Duque Ayala, Corina
Nuevos paradigmas del derecho público / Corina Duque Ayala [y otros nueve autores], Bogotá: Universidad Santo Tomás, 2018.
1942 páginas; gráficos y tablas
Incluye referencias bibliográficas
E-ISBN: 978-958-782-158-1
1. Derecho público. 2. Política pública 3. Derechos humanos 4. Poder público 6. Tráfico ilegal de personas 7. Derecho internacional.
| CDD 342 | CRAI-USTA-Bogotá |
© Corina Duque Ayala, editora académica
© Corina Duque Ayala, Jorge Eliécer Martínez Posada, Andrea del Rosario Ruiz Guerrero, Carmen Cecilia León Muñoz, Mónica Lucía Fernández Muñoz, Aliana Marcela Silva Gómez, Jorge Enrique Carvajal Martínez, Sergio Reyes Blanco, Mauricio Antonio Torres Guarnizo y Hugo Alejandro Sánchez Hernández
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Hecho el depósito que establece la ley
E-ISBN: 978-958-782-158-1
Primera edición, 2018
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El presente compendio Nuevos paradigmas del derecho público recoge variadas temáticas y razonamientos jurídicos constitucionales de autores nacionales, que resaltan los avances del derecho constitucional y administrativo colombiano y francés, los cuales servirán para la construcción del Estado del posconflicto.
El libro presenta los resultados del proyecto de investigación aprobado por la Universidad Santo Tomás de Bogotá, “Derecho público francés y cultura democrática”, orientado por la suscrita editora académica, el cual se encuentra adscrito al Grupo de Investigación en Derecho Público Francisco de Vitoria.
Algunos de los autores de los diferentes capítulos son los tutores de la Maestría en Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Bogotá en convenio con la Universität Konstanz en Alemania, quienes, entre febrero y agosto de 2017, se reunieron para solicitar formalmente al Centro de Investigaciones Francisco de Vitoria (Cifravi) la aprobación del proyecto Fondeín (Fondo de investigación) para una vigencia de dos años, 2017-2018, con la temática aludida, en torno al cual se desarrollarían investigaciones propias de la Maestría en Derecho Público y lo que esta podría aportar al proceso de paz.
Este segundo libro de la Maestría en Derecho Público consta de cinco capítulos en los que se muestran las nuevas tendencias del derecho público colombiano y francés en el marco del posconflicto, en algunos casos enfocados en el desarrollo de derechos fundamentales, tales como el derecho a la educación, sus avances en torno a la educación para la paz, el derecho a la salud de los niños, el derecho a que no se aplique la figura de la caducidad en el medio de control de reparación directa y el derecho a que los jueces les realicen una reparación integral, fallando aun extra petita la obligación del Estado de protegerlos y luchar contra el flagelo de la trata de personas. Por otra parte, se abordan temas meramente administrativos, que también resultan fundamentales para la construcción del Estado del posconflicto, tales como la utilización de las medidas cautelares protectoras de derechos fundamentales, en la jurisdicción contencioso-administrativa, o las facultades policivas de la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de garantizar los derechos de los consumidores, figuras nuevas en el derecho público que permitirán realizar de mejor manera los derechos de los asociados, en contextos de globalización y constitucionalización del derecho, instrumentos vanguardistas que pueden servir para orientar a los operadores judiciales del país en el óptimo uso, sin que se les tilde de “gobierno de los jueces”.
Así es que se recopilan en esta obra, en su orden, los siguientes capítulos: “El derecho a la educación en Francia y en Colombia: en la búsqueda de una política pública”, de Corina Duque Ayala; “Subjetividades y educación para la paz: un análisis de los discursos gubernamentales”, tema que quedó incluido en los acuerdos de La Habana como eje fundamental para lograr consolidar los cambios sociales esperados en esta etapa de posconflicto, de Jorge Eliécer Martínez Posada, Andrea del Rosario Ruiz Guerrero y Carmen Cecilia León Muñoz; “El consentimiento informado del paciente menor de edad: parámetros de la jurisprudencia constitucional en torno a su obtención”, de Mónica Lucía Fernández Muñoz y Aliana Marcela Silva Gómez; “La trata de personas en el derecho internacional público”, de Jorge Enrique Carvajal Martínez y Sergio Reyes Blanco, y “Funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio: materialización de los derechos de los consumidores mediante la acción de protección al consumidor”, de Mauricio Antonio Torres Guarnizo y Hugo Alejandro Sánchez Hernández.
Es importante resaltar la participación de algunos investigadores del Cifravi y de docentes e investigadores de otras universidades diferentes de la Universidad Santo Tomás de Bogotá en la presente producción académica. Lo anterior con la finalidad de cumplir con los índices de colaboración y cohesión que exige en la actualidad Colciencias para lograr categorizar adecuadamente a los investigadores y a los grupos de investigadores de las facultades de Derecho del país.
La obra pretende contribuir al esclarecimiento de los nuevos conceptos del derecho público, desde la perspectiva constitucional y luego administrativa, los cuales deberán guiar el actuar del Estado colombiano en esta nueva etapa de desarrollo social y político.
Esperamos que los lectores puedan disfrutar de este segundo trabajo de investigación y de reflexión, que ha sido llevado a cabo por docentes comprometidos con la investigación comparada del derecho público, en especial en Francia. Lo deseable sería que este libro contribuya a que se desarrolle un debate sobre las evoluciones posibles del derecho público, en el marco de la justicia especial para la paz, debiendo interrogarnos el reforzamiento y redireccionamiento de las nuevas instituciones, tales como las comisiones de la verdad, los magistrados de la justicia especial y las representaciones políticas de las víctimas en el Congreso de la República.
La perspectiva neoliberal mundial y europea de la educación se instaló en la política pública de educación y en la gestión del sistema educativo y de formación, tanto en Francia como en Colombia, sin suscitar una resistencia real, excepto durante las crisis episódicas, pero sin ningún debate de fondo (Bruno, Clément, Laval y Clément, 2010; Lerma, 2007; Papadopoulos, 2001; Sarmiento, 2009).
Por ello, en este capítulo, se presenta una síntesis del debate que se generó en la tesis doctoral de derecho público de mi autoría, en la que se abordó el siguiente problema jurídico: ¿en cuáles aspectos se inscribe la perspectiva mundial y europea de la educación respecto de la prolongación del proyecto humanista y democrático de la escuela republicana establecida en Francia e imitado por Colombia, modelo a su vez heredado de la Ilustración? (Duverger y Luginbühl, 2000). La respuesta a esta pregunta permitirá explicar el nuevo modelo de educación que se vislumbra en el horizonte y analizar las fortalezas y los riesgos de este nuevo enfoque global de la educación.
La hipótesis que se plantea pretende verificar la forma como los expertos internacionales, quienes a su vez alientan el proceso de globalización de la economía en Colombia y el de la Unión Europea, han logrado imponer a los gobiernos una nueva forma de gobernanza, que incluye instituciones de gestión de todas las partes interesadas (públicas y privadas), así como la gestión de proyectos que reposa sobre la capacidad de iniciativa y la flexibilidad de los actores. Esta gestión local de la educación se enmarca en un sistema más amplio, que tiene como fin permitir la circulación de personas y la homologación de certificados de estudios en todo el mundo (Dupré, Jacob, Lallement, Lefèvre y Spurk, 2003; Coraggio y Torres, 1999).
Así es que la noción de sistema educativo nacional en ambos países comparados incorpora una lógica competitiva cuya regulación se lleva a cabo por expertos internacionales que trabajan en red, quienes para hacer esta labor se basan, en primer lugar, en las normas internacionales de derechos humanos, en lo que concierne al derecho estático, y en segundo lugar, en los estándares de calidad diseñados dentro de las organizaciones internacionales para la coordinación económica y materializados en forma de recomendaciones no vinculantes, que constituyen el derecho dinámico, lo que permite implementar la política pública neoliberal de la educación, sin encontrar mucha oposición.
Solo unos pocos académicos de ambos países han cuestionado este nuevo modelo, considerando que se trata de una huida del Estado a favor del mercado, lo que permite una educación neoliberal (Ben-Aye, 2009; Nóvoa, 2001; Vergara, 2005). En Francia, el papel de la educación siempre ha generado debates: ¿los niños pertenecen primero a la familia que a su comunidad o al Estado? ¿El objetivo de la formación es adaptarse al mundo que los rodea, o aprender los valores del mundo del deber ser, con el riesgo de excluirse del mundo real? Esta tensión se refiere a una contradicción interna de la sociedad: ¿queremos niños que pertenezcan a la sociedad y satisfagan sus necesidades, o niños que sean mejores que la sociedad misma y accedan a cargos más altos que aquellos que tuvieron sus padres? (Van Zanten, 2005).
Los representantes de la Ilustración habían tranzado a favor de la segunda orientación y para tal fin habían optado por la separación de la escuela del mundo ordinario: les parecía necesario que el tiempo de estudio estuviere protegido de las exigencias de la producción, que los saberes que han logrado romper con el pensamiento común pudiesen ser ampliamente difundidos, consideraban además que la gestión de los sistemas de transmisión de ese conocimiento debe estar protegida de la influencia del clero, las familias, los notables, los patronos, etc. Este sistema se presentaba como la condición sine qua non para el establecimiento de una selección basada en el mérito propio de los individuos y no en sus herencias familiares.
Por el contrario, Rousseau (1750) debate el modelo educativo de la Ilustración a partir de un cuestionamiento radical del valor de la cultura, por lo que él se imagina otro tipo de educación no cultural, sino más natural en el cual la formación del hombre esté sustancialmente destinada a evitar distorsiones de su verdadera naturaleza. La cultura vuelve a los hombres opacos hacia ellos mismos y hacia los demás, sustituyendo en todas las áreas la convención por encima de la naturaleza y el parecer ser al ser, y así establece una alienación universal que hace que nadie sepa quién es, ni qué es lo que desea (Lorvellec, 2009).
El debate estuvo animado durante todo el siglo XIX en Francia, por lo que realizó una reclamación de la apertura de la escuela a principios del siglo XX en Francia (Bourdieu, 1979) y en la década de los ochenta en Colombia (Tiramonti, 1999). Así es que el desarrollo de las ciencias sociales en Francia intentó demostrar a partir de 1960 que el sistema educativo centralizado no cumplía sus promesas, de ahí las propuestas de reforma para la descentralización del sistema educativo y el ideal de una formación para toda la vida (Bourdieu, 1985).
Al principio, este enfoque fue a menudo presentado como una renovación de los medios para alcanzar los ideales de la Ilustración: la atención en lo local que posibilitaría buscar los estudiantes de origen popular donde se encontraran, una democracia de proximidad que tuviera más en cuenta los derechos de las familias y la participación del sector privado que permitiría una mejor articulación entre la formación y el empleo, y un nuevo sistema de certificación que validara la experiencia adquirida y que otorgara una segunda oportunidad a aquellos que perdieran el año escolar (Hirschman, 1986).
Poco a poco, aparece otro significado. La escuela ya no se justifica por referencia a los principios generales de la educación gratuita, laica, obligatoria y neutra, sino por su capacidad de satisfacer a los consumidores (Panitch, 2000). El mercado se convierte en la forma más simple y más visible de esta sumisión de la escuela a los intereses del mundo económico (Wallerstein, 1998).
La demostración de la hipótesis que aquí se resume pretende inicialmente verificar si la educación se ha asumido en todo lugar y desde siempre como un deber del Estado y como un derecho de los ciudadanos, lo que se logró hacer comparando los sistemas escolares en Francia y en Colombia, primero a lo largo de la historia y, luego, en un escenario mundial, con el fin de determinar si es realista y prudente esperar “maravillas” en el desarrollo de los sistemas educativos que tengan una perspectiva neoliberal, o si, por el contrario, los cambios en los sistemas escolares en perspectiva neoliberal constituyen la causa del aumento de la desigualdad en nuestras sociedades.
Antes de verificar la hipótesis propuesta, se presentarán algunos elementos relacionados con las fuentes de la educación como deber del Estado y al mismo tiempo como un derecho de los ciudadanos.
La educación puede ser analizada como un deber del Estado, pero también como un derecho de los ciudadanos1 (Merle, 2010). La investigación sobre la educación comparada siempre ha tenido su lugar en la reflexión acerca de los modos de transmisión de la educación, la llamada “pedagogía”, y no es de extrañar, por tanto, encontrar en Platón y en Aristóteles las primeras raíces de cualquier fundamento educativo (Marrou, 1948).
Con el aumento del número de estudiantes, más o menos rápido dependiendo del país, pero extremadamente fortalecido desde principios del siglo pasado (Frijhoff, 1983), con el papel dominante que desempeña la educación en la sociedad con un arraigo de los Estados sociales de derecho en el mundo occidental y la aceleración de la planificación en el diseño de la política social desde la Segunda Guerra Mundial, el derecho a la educación y el deber del Estado de prestar este servicio público se han convertido en partes esenciales de los programas de gobierno (Merle, 2010).
La Constitución de Francia (1958) y la Constitución de Colombia (1991), así como su legislación interna, consagraron el deber del Estado de proporcionar el servicio público de educación de una manera permanente, regular, continua y eficaz, con la garantía de calidad y el respeto de los principios de una educación gratuita, neutral y obligatoria. Por su parte, Francia ha hecho mucho énfasis en el principio de laicidad en la educación (Toulemonde, 2002; Valtriani, 2011).
Desde el punto de vista de su contenido, la obligación del Estado de proporcionar el servicio de educación tiene algunos elementos cuya aplicación debe ser inmediata, y otros cuya aplicación puede ser gradual. Los primeros implican los derechos civiles y políticos, y son la libertad de los padres a elegir las escuelas para sus hijos, la libertad de enseñanza, la libertad en la investigación, la autonomía universitaria, la prohibición de limitar las libertades individuales, el derecho de los miembros de la comunidad escolar a participar en las decisiones, la libertad de culto dentro de la escuela y la libertad de orientación sexual. Estos derechos civiles y políticos vuelven el derecho a la educación un derecho subjetivo, individual y fundamental que puede ser invocado y exigible ante los jueces, tanto en Francia como en Colombia, lo que puede ser analizado a través del contenido de las sentencias de los altos tribunales.
Dadas las obligaciones inmediatas del Estado, cuyo cumplimiento puede ser exigido por los padres y los niños: a) los Estados deben abstenerse de tomar medidas que obstaculicen o impidan el ejercicio del derecho a la educación, b) los Estados deben proteger este derecho y para ello han de tomar medidas para evitar que se vea obstaculizado por los demás y c) los Estados deben adoptar medidas positivas que permitan a los individuos y las comunidades disfrutar del derecho a la educación, así como ayudarles cuando atraviesen dificultades (Plaisance y Vergnaud, 1993).
En general, el Estado debe contribuir a la realización del derecho a la educación de un individuo o de un grupo que se muestra incapaz de ejercer el derecho por sí mismo con los recursos a su disposición, por razones ajenas a su voluntad, debiendo colocar a su disposición los recursos necesarios para el efecto (Broccolichi, 1988).
El segundo tipo de obligaciones se refiere a la realización progresiva del derecho a la educación, tendente a garantizar cada vez mejor las exigencias inherentes al servicio público de educación, cuyos elementos son la disponibilidad, la accesibilidad, la adaptabilidad y la aceptabilidad. El contenido de cada elemento es el siguiente, según el Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la educación: El derecho a la educación de personas detenidas (Organización de Naciones Unidas, 1999):
• La disponibilidad: significa que el Estado debe tener un número suficiente de escuelas públicas, para garantizar el acceso a la educación básica gratuita y obligatoria. Asimismo, el Estado debe respetar la libertad de los agentes privados para establecer y administrar las instituciones educativas, la libertad de los padres para elegir la educación que consideren más adecuada para sus hijos, así como la libertad académica de los profesores y estudiantes. El Estado debe asumir un compromiso financiero para invertir en el sistema escolar y desarrollar la infraestructura de las escuelas públicas, y debe garantizar el equipamiento adecuado de los servicios públicos, bibliotecas, materiales didácticos, libros. El Estado debe dedicar parte de sus recursos a la financiación de las escuelas privadas y asegurar que los diferentes actores de la enseñanza disfruten del pago de los salarios y de los beneficios que les corresponden.
• La accesibilidad: el Estado velará por que las instituciones y los programas educativos disponibles sean accesibles para todos los niños. La accesibilidad tiene dos dimensiones: la primera se refiere a la no discriminación por razón de sexo, raza, o cualquier otra causa, un derecho que debe ser protegido de forma inmediata; la segunda lo hace a las condiciones físicas de las instalaciones, la distancia geográfica, los recursos económicos de los padres, los centros educativos, el acceso a los servicios públicos, los materiales educativos. Esta obligación es, en algunos casos, inmediata, y en otros, progresiva.
• Adaptabilidad: el Estado tiene la obligación de garantizar que la enseñanza responda a las necesidades de los niños, la sociedad y la comunidad, y no al revés. En el desarrollo de esta obligación, el Estado debe implementar medidas para garantizar la asistencia efectiva de la educación para todos los niños y, posteriormente, la eliminación de todas las formas de discriminación que los amenacen en este sentido, en situaciones desfavorables, tales como los niños con discapacidad, los que pertenecen a grupos vulnerables, grupos étnicos, las familias desplazadas, los que trabajan y las niñas que quedaron embarazadas.
• Aceptabilidad: el Estado debe establecer normas mínimas para la calidad de los planes de estudio y métodos de enseñanza. Debe garantizar que todas las escuelas cumplan con los estándares mínimos de la educación y que la calidad sea aceptable para los padres y los niños. Asimismo, debe reconocer a los niños como sujetos de derechos, a quienes se les garantice la libertad de enseñanza y el aprendizaje de idiomas. En particular, debe garantizar que los grupos étnicos mantengan sus propias tradiciones lingüísticas y reciban una educación bilingüe. Además, debe asegurar que la disciplina escolar se administre según la integridad, la dignidad y la diversidad cultural.
En general, el Estado debe fomentar el desarrollo de la educación en todos los niveles y promover la educación de la primera infancia. Se debe garantizar el libre acceso y la financiación —por lo menos— desde la educación primaria hasta la secundaria (Lorcierie, 2010). Por último, ha de hacer un esfuerzo real para el avance de la investigación científica y tecnológica (Duru-Bellat, 2004).
Sin embargo, el contenido de las obligaciones inmediatas y progresivas del Estado hacia la educación no ha sido el mismo a lo largo de la historia de la humanidad. Para desarrollar este tema y para llegar así a entender específicamente el escenario mundial, fue necesario hacer un análisis de la historia y los fundamentos del sistema de educación en ambos países, con el fin de comprender la significación y las encrucijadas que debió afrontar cada una de las sociedades concernidas, así como los resultados obtenidos y los previstos para el nuevo modelo neoliberal de la educación (Dutercq y Van Zanten, 2000).
Así es que se intentó, en primer lugar, obtener una visión general del derecho a la educación en las distintas etapas de la historia de cada país y en la situación actual, para lo cual se estudió la normativa supranacional, los referentes universales sugeridos o impuestos por los organismos supranacionales (Reynaud, 2003), tanto en Francia como en Colombia, y más precisamente se optó por sintetizarlos y analizarlos con un método utilizado para el derecho público comparado, que permite situar los hechos educativos en el contexto de cada país (Pegoraro, 2001).
Para entender mejor el contexto jurídico del sistema educativo en un escenario global y sus retos, se quiso tener una visión global del derecho a la educación, la cual es indispensable teniendo en cuenta la interdependencia creciente de los sistemas jurídicos del mundo. De hecho, se acepta sin vacilaciones que hemos entrado irreversiblemente en una nueva era, en la que el diseño de las políticas públicas de educación se ha vuelto universal, supranacional y más ahora cuando la tendencia es la de imponer normas universales utilizadas en esa materia (Dutercq y Van Zanten, 2000).
Además, las cuestiones de educación se han vuelto primordiales para los gobernantes de los distintos continentes, quienes en realidad están de acuerdo hoy en reconocer que el derecho a la educación y a las políticas públicas son los aspectos más importantes de la agenda pública, y necesarias para garantizar el futuro del planeta (Burbules y Torres, 2013).
Entre los indicios jurídicos y políticos que testifican sobre esta universalización de la política pública de educación, se deben incluir, por ejemplo, la multiplicidad de los simposios internacionales dedicados a este tema, el incremento de las intervenciones de las asociaciones y de las organizaciones internacionales y nacionales en el diseño y en la aplicación de políticas nacionales para la educación, la publicación de libros y revistas internacionales dedicados a la educación comparada, la estandarización de los sistemas escolares y la obligación de la aprobación de los títulos universitarios en el marco del proceso de Bolonia (Bruno, Clément, Laval y Clément, 2010). Estas tendencias reveladoras de la globalización de la política pública de educación se desarrollan sobre todo bajo la dirección de varios especialistas o expertos internacionales en el campo, que encuentran rápidamente eco entre los demás actores del sistema educativo.
Entre los indicadores económicos que reflejan esta universalización de la política pública de educación, se debe incluir y destacar el aumento de la inversión pública y privada en la educación de los países occidentales, que ha alcanzado un volumen significativo en las últimas dos décadas. En Francia, por ejemplo, la línea presupuestaria para la educación nacional ocupa el primer puesto en el Estado, y tiende fuertemente a acrecentarse porque la Unión Europea (UE) la considera esencial para la competitividad internacional (Massardier, 2003).
Por lo anterior, el Gobierno francés tuvo que asumir el enfoque neoliberal de la educación en el diseño de las políticas públicas, en particular en la forma de aplicación de los indicadores recomendados por el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS). Además, las autoridades nacionales de los países europeos se han visto obligados a efectuar periódicamente comparaciones internacionales sobre la eficacia de sus sistemas de educación, por ejemplo, para comparar su costo/rentabilidad, para optimizar los informes de presupuestos dedicados a la educación, o el costo medio de un estudiante, los costos salariales del personal docente, las fuentes de inversión, la duración de los estudios. Estos indicadores son algunos ejemplos de lo que se debe implementar en el plano internacional entre los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), para saber cómo funciona su economía en torno a la educación, y más precisamente para determinar cómo los países referidos alcanzan los resultados, lo que pone de relieve un enfoque de educación neoliberal (Bailly y Chantel, 2004).
De todos modos, para comprender el estado actual de la política pública de educación, se debe tratar de profundizar, primero, en la creencia, compartida por los gobiernos y la sociedad en general, de que se debe militar a favor del progreso y la realización del derecho a la educación.
La educación como deber del Estado se basa en la creencia de los gobernantes de que la escuela es capaz de transformar a la sociedad, de volver a los hombres mejores seres humanos, más justos y más solidarios2 (Dubet, 2010). Se cree, entonces, que los desarrollos de los sistemas de educación pueden reducir las desigualdades sociales, proporcionando el conocimiento a todos, permitiendo que cada uno haga valer sus méritos y sus talentos, desarrollando la igualdad de oportunidades. La escuela debe ser capaz, en cada generación, de redistribuir los individuos en diferentes posiciones sociales y, por tanto, de aumentar la movilidad social (Breen, 2004).