACIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA: DIAGNÓSTICO Y SOLUCIONES

En los últimos años se han desarrollado varias respuestas que intentan abordar la persistente falta de acceso a la justicia en las democracias liberales modernas. Hay que señalar que estas respuestas han surgido, en gran medida, como consecuencia de un deseo igualitarista de corregir las desigualdades de acceso a la justicia. Estas respuestas comparten varias características. La primera es una preocupación por el hecho de que en la mayoría de los lugares y la mayoría de las veces los miembros menos privilegiados de la sociedad son los que no pueden acceder a la justicia, con independencia de qué se quiera entender por “justicia”12.

Una segunda característica compartida es que todas las posiciones están de acuerdo en que el acceso a la justicia, ya sea en asuntos grandes o pequeños, requiere un gasto de tiempo y dinero que la mayoría de las personas prefiere evitar13. En consecuencia, están de acuerdo en que las soluciones efectivas para mejorar el acceso a la justicia deberían concentrarse en mejorar la prestación del derecho, pero también en hacerlo de una manera que sea conveniente y asequible económicamente, al reconocer que la distribución desigual de la riqueza económica impide a millones el acceso a la justicia.

En tercer lugar, e igual de importante, están de acuerdo en que las acciones para garantizar el acceso a la justicia suelen implicar costos psicológicos como el estrés emocional, aunque los efectos del estrés y otras externalidades negativas conectadas con la prestación del acceso a la justicia no sean fácilmente evaluables14. No obstante, deberíamos tener constantemente presente esta clase de preocupaciones, ya que afectan la selección de la solución ideal o el conjunto ideal de soluciones para contrarrestar la falta de acceso a la justicia.

Además, y en cuarto lugar, con independencia de la naturaleza o el tamaño del asunto que lleva a la persona a buscar el acceso a la justicia, este puede ser complejo e involucrar a muchos sujetos, con efectos no solo para el individuo o los individuos que intentan acceder a alguna clase de justicia, sino también para muchos otros15. En resumen, hay que recordar los aspectos que comparten todas las respuestas recientes al problema de la prestación equitativa del acceso a la justicia, porque condicionan las características de las soluciones prácticas que ofrecen.

Entre aquellos que buscan mejorar el acceso a la justicia para corregir la desigualdad en el mundo cabe identificar tres posiciones que se aproximan a esa cuestión a la luz de la desigualdad socioeconómica y política mundial que preocupa a los estudios reunidos en este libro16. En lo que se refiere al proyecto democrático moderno liberal iniciado por los contractualistas, estas posiciones interesan debido a que la importancia que les dan a las respuestas jurídicas al problema del acceso a la justicia varía ampliamente. Dos de las posiciones incluyen investigadores que creen que, en conjunto, en una sociedad democrática liberal, bien administrada, el derecho es un bien público supremo y, por lo tanto, debe ser protegido y reforzado cada vez que se tenga oportunidad. A aquellos asociados con esta posición teórica se les puede llamar los teóricos del acceso a la justicia “centrados en el derecho”. Para esta corriente, el acceso a la justicia necesita concentrarse en primera instancia en promover el Estado de derecho, lo cual a su vez les lleva a concentrarse en la formación y la mejora de las instituciones jurídicas.

En el campo de los académicos centrados en el derecho, es posible distinguir dos posiciones diferentes. La primera de ellas argumenta que se le debe dar prioridad a lo que cabría llamar la megaestructura de las instituciones jurídicas. Este grupo propone que una vez que los individuos celebran un contrato social y político en beneficio mutuo es necesario constituir una estructura jurídica que proteja sus derechos y los obligue a cumplir de manera efectiva sus compromisos17. El derecho es el principal instrumento, la herramienta necesaria e imprescindible para alcanzar los fines que persigue la comunidad política. Por lo tanto, el acceso a la justicia requiere instituciones y profesionales del derecho bien formados para garantizar el disfrute de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de las personas. Los abogados tienen el conocimiento especializado necesario para crear y aplicar el derecho, un discurso enormemente técnico. En consecuencia, las elites jurídicas tienen un papel fundamental en el diseño de la estructura institucional de la comunidad política. Esta respuesta tiende a asumir la existencia y el buen funcionamiento de instituciones jurídicas y sociales eficaces, de manera que para corregir la distribución inequitativa del acceso a la justicia lo que se necesitaría sería la expansión de los servicios prestados por profesionales del derecho bien formados18. En el contexto de este libro, es esencial señalar que esta posición encaja a la perfección con los fines y principios básicos de la teoría contractualista. Para esta posición, un orden civil eficiente, uno que proteja los derechos y las obligaciones de todos sus miembros, requiere que estos tengan la posibilidad de acceder a la justicia cuando sus derechos u obligaciones hayan sido violados. En esta respuesta, la justicia se imparte mediante las instituciones. En consecuencia, una de las críticas a esta posición es que requiere considerables recursos económicos para expandir la administración de justicia, además de un profundo compromiso con valores cívicos compartidos para que pueda funcionar efectivamente.

El segundo subgrupo centrado en el derecho, en cambio, argumenta que para proteger el derecho al acceso a la justicia no deberíamos esperar, ni requerir, que se constituya un Estado con instituciones jurídicas y sociales muy eficientes e intensivas en el uso de recursos. Desde esta perspectiva, la respuesta al déficit de acceso a la justicia no consiste (fundamentalmente) en expandir las instituciones y los servicios legales macro que tienen como objetivo enfrentar la desigualdad. Por el contrario, la respuesta sería que si bien es necesario que exista alguna infraestructura jurídica para mejorar el acceso a la justicia, gran parte de esa mejora se puede lograr mediante investigaciones empíricas sencillas y la recolección de información entre los ciudadanos corrientes. Estas estrategias, se agrega desde esta perspectiva, llevarían al desarrollo de soluciones jurídicas relativamente simples. La protección del derecho al acceso a la justicia debe realizarse en la sociedad de abajo hacia arriba, después de que en las bases sociales se hayan articulado los valores a partir de los cuales deben actuar los individuos19. Desde esta perspectiva, lo que se debería (y se puede) hacer es identificar las necesidades más urgentes de los más pobres del mundo, aquellos que más necesitan servicios jurídicos, y desarrollar respuestas jurídicas relativamente simples.

Además, esta respuesta no insiste en que estos servicios provengan de profesionales del derecho con una gran formación jurídica (una formación que es usualmente muy costosa). En vez de eso, se acepta que lo perfecto es enemigo de lo bueno: se pueden conseguir servicios jurídicos lo suficientemente buenos para ocuparse de la mayoría de las necesidades legales básicas en todo el mundo —concluye este segundo tipo de respuesta— acudiendo a profesionales con una menor —e incluso mínima— formación jurídica, o acudiendo a paraprofesionales20. La principal premisa de la que parte esta respuesta es que los órdenes jurídicos existentes no pueden responder a las necesidades legales más importantes y concluye que las respuestas más claras proceden de los ciudadanos que forman la base de la sociedad. Sin embargo, como pasa con la primera posición, merece la pena señalar que aunque esta posición indague por las necesidades de las bases sociales, está comprometida firmemente con las ideas liberales democráticas propuestas por primera vez por los contractualistas, en concreto con la creencia de que el orden jurídico y el acceso a la justicia son elementos centrales de una sociedad justa y equitativa.

A diferencia de estos dos primeros grupos, un tercer grupo de investigadores argumenta que el derecho y sus instituciones no son los únicos medios, o los más importantes, que tiene una comunidad política para conseguir sus fines más valiosos. Por ello, este grupo se concentra en la sociedad en su sentido más amplio. No obstante, también valora la existencia de un sistema jurídico accesible, el cual entiende como una herramienta, entre muchas otras, para que la comunidad política pueda alcanzar sus objetivos. Por lo tanto, para esta corriente, las instituciones jurídicas y el Estado de derecho son relevantes en la medida en que contribuyan a que otras instituciones sociales, políticas y culturales cumplan los fines de la comunidad política, entre otros, garantizar las libertades que permiten a las personas vivir vidas libres del control de otros o hacer posibles distribuciones de recursos que mejoren la calidad de vida de las personas21. Es importante señalar que, en el contexto de los ensayos recogidos en este libro, la posición de partida de esta perspectiva es una preocupación por la pobreza mundial y su incremento acelerado, a pesar de que al mismo tiempo haya aumentado la riqueza mundial22. En su forma más simple, esta posición, asociada con el movimiento global para el empoderamiento jurídico de los pobres23, considera que el derecho es uno más de los instrumentos de los que se dispone para enfrentar la pobreza. El derecho es valorado por los defensores de esta posición. Sin embargo, dependiendo del contexto, para reducir la pobreza puede ser menos necesario el derecho que tener acceso, por ejemplo, al agua potable o a los servicios de salud neonatales. En términos de la teoría contractualista, esta posición no muestra una fuerte fidelidad a la idea de que el acceso a la justicia sea, siempre y en todo lugar, la mejor forma de garantizar un orden cívico seguro y, en el contexto de nuestra realidad global actual, de reducir la pobreza.

Los artículos reunidos en este libro constituyen análisis teóricos y prácticos de qué es lo que significa garantizar el acceso a la justicia y, por consiguiente, son en algún sentido reflexiones (o respuestas) sobre los argumentos planteados por cada una de las tres posiciones que se acaban de describir. Los tres primeros artículos, de Bonilla, Lev y Crawford respectivamente, presentan los fundamentos analíticos de este libro. Exploran para ello la teoría en la que se basa el derecho de acceso a la justicia en la tradición democrática liberal y estudian algunas de las tensiones inherentes al reconocimiento efectivo del derecho de acceso a la justicia. Los tres estudios exploran, por lo tanto, los fundamentos teóricos que están implícitos en las primeras dos posiciones que describen el problema del acceso a la justicia y que proponen soluciones en la materia. Las contribuciones de Bonilla y Lev subrayan la arquitectura conceptual del derecho de acceso a la justicia y algunas de las tensiones, tanto evidentes como latentes, de la posición contractualista que podrían impedir una materialización más amplia de este derecho. El artículo de Crawford nos pide que reflexionemos sobre las limitaciones de la teoría contractualista cuando las circunstancias modernas y las exigencias correspondientes de acceso a la justicia pueden tomar formas que los pensadores fundacionales de la teoría jamás pudieron imaginar.

El resto de los artículos son estudios de caso de distintas clases, que analizan los diferentes retos que tiene el acceso a la justicia en América del Norte, América del Sur y en Europa. Estos textos comparten la creencia en la importancia central del derecho, y de instituciones jurídicas sólidas, eficientes y razonablemente justas, para garantizar el acceso a la justicia. Todos esos estudios parten del supuesto, como los contractualistas, de que mantener un orden jurídico que funcione bien requiere un acceso amplio y equitativo a la justicia. Por ello estos textos no conciben el acceso a la justicia como algo necesariamente ligado a una amplia variedad de otros servicios sociales, como lo hace la tercera posición que hemos expuesto. Por lo tanto, en conjunto tienden a acoger la segunda de las tres posiciones explicadas, es decir, la que se concentra en el derecho, pero admite respuestas locales que se articulan de abajo hacia arriba para enfrentar los problemas de acceso a la justicia. La mayoría de los artículos muestra también una gran conciencia sobre los impedimentos que la pobreza —pobreza de derechos sociales, políticos, económicos y de otras clases— crea para el acceso efectivo a la justicia.

La mayoría de los estudios de caso también busca soluciones que se concentran en estudiar y escuchar las necesidades de aquellos que necesitan acceder a la justicia para rectificar el enorme déficit en la prestación de este derecho que caracteriza el momento histórico actual. Sin embargo, esta no es la posición defendida por todos los estudios de caso recogidos en este libro. Algunas de las contribuciones, en especial los artículos de Cummings y Cunha, defienden una posición que está más cerca del primer enfoque que describimos, el “centrado en el derecho y de arriba hacia abajo”.

3. LOS OBJETIVOS Y LA ESTRUCTURA DE ESTE LIBRO

Este libro tiene dos objetivos principales, como lo hemos indicado en las páginas anteriores. El primer objetivo es intentar examinar de manera crítica los fundamentos teóricos del derecho de acceso a la justicia. Este derecho ha sido estudiado ampliamente desde una perspectiva constitucional y empírica. La literatura especializada ha estudiado, por ejemplo, el significado que los tribunales nacionales o regionales le han dado al derecho, o las conexiones entre el acceso a la justicia y otros derechos fundamentales, como la libertad de expresión o la libertad de asociación, y ha ofrecido interpretaciones normativas sólidas sobre el derecho de acceso a la justicia. La literatura especializada ha examinado también los obstáculos que impiden la materialización de este derecho. Ha reunido y examinado datos que explican por qué hay una gran distancia entre el derecho y su concreción en muchas democracias liberales contemporáneas.

Sin embargo, teniendo en cuenta la relevancia que tiene el acceso a la justicia para todas las democracias liberales, es paradójico lo poco que se ha escrito sobre los fundamentos teóricos de este derecho. Si queremos explorar el significado, la relevancia política y los niveles de eficacia del derecho de acceso a la justicia —cuestiones que, sin duda, deben ser consideradas acuciantes en todo el mundo— hay que examinar entonces los elementos teóricos que lo constituyen. Para describir la relevancia fundamental que tiene el acceso a la justicia en las comunidades políticas contemporáneas, y hallar posibles soluciones a su falta de cumplimiento efectivo, tenemos que comprender la función que tiene este derecho en la imaginación liberal moderna. Para cumplir con este fin debemos examinar el lugar que este derecho ocupa en una de las formas paradigmáticas de fundamentar las democracias liberales modernas: la teoría del contrato social. Es así como los tres artículos que componen la primera parte de este libro examinan de manera crítica los fuertes vínculos y tensiones entre el derecho de acceso a la justicia y las versiones que ofrecen Hobbes y Locke del contractualismo. Los tres artículos se entretejen.

En el primer estudio, Daniel Bonilla ofrece un análisis cultural del derecho de acceso a la justicia. Bonilla describe y analiza el papel normativo que tiene el acceso a la justicia en las teorías de Hobbes y Locke. En el segundo texto, Amnon Lev se aparta de la narrativa normativa ofrecida por la teoría del contrato social y hace explícito cómo las versiones de Hobbes y Locke del contractualismo establecen condiciones que hacen muy difícil, cuando no imposible, la realización de ese derecho para la mayoría de los miembros de una comunidad política liberal. En el tercer artículo de esta primera parte, Colin Crawford conecta la teoría del contrato social con una de las cuestiones más relevantes que enfrentan las democracias liberales actuales: el acceso a la justicia y los derechos colectivos y difusos. Crawford estudia las tensiones entre el individualismo de la teoría del contrato social y el carácter colectivo de derechos como el derecho a un ambiente saludable y los derechos del consumidor. Crawford nos ofrece también una reinterpretación de las teorías de Hobbes y Locke que permitiría comenzar a identificar los aspectos de las teorías contractuales que son compatibles con derechos que no fueron parte de la imaginación política y jurídica de estos dos autores. Por lo tanto, la primera parte del libro, de carácter teórico, proporcionará el marco dentro del cual intentará cumplir su finalidad más general: explorar las ramificaciones específicas que tiene un acceso desigual e inequitativo a la justicia.

El segundo objetivo de este libro es examinar ejemplos concretos, actuales, de una realidad caracterizada por un persistente acceso desigual a la justicia que obedece a razones epistemológicas, socioeconómicas y del mercado de servicios jurídicos. Por esto, los artículos de la segunda parte hacen explícita la relevancia que hoy tiene el acceso a la justicia para las democracias liberales y las desigualdades epistemológicas, socieconómicas y de mercado que dificultan su concreción. Los estudios que constituyen esta parte del libro muestran las formas en que el derecho es política y jurídicamente relevante para América Latina, Estados Unidos y Europa, como la teoría del contrato social argumenta que debería ser. Los análisis históricos, empíricos, sociológicos y comparativos que ofrecen estos artículos contribuyen a comprender la forma en que funciona la estructura conceptual de las democracias liberales. Estos ensayos muestran también la distribución desigual del conocimiento jurídico, las jerarquías socioeconómicamente injustas y el monopolio que tienen los abogados sobre el mercado de servicios jurídicos, factores todos que hacen muy difícil para amplios sectores de la población de las democracias liberales contemporáneas solucionar sus conflictos mediante los tribunales o la administración pública. Por lo tanto, los artículos de la segunda parte estudian el carácter específico y los efectos que estas desigualdades tienen en los países que constituyen su objeto de estudio. Los ensayos exploran estos problemas generales mediante el examen de tres estrategias utilizadas por las democracias liberales para contribuir a la realización del derecho de acceso a la justicia: el trabajo jurídico pro bono, los consultorios jurídicos y las defensorías públicas.

El primer artículo de esta segunda parte del libro crea un puente entre las contribuciones teóricas de la primera parte y los ensayos de orientación más empírica que los siguen. En este primer estudio, Scott Cummings examina la aparición y el desarrollo de la abogacía en pro de los movimientos sociales en Estados Unidos como una reacción frente al legalismo liberal y sus estrategias individualistas y de asistencia legal para enfrentar los problemas de acceso a la justicia. El texto de Cummings estudia las relaciones estructurales verticales que constituyen entre sí abogados y clientes, y examina cómo las desigualdades epistemológicas, socioeconómicas y del mercado tienen efectos negativos en los esfuerzos de los abogados estadounidenses dirigidos a la realización del derecho de acceso a la justicia mediante el legalismo liberal.

El segundo artículo de esta parte del libro, escrito por Ana Bejarano, examina, mediante un análisis de datos empíricos originales, los retos que enfrenta la comunidad jurídica colombiana para crear una verdadera cultura pro bono en el país y para hacer del pro bono una herramienta efectiva que satisfaga las necesidades legales de las personas vulnerables en Colombia. Los dos artículos que completan esta parte, cuyos autores son respectivamente Fernando Muñoz, y Marzia Barbera y Venera Protopapa, examinan la historia, los fundamentos y los retos que enfrentan los consultorios jurídicos en Chile, el primer autor, y en Italia, las segundas. Muñoz presenta una historia de los consultorios jurídicos chilenos que subraya su carácter de trasplantes jurídicos. Muñoz, en particular, estudia en detalle las vías por las cuales los consultorios jurídicos fueron importados desde Estados Unidos a Chile, además de las diferencias entre aquellos consultorios que facilitan el acceso a la justicia y los consultorios que buscan conseguir cambios sociales estructurales. Muñoz también analiza cómo los consultorios fueron diseñados por los importadores y exportadores de este producto jurídico para enfrentar los problemas globalmente relevantes de la pobreza y la desigualdad. Asimismo analiza los obstáculos que los consultorios en Chile han encontrado para lograr sus fines, unos obstáculos muy parecidos a los que han enfrentado históricamente otras democracias liberales del Sur global —por ejemplo, la falta de recursos económicos, el formalismo jurídico y unas facultades de Derecho académicamente débiles.

Barbera y Protopapa conectan los consultorios jurídicos con una rica historia de esfuerzos, realizados por diversos operadores sociales, que han querido contribuir a la materialización del derecho de acceso a la justicia. Argumentan que las actividades de los consultorios jurídicos italianos, como pasa en la mayoría de las democracias liberales contemporáneas, son un ejemplo del principio de subsidiariedad. En su opinión, la historia de los consultorios jurídicos, como la de los sindicatos de trabajadores y las organizaciones de la sociedad civil, muestra que sus acciones han buscado compensar las limitaciones de las estrategias estatales encaminadas a satisfacer las necesidades de las poblaciones vulnerables. Barbera y Protopapa exploran también el potencial que tienen los consultorios jurídicos de contribuir a la realización del acceso a la justicia, y los obstáculos que el contexto político y económico italiano crean para la consecución de este fin. Por último, estudian las debilidades del uso de los tribunales para conseguir reformas sociales y señalan que las demandas judiciales individuales y las demandas de gran repercusión social (de “impacto social”) son estrategias jurídicas usadas en todo el mundo para satisfacer las necesidades jurídicas de las poblaciones vulnerables o para proteger y promover el interés público. Ambas estrategias, argumentan, tienen importantes restricciones a la hora de conseguir una transformación social duradera.

Los artículos de Alexandre Cuhna y Manuel Iturralde, que componen la tercera parte del libro, examinan respectivamente las fortalezas y debilidades de las defensorías públicas en Brasil y Colombia. Cunha describe los orígenes y las fortalezas del sistema de defensoría pública brasileño. Argumenta que cabría caracterizar este sistema como una red nacional constituida por funcionarios independientes y muy cualificados que está financiada en su totalidad por el Estado. Cunha presenta una imagen menos positiva cuando nos explica la distancia considerable entre los fines del sistema y las necesidades de los pobres a los que sirve y que justifican en teoría su existencia. Cunha explica que la demanda de servicios legales gratuitos por parte de la población brasileña es mayor que el volumen de servicios que incluso un sistema fuerte de defensoría pública como el brasileño puede ofrecer en la práctica. Cunha, por lo tanto, se concentra en las formas específicas en que las desigualdades de clase existentes en todas las democracias liberales se manifiestan en el contexto brasileño. En el último de los artículos del libro, Iturralde examina los problemas estructurales presentes en el sistema penal de Colombia y sus efectos en el acceso a la justicia para las poblaciones vulnerables. Mediante el análisis de una historia de vida, el examen de datos empíricos y el uso de teoría sociológica, Iturralde describe y analiza las tensiones entre las necesidades de las poblaciones vulnerables de Colombia y los esfuerzos de la defensoría pública por satisfacerlas. Iturralde argumenta que estas tensiones son un ejemplo del giro punitivo conservador, en Colombia y en otros lugares del mundo, y que están presentes en la mayoría de las democracias liberales contemporáneas. A su vez, Iturralde argumenta que estas tensiones son resultantes de un esfuerzo por ejercer el poder coercitivo del Estado para enfrentar los problemas globales de pobreza y desigualdad.

Como conclusión, es importante destacar que los estudios de caso que se reúnen en este libro también reconocen que los problemas globales y las variables que los explican se manifiestan localmente de formas diversas. El acceso a la justicia es un reto global; las razones que explican la existencia del problema y las estrategias para enfrentarlo son también globales. No obstante, las formas en que el problema surge, cambia y actúa son locales. Los estudios reunidos en este libro hacen explícito que los retos del acceso a la justicia, su repercusión social y sus soluciones adoptan formas muy diferentes en cada lugar. La pobreza y la desigualdad, dependiendo del contexto, adoptan también formas muy distintas, como lo hacen las iniciativas pro bono, los consultorios jurídicos y las defensorías públicas. Brasil y Colombia, por citar dos ejemplos extraídos de los ensayos aquí recogidos, tienen niveles de pobreza y desigualdad muy diferentes de los de Estados Unidos e Italia. La historia y el diseño institucional de los consultorios jurídicos chilenos son muy diferentes de la historia y el diseño institucional de los consultorios jurídicos italianos. Las fortalezas de las defensorías públicas brasileñas superan a las de las colombianas: los recursos económicos, humanos y de infraestructura disponibles en Brasil son mucho mayores que los de Colombia. De manera explícita e implícita, los estudios de caso aquí recogidos se ocupan de estas diferencias. Además, estas diferencias son el mejor argumento para proponer una repuesta centrada en el derecho al problema del acceso a la justicia; una respuesta, no obstante, que actúe de abajo hacia arriba, que responda a las necesidades y preocupaciones locales.

En resumen, este libro intenta ofrecer una evaluación rigurosa y transnacional del derecho de acceso a la justicia. Examina sus dimensiones teóricas mediante un análisis de la posición central que tiene este derecho en la teoría del contrato social, y presenta estudios nacionales y regionales que ofrecen un análisis detallado de los obstáculos que la mayoría de las democracias liberales contemporáneas, si es que no todas, enfrenta para la realización del derecho de acceso a la justicia.

BIBLIOGRAFÍA

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Notas

1 Véase, en general: Glenn-Marie Lange, Quentin Wodon y Kevin Carey (eds.), The Changing Wealth of Nations 2018: Building a Sustainable Future (Washington, D. C.: World Bank, 2018).

2 Véanse, por ejemplo: Jerónimo Giorgi, “Latin America: The Most Unequal Region in the World”, Focus Economics (blog), 6 de junio del 2017, https://www.focus-economics.com/blog/inequality-in-latin-america; y Suzanne Duryea y Marcos Robles, Inter-American Development Bank. Social Pulse in Latin America and the Caribbean 2016: Realities & Perspectives, última modificación 2018, acceso el 19 de agosto del 2018, https://publications.iadb.org/en/publication/17417/social-pulse-latin-america-and-caribbean-2016-realities-perspectives. En este último documento, se señala la persistencia de la desigualdad y la pobreza infantil en América Latina y la región Caribe a pesar del aumento de la riqueza de la clase media.

3 Véase, por ejemplo, Facundo Alvaredo, Lucas Chancel, Thomas Piketty, Emmanuel Saez y Gabriel Zucman (coord.), “World Inequality Report 2018” (informe del World Inequality Lab, 2008), 6-7, https://wir2018.wid.world/files/download/wir2018-summary-english.pdf.

5 Véase François Bourguignon, “The Poverty-Growth-Inequality Triangle” (Recurso, 2003), . En el documento se

ÍNDICE

INTRODUCCIÓNACCESO A LA JUSTICIA, DESIGUALDAD Y DEMOCRACIAS LIBERALES*

1. EL ACCESO A LA JUSTICIA, LAS DEMOCRACIAS LIBERALES Y LA TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL

2. LA VIOLACIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA: DIAGNÓSTICO Y SOLUCIONES

3. LOS OBJETIVOS Y LA ESTRUCTURA DE ESTE LIBRO

BIBLIOGRAFÍA

Notas

INTRODUCCIÓN
ACCESO A LA JUSTICIA, DESIGUALDAD Y DEMOCRACIAS LIBERALES*