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Índice

Tapa

Índice

Colección

Portada

Dedicatoria

Presentación

Prefacio

Introducción

EL RESURGIMIENTO DEL RETRIBUCIONISMO

POR QUÉ ESTE DEBATE ES IMPORTANTE

UNA TEORÍA REPUBLICANA CONSECUENCIALISTA: SÍNTESIS

1. Por una teoría integral

LAS PRINCIPALES CUESTIONES DE LA JUSTICIA PENAL

1. ¿QUÉ TIPOS DE CONDUCTAS DEBE PENALIZAR EL SISTEMA?

2. ¿QUÉ TIPOS DE PENAS DEBERÍAN PERMITIRSE O IMPONERSE?

3. ¿CÓMO DEBEN ASIGNARSE LOS RECURSOS DEL SISTEMA ENTRE SUS DIFERENTES PARTES Y DENTRO DE CADA PARTE O SUBSISTEMA (POR EJEMPLO, LA POLICÍA)?

4. ¿QUÉ TIPO E INTENSIDAD DE VIGILANCIA DEBE TOLERARSE?

5. ¿QUÉ CASOS DEBEN SER OBJETO DE INVESTIGACIÓN JUDICIAL Y CÓMO DEBEN REALIZARSE ESAS INVESTIGACIONES?

6. ¿QUÉ CASOS DEBERÍAN SELECCIONARSE PARA SER LLEVADOS A JUICIO?

7. ¿CÓMO DEBEN TOMARSE LAS DECISIONES PREVIAS AL JUICIO: DECISIONES RESPECTO DE LA NEGOCIACIÓN DE CARGOS Y LA DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD, LAS INMUNIDADES TOTALES Y PARCIALES, LA FIANZA O LA PRISIÓN PREVENTIVA?

8. ¿QUÉ SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO DEBEN APLICARSE PARA DETERMINAR LA CULPABILIDAD?

9. DENTRO DE LOS LÍMITES FIJADOS A LA DISCRECIONALIDAD, ¿QUÉ PENAS DEBERÍAN IMPONER LOS TRIBUNALES A QUIENES SON DECLARADOS CULPABLES?

10. ¿CÓMO DEBERÍAN SER ADMINISTRADAS LAS SENTENCIAS DE PRISIÓN, DE LIBERTAD CONDICIONAL Y DE LIBERTAD RESTRINGIDA?

DEFINICIÓN DE INTEGRIDAD

¿POR QUÉ INTEGRIDAD?

IR MÁS ALLÁ DE LOS LÍMITES DE LA DISCRECIONALIDAD

RECAPITULACIÓN

2. Por una teoría consecuencialista

LAS RESTRICCIONES Y LOS OBJETIVOS

LAS RESTRICCIONES, LOS DERECHOS Y LOS MERECIMIENTOS

DOS CRITERIOS DE JUSTICIA PENAL

EN CONTRA DEL RETRIBUCIONISMO, A FAVOR DEL CONSECUENCIALISMO

RECAPITULACIÓN

3. Identificar un objetivo integral y consecuencialista

PRIMER POSTULADO

SEGUNDO POSTULADO

TERCER POSTULADO

OBJETIVOS PREVENCIONISTAS

OBJETIVOS “RETRIBUCIONISTAS”

UNA META UTILITARIA

RECAPITULACIÓN

4. La idea republicana

LA LIBERTAD REPUBLICANA

EL DOMINIO

UN OBJETIVO INCUESTIONABLE

UN OBJETIVO ESTABILIZADOR

UN OBJETIVO ALCANZABLE

LAS INSTITUCIONES REPUBLICANAS

RECAPITULACIÓN

5. Interpretación de la teoría republicana

LA PARSIMONIA

EL CONTROL DEL PODER

LA REPROBACIÓN

LA REINTEGRACIÓN

1. ¿QUÉ TIPOS DE CONDUCTAS DEBE PENALIZAR EL SISTEMA?

LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

LOS DELITOS SIN VÍCTIMAS

LOS DELITOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA

2. ¿QUÉ TIPOS DE PENAS DEBERÍAN PERMITIRSE O IMPONERSE?

3. ¿CÓMO DEBEN ASIGNARSE LOS RECURSOS DEL SISTEMA ENTRE LAS DIFERENTES PARTES Y DENTRO DE CADA PARTE O SUBSISTEMA (POR EJEMPLO, LA POLICÍA)?

4. ¿QUÉ TIPO E INTENSIDAD DE VIGILANCIA DEBE TOLERARSE?

5. ¿QUÉ CASOS DEBEN SER OBJETO DE INVESTIGACIÓN JUDICIAL Y CÓMO DEBEN REALIZARSE ESAS INVESTIGACIONES?

6. ¿QUÉ CASOS DEBERÍAN SELECCIONARSE PARA SER LLEVADOS A JUICIO?

7. ¿CÓMO DEBEN TOMARSE LAS DECISIONES PREVIAS AL JUICIO: DECISIONES RESPECTO DE LA NEGOCIACIÓN DE CARGOSY LA DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD, LAS INMUNIDADES TOTALES Y PARCIALES, LA FIANZA O LA PRISIÓN PREVENTIVA?

8. ¿QUÉ SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO DEBEN APLICARSE PARA DETERMINAR LA CULPABILIDAD?

9. DENTRO DE LOS LÍMITES FIJADOS A LA DISCRECIONALIDAD, ¿QUÉ PENAS DEBERÍAN IMPONER LOS TRIBUNALES A QUIENES SON DECLARADOS CULPABLES?

10. ¿CÓMO DEBERÍAN SER ADMINISTRADAS LAS SENTENCIAS DE PRISIÓN, DE LIBERTAD CONDICIONAL Y DE LIBERTAD RESTRINGIDA?

RECAPITULACIÓN

6. Implementación de la teoría republicana

UNA PRESUNCIÓN EMPÍRICA RESPECTO DE LAS CAUSAS DEL DELITO

LA ESTRATEGIA DECREMENTAL

DECREMENTALISMO EN EL SISTEMA Y LOS SUBSISTEMAS

SUBSISTEMAS EN QUE PUEDEN JUSTIFICARSE LOS INCREMENTOS

¿CUÁL ES EL CASTIGO ADECUADO?

DECREMENTALISMO Y SISTEMATICIDAD

TEORÍAS BELLAS Y PRÁCTICAS FEAS

7. El retribucionismo: una teoría inferior

¿POR QUÉ DEBEMOS CASTIGAR?

¿QUIÉNES DEBEN RECIBIR CASTIGOS?

¿CÓMO DEBEMOS CASTIGARLOS?

RECAPITULACIÓN

8. El retribucionismo: una práctica inferior

LOS JUSTOS MERECIDOS Y LA INJUSTICIA

EL VOLUMEN DE DELITOS DE GUANTE BLANCO

LA GRAVEDAD DEL DELITO DE GUANTE BLANCO

POR QUÉ OBTIENEN CLEMENCIA LOS DELINCUENTES DE GUANTE BLANCO

POR QUÉ DEBEN OBTENER CLEMENCIA LOS DELINCUENTES DE GUANTE BLANCO

¿HACIA LA IGUALDAD?

RECAPITULACIÓN

Conclusión

SIETE CARACTERÍSTICAS CLAVE DE LA TEORÍA REPUBLICANA

EL RETRIBUCIONISMO: UNA PERSPECTIVA NEGATIVA

EL RETRIBUCIONISMO: UNA PERSPECTIVA POSITIVA

Referencias bibliográficas

Presentación

El libro No sólo su merecido. Por una justicia penal que vaya más allá del castigo, escrito conjuntamente por John Braithwaite y Philip Pettit, expresa un encuentro excepcional entre dos grandes académicos de nuestro tiempo. Ambos autores provienen de campos en apariencia muy disímiles –en los que cada uno de ellos supo hacer aportes distintivos– y combinan ahora sus conocimientos en esta obra en común.

John Braithwaite es un reconocido criminólogo australiano, que realizó contribuciones notables en el área de los estudios penales. Por un lado, fue un severo crítico de las respuestas penales tradicionales, y como tal se ocupó de mostrar que las penas prevalecientes crean estigmas difíciles de reparar, empeorándolo todo (eso es lo que demuestra en su libro Crime, Shame and Reintegration). Por otro lado, y de modo todavía más saliente, Braithwaite es uno de los teóricos que más sistemática y profundamente ha trabajado en defensa de la llamada justicia restaurativa. La justicia restaurativa busca, ante todo, que se repare el daño social causado por el crimen –antes que ejecutar una venganza o imponer un castigo sobre el victimario–. Algunos han asociado esta perspectiva con la idea de “reparar la casa dañada” luego de una agresión: lo más importante, entonces –el centro del trabajo colectivo–, debe ser restaurar lo que se ha quebrado, en términos materiales y sociales. Por ello, quienes trabajan en el campo de la justicia restaurativa han impulsado muchas veces, y de modo adicional, los procesos de mediación y encuentro entre víctimas y ofensores; o el involucramiento de la propia comunidad en la reparación de los lazos sociales afectados (en este sentido, el propio Braithwaite lideró muchas prácticas exitosas desarrolladas en Oceanía, que implicaron una aproximación por completo novedosa a estos asuntos: en lugar de que un juez decidiera un conflicto, desde lo alto de su sitial, el proceso vino a incluir a la víctima, al victimario y a sus respectivas comunidades de pertenencia, procurando un reencuentro posterior a la ofensa).

Philip Pettit, por su parte, es un filósofo político irlandés, que ha trabajado en las más diversas y complejas áreas de la filosofía. Se hizo conocido, en su momento, por los escritos que publicó acerca de la filosofía de la mente, o por sus estudios sobre la metafísica y el “libre albedrío”. Sin embargo, desde hace muchos años, sus trabajos en materia de filosofía moral y política ganaron un interés muy especial. En particular, destacaron entonces una serie de escritos en torno a la filosofía política republicana –tal vez una de las filosofías políticas con más fuerte arraigo en la historia de las ideas– que permitieron hablar de un renacimiento del republicanismo, o de un neorrepublicanismo. De su producción al respecto se destacan, de forma muy particular, sus artículos publicados junto con Quentin Skinner, uno de los historiadores de las ideas más respetados de nuestro tiempo. Con él, exploraron una idea de libertad como no dominación, que encontraron anclada en la tradición republicana. Para la filosofía política contemporánea, ese aspecto no era menor, ya que implicaba desafiar dos formas habituales de concebir la idea de “libertad”: por un lado, la visión “negativa” defendida por el liberalismo conservador (en que lo importante era asegurar que nadie, y sobre todo el Estado, violara los derechos de los demás; típicamente, la propiedad y la integridad física); y por otro lado, la visión “positiva” de la libertad, auspiciada por corrientes diversas, desde el aristotelismo hasta el marxismo (en que lo importante era asegurar la “autorrealización” plena de las personas, más que la no violación de sus derechos). La “tercera vía” de la libertad como no dominación permitía rechazar ciertas interferencias impermisibles, y afirmar a la vez ciertas libertades fundamentales.

En No sólo su merecido, Braithwaite y Pettit combinaron de modo magistral sus líneas de trabajo previas. El libro implica, en efecto, una crítica profunda a la reflexión moderna sobre la justicia penal (un área en la que Braithwaite era especialista), desde una perspectiva directamente informada por la idea (neorrepublicana) de la “no dominación” (una idea que Pettit había desarrollado de modo especial). El objetivo del derecho, en general, y del derecho penal, en particular, pasaba a ser ahora el de asegurar el “dominio personal”, un objetivo nuevo, que nos exige repensar radicalmente nuestra aproximación a los fines del derecho. La pregunta que se hacen los autores es, entonces, ¿de qué modo debería reconcebirse la justicia penal si el objetivo fuera el de promover la noción republicana de libertad como no dominación? Dicho enfoque les permite no sólo eludir los fatigados caminos recorridos hasta ahora por el derecho penal (relacionados con el utilitarismo y el “merecimiento”), sino también sugerir frente a ellos respuestas novedosas, frescas, no dogmáticas, sensatas, para todas las cuestiones fundamentales que se tratan en el área. Por ejemplo, ¿qué ofensas deberían ser criminalizadas? ¿Qué caminos pueden autorizarse en la persecución de criminales? ¿Qué sentencias pueden considerarse aceptables para quienes han cometido una falta? Las propuestas presentadas por Braithwaite y Pettit resultan, en todos los casos, atractivas y desafiantes. Entre ellas podríamos enumerar el valor de la “parsimonia” en el uso de la violencia estatal, el control sistemático del poder estatal por parte de los individuos, la reprobación (que no es lo mismo que el castigo) ante las ofensas que se cometen, la reintegración de aquel que ha ofendido, el encuentro entre las partes, el reaseguro a la comunidad de que la situación no volverá a repetirse, el reconocimiento y la reconciliación, la reparación del daño y la compensación a las víctimas. Por todo lo dicho, esta es una obra espléndida, que ha permitido cuestionar y renovar sustantivamente los supuestos compartidos, dominantes, sobre la justicia penal.

Roberto Gargarella

Paola Bergallo

Igualitaria (Centro de Estudios sobre Democracia y Constitucionalismo)

Introducción

A lo largo de la historia de la criminología, el debate entre diferentes teorías del castigo ocupó un lugar fundamental. El propósito de este libro es superar ese debate con una teoría integral, una teoría no sólo del castigo, sino de la justicia penal en general. Las teorías del castigo son guías dudosas al elaborar políticas públicas porque encierran nuestra reflexión acerca del conflicto humano y la inflicción de daños en el cauce de los estereotipos criminales; esos estereotipos invocan juicios respecto de qué castigo debe imponerse. Al abandonar las teorías del castigo en favor de una teoría de la justicia penal en general, exponemos al análisis el supuesto de que el castigo es la principal manera de tratar el delito.

John Braithwaite y Philip Pettit son buenos amigos, pero no siempre están de acuerdo en materia de teoría social. Una noche, después de beber algunas cervezas, una de esas discusiones se vuelve muy acalorada y Braithwaite golpea a Pettit en la cabeza con una botella de cerveza medio vacía. Pettit podría responder asignando a Braithwaite el estatus de “delincuente” y llamando a la policía; pero esa es sólo una de las muchas caracterizaciones a las cuales puede apelar: también podría responder calificando a Braithwaite como un “cabrón violento”, un “tremendo borracho”, un “desgraciado muy poco académico” y de ese modo dar por concluido el tema; o podría interpretar el incidente como una aberración cuyo origen reside en problemas personales muy poco comunes.

Como conocemos mucho a Braithwaite y a Pettit, sospechamos que la invocación de la etiqueta delictiva sería uno de los resultados menos probables y, sin duda, uno de los modos menos sensatos de manejar semejante incidente. Creemos que, después de limpiar la sangre, Pettit terminaría interpretando la agresión de Braithwaite como un intento inmoral y torpe de decir algo; así, en palabras de Christie (1981: 11), dejaría que el delito “fuera el punto de partida para el diálogo real y no para una respuesta igualmente torpe en la forma de una pequeña cuota de dolor”.

Analicemos otro ejemplo. En una fábrica, un inspector investiga un accidente: un obrero resbaló en el piso húmedo y terminó en las fauces de una máquina que le devoró una pierna. La investigación revela que, en incidentes previos que también involucraban resbalones, la gerencia de la fábrica no había respondido en forma adecuada rediseñando el espacio de trabajo ni añadiendo nuevas protecciones a las máquinas. Ahora bien, en el marco de la ley, el inspector bien podría definir como delincuente corporativo al gerente de la fábrica y presentar cargos en su contra; pero también podría darse cuenta de que una mejor manera de proteger a los trabajadores sería evitar esa etiqueta, sentarse con el confundido y avergonzado gerente, e intentar pulir el sistema de gestión de la seguridad laboral.

Buena parte de las acciones humanas incluidas en las categorías criminales se abordan mejor si evitamos invocar respuestas punitivas. Sin embargo, esto no significa que creamos que una agresión, por ejemplo, jamás deba castigarse, sino que necesitamos una teoría de la justicia penal que nos permita responder de la mejor manera a las conductas lesivas, lo cual a veces, aunque en raras ocasiones, entrañará un castigo.

Por tanto, esperamos elaborar una teoría de la justicia penal que no nos incite a pensar en la conducta lesiva en términos de delito y castigo. Sin embargo, antes de empezar a exponer esa teoría, debemos resumir brevemente el estado de la cuestión en el estudio de la justicia penal. Y eso significa que debemos explorar algunas teorías que son, básicamente, teorías del castigo.

EL RESURGIMIENTO DEL RETRIBUCIONISMO

Hasta la década de 1970, el retribucionismo –la idea de que los delincuentes deben ser castigados porque lo merecen– era casi letra muerta en criminología; si bien algunos estudiosos de la jurisprudencia y la filosofía seguían coqueteando con las teorías retribucionistas, no tenían gran impacto en las políticas públicas. Desde los inicios de la era victoriana, el desprestigio del retribucionismo había ido en aumento, tal vez injustamente, pues se lo consideraba una victoria poco científica de los sentimientos de venganza.

En el período mencionado, una teoría que descendía del utilitarismo dominó la formulación de políticas en materia de justicia penal: era la teoría que denominamos “prevencionismo”. Los criminólogos prevencionistas procuraban encontrar maneras de imponer penas a los delincuentes que los incapacitaran, de modo que no pudieran seguir delinquiendo (por ejemplo, los encerraban para alejarlos de posibles víctimas), que dieran a los profesionales de la salud física y mental oportunidades de resocializarlos y que sirvieran para disuadir a los convictos (prevención especial) y a otros individuos que tomaran conocimiento del castigo (prevención general).

En ese mismo período, curiosamente, la criminología positiva acumuló grandes cantidades de pruebas del fracaso de esas doctrinas utilitarias. Se puso en práctica toda suerte de programas de resocialización para delincuentes, pero en ningún caso se obtuvieron pruebas sólidas de que dichos programas disminuyeran los índices de reincidencia. La bibliografía inscrita en las doctrinas de la disuasión tampoco aportó los datos esperados respecto de que más policía, más prisiones y castigos más difíciles de eludir y más severos incidieran de manera significativa en los índices de delincuencia (por ejemplo, Blumstein y otros, 1978). Puesto que el corpus bibliográfico al que hacemos referencia es muy voluminoso y la conclusión a la que arribamos, poco controvertida en la criminología, no demoraremos al lector con una reseña.

A diferencia de lo ocurrido en relación con la resocialización o la disuasión, los datos de la incapacitación no fueron tan unívocos. No caben dudas de que podemos encarcelar o ejecutar a los ladrones de bancos para evitar que roben bancos. Sin embargo, no podemos recurrir al encarcelamiento para impedir que los agresores o violadores cometan ese tipo específico de delito; tampoco podemos aplicar esas medidas para impedir que los narcotraficantes vendan drogas o que figuras destacadas del crimen organizado manejen emporios delictivos. Y si bien entre los criminólogos una minoría piensa que podremos ejercer un efecto sustancial en el índice de delincuencia si podemos encerrar por tiempo suficiente una cantidad también suficiente de delincuentes (J. Q. Wilson, 1975, Greenwood, 1972, M. H. Moore y otros, 1984, Janus, 1985), la mayoría de los datos a nuestra disposición indican que con las mejores técnicas disponibles nos equivocamos el doble de las veces que acertamos al predecir casos de reincidencia (Cocozza y Steadman, 1978, M. L. Cohen y Groth, 1978, Dinitz y Conrad, 1978, Schlesinger, 1978, Monahan, 1981; véase Monahan, 1984). Los datos demuestran que jamás podremos atrapar una cantidad de delincuentes suficiente para reducir de manera sustancial el delito mediante la incapacitación, o al menos que los costos de encerrar una cantidad tal de delincuentes que implique una diferencia concreta en lo que respecta al delito superan las capacidades presupuestarias incluso de los países más ricos del mundo (Conrad y Dinitz, 1977, Van Dine y otros, 1979). Es más, existen dudas acerca de si la prisión no empeora en realidad el problema en algunos aspectos: el convicto a menudo adquiere nuevas destrezas ilícitas en las “escuelas del delito”, y los grupos de delincuentes pueden reclutar nuevos integrantes para cubrir vacantes mientras sus colegas están en prisión (Reiss, 1980).

La huida hacia el retribucionismo no sólo se vio impulsada porque se creía que la criminología utilitaria y prevencionista no había cumplido sus promesas, sino que eran cada vez más los registros de las injusticias perpetradas en nombre de la justicia penal prevencionista. Las penas por tiempo indeterminado, justificadas en función de la resocialización o la incapacitación, permitían encerrar a los delincuentes hasta que fuera “seguro” devolverlos a la comunidad. Así, muchos delincuentes permanecieron encerrados durante períodos extremadamente largos por delitos menores, y otros recibieron penas muy breves a pesar de haber cometido delitos graves, gracias a las habilidades histriónicas que les permitieron fingir su resocialización. A menudo, esta disparidad fue resultado de creencias utilitarias sinceras, aunque erradas, respecto de que, si los psicólogos contaban con tiempo suficiente para trabajar en la resocialización, era posible impedir que algunos delincuentes juveniles ingresaran en una espiral descendente que los llevara a delitos más graves. Pero también sucedió que la resocialización y la incapacitación se usaron como excusas para encerrar por tiempo indefinido a delincuentes juveniles considerados subversivos o insolentes (Wald, 1980). En el otro extremo, en ocasiones se pagaron sobornos para obtener la liberación anticipada de personas que habían cometido delitos graves, liberación que supuestamente se otorgaba como resultado de su notable resocialización.

Sin duda, estos eran motivos válidos para que los retribucionistas rechazaran el utilitarismo y el prevencionismo. Es más, los neorretribucionistas acusaron con razón a los prevencionistas de negar la dignidad humana de los infractores al tratarlos como criaturas determinadas cuyo comportamiento no podría explicarse por su propia decisión de infringir la ley. Los prevencionistas solían abstenerse de culpar a los delincuentes; en lugar de hacerlos responsables de sus delitos, para manipularlos, curaban su enfermedad (resocialización), modificaban los cálculos de costo/recompensa que determinaban su accionar delictivo (disuasión) y los alejaban de las oportunidades de delinquir (incapacitación). Los retribucionistas rechazaban la injusticia –ni mencionemos la futilidad– de este abordaje; así, exigieron un castigo de los delincuentes proporcional a su merecido, lo que más bien significaba en proporción a la culpabilidad de sus acciones y los daños causados por ellas. Los delincuentes debían recibir lo que se merecían, ni más, ni menos.

Así, en líneas generales los neorretribucionistas que ganaron preeminencia en el debate sobre el castigo en la década de 1970 (Von Hirsch, 1976, Twentieth-Century Fund Task Force on Criminal Sentencing, 1976, Singer, 1979) respondían a lo que correctamente identificaron como los fracasos, los excesos, las injusticias y la denigración de la capacidad de acción [agency] humana por parte del utilitarismo y del prevencionismo. Argumentaremos que los retribucionistas actuaban guiados por las razones correctas, pero tomaron el camino errado. En especial, se alejaron demasiado de los aspectos positivos, relativos al cuidado, de las tradiciones utilitaria y prevencionista (Cullen y Gilbert, 1982). Tony Bottoms (1980: 21) dejó bien en claro la idea cuando comentó: “La ética resocializadora –y tal vez más aún el reformismo liberal que la antecedió– era una ética del cuidado coercitivo, pero cuidado al fin”.

POR QUÉ ESTE DEBATE ES IMPORTANTE

En buena parte de su historia, la criminología desempeñó un papel relevante en la legitimación de las intrusiones del Estado en la vida y las libertades de los ciudadanos. En esta década de 1990, desempeña una vez más ese papel, en parte como resultado del resurgimiento del retribucionismo. Sin embargo, en las décadas de 1960 y 1970, las corrientes criminológicas más importantes empezaron a deslegitimar el control punitivo del delito y los poderes policiales intrusivos. El motivo fue que, en ese entonces, la criminología había dejado en evidencia que la mayor inversión en disuasión, resocialización e incapacitación afectaba poco o nada el índice de delincuencia y representaba un costo inmenso para el contribuyente. En criminología, la creencia difundida era que la prisión era una institución desacreditada, y cuanto más se redujera su existencia, mejor; que la policía era necesaria pero que había que evitar aumentar sus facultades y recursos porque no era posible demostrar que ese aumento redujera el delito.

En algunos aspectos cruciales, los criminólogos siguen cumpliendo esa función. Por ejemplo, en Australia, las encuestas de opinión muestran de manera sostenida la existencia de una comunidad en la que quienes apoyan la pena capital superan en cantidad a quienes se oponen a ella. La mayor parte de la opinión criminológica experta coincide con los opositores; cada tanto, en algún debate público, los especialistas sacan a relucir datos que indican que aquellos sitios en que se reimplantó la pena de muerte no registraron disminución alguna en sus índices de delincuencia. Si la opinión experta diera un giro y apoyara la idea de que mediante la pena capital es posible reducir el delito, tal vez la balanza del debate se inclinaría en otro sentido y asistiríamos al regreso del patíbulo.

Sin embargo, esto es apenas un vestigio de las décadas de 1960 y 1970, cuando la principal corriente criminológica deslegitimaba de manera sostenida el castigo. En lugar de seguir contribuyendo a la consolidación de un escepticismo sano respecto de la racionalidad del castigo, en nuestros días muchas de las mentes más brillantes de la criminología empezaron a buscar justificaciones alternativas para preservar el castigo como la principal respuesta al delito. El retribucionismo se adecua perfectamente a esos fines, pues asegura a la comunidad que lo importante no es si las medidas preventivas le ofrecen protección frente al delito: cuando castigamos, hacemos lo correcto porque damos a las personas lo que se merecen. Incluso especialistas e investigadores que bajo ningún aspecto son conservadores fanáticos de la ley y el orden público se sumaron al entusiasmo: “Se tiene la sensación de que hay un imperativo kantiano subyacente a la palabra ‘merecido’. Sencillamente ciertas cosas están mal y deben castigarse. Y en eso, creemos a pies juntillas” (Gaylin y Rothman, 1976: xxxix).

De la teoría que respaldamos, y que muy pronto sintetizaremos, se desprende que es bueno que las sociedades se sientan incómodas respecto del castigo, que los ciudadanos consideren el castigo un mal necesario antes que un bien en sí mismo. Así como es saludable que los ciudadanos no adopten una actitud de suficiencia moral respecto de si es justo matar a otras personas en una guerra –en lugar de sentirse incómodos ante esa idea–, así ocurre en relación con el hecho de castigar a los delincuentes. Wilkins (1984: 76) nos recuerda que “si vamos a proteger la libertad, debemos hacerlo dentro de sus fronteras”, lo que significa que si vamos a respetar la libertad, debemos prestar especial atención a la libertad de quienes parecen menos merecedores de nuestra preocupación. Una sociedad cuya moral se siente cómoda al enviar a miles de hombres y mujeres jóvenes aterrorizados a instituciones en que serán aporreados, violados, maltratados, despojados de su dignidad humana y privados de la libertad de expresión y circulación tiene un compromiso dudoso con la noción de libertad. Una teoría que nos dé la certeza de que cualquier ser humano puede ser merecedor de esas atrocidades subvierte ese compromiso.

Al sostener que el neorretribucionismo aportó esa certeza no estamos acusando a sus adherentes de estar deseosos de incrementar la opresión del sistema de justicia penal. Una buena proporción de los neorretribucionistas, en especial algunos de los más influyentes, son liberales, incluso radicales, que consideran que los castigos merecidos deben ser muy inferiores a los impuestos hoy en día por los sistemas de justicia penal. Pero las versiones liberales de los castigos merecidos inevitablemente se reducen, en las realidades de la política demagógica, a una estrategia de “mano dura” (Cullen y Gilbert, 1982, S. Cohen, 1985).

Cuando se juega el juego de la justicia penal en el campo de la retribución, se está jugando como visitante un partido contra los políticos conservadores amantes de la ley y el orden público. Se da rienda suelta a quienes apelan a la idea de normalidad de las mayorías y las animan a tiranizar a la minoría. Una vez que los jugadores aceptan que la retribución –o dar a las personas su merecido– es la base lógica del castigo, las tan refinadas opiniones de los retribucionistas liberales no cuentan. Actualmente algunos de los retribucionistas de izquierda admiten que tal vez hayan sido cooptados para jugar como locales en el campo de los conservadores (Greenberg y Humphries, 1980; véase también S. Cohen, 1985). Algunas nociones complicadas, como el equilibrio de los beneficios y las cargas que pueden sustentar las versiones igualitarias liberales del retribucionismo (por ejemplo, Sadurski, 1985) son descartadas rápidamente por los políticos de la ley y el orden público cuando descubren que las probabilidades de que sus gacetillas de prensa se publiquen aumentan si apelan a sentimientos simples y llanos de venganza. En el largo plazo, el efecto del neorretribucionismo en la teoría de la justicia penal consistirá en lograr que la comunidad se sienta más a gusto con el castigo; se alentará la existencia de cárceles aún más superpobladas y brutales que las actuales (Orland, 1978, Cullen y Gilbert, 1982).

Nada de esto prueba que el retribucionismo esté errado o sea inadecuado en cuanto teoría; tal vez sólo sea un ejemplo más de la máxima de Thorsten Sellin acerca de la reforma de la justicia penal: “Las teorías bellas tienden a convertirse en prácticas feas” (cit. en Cullen y Gilbert, 1982: 151). En este apartado sólo quisimos mostrar que es un debate de gran importancia. Para bien o para mal, en el modo en que lo hubieran deseado o no, los neorretribucionistas cambiaron, sin duda, tanto el debate sobre el castigo como las políticas en materia de justicia penal. La extensa lista de estados norteamericanos que desde mediados de la década de 1970 adoptaron códigos de sentencias “prefijadas” (con o sin máximos o mínimos) o “presuntivas” –Illinois, California, Connecticut, Colorado, Alaska, Arizona, Maine, Indiana, Minnesota y otros– es testimonio suficiente.

UNA TEORÍA REPUBLICANA CONSECUENCIALISTA: SÍNTESIS

En el capítulo 1, se argumenta que deberíamos procurarnos una teoría integral de la justicia penal y no tan sólo una teoría del castigo, una teoría de los poderes de la policía o una teoría de la discrecionalidad en la acusación. Las teorías que se limitan a subsistemas del sistema de justicia penal presentan graves fallas que surgen del hecho de que los subsistemas se encuentran estrechamente vinculados y en interacción constante. Esa vinculación implica, por ejemplo, que la prescripción de limitar la discrecionalidad en el subsistema de determinación de las penas se vea frustrada si esa discrecionalidad se transfiere al subsistema procesal. Las teorías sobre subsistemas son necesarias y deseables, pero deben estar dispuestas a tomar en consideración las consecuencias de las recomendaciones destinadas a otros subsistemas; idealmente, como guía, deberían contar con una teoría general del sistema en su totalidad.

En el capítulo 2 se sostiene que lo mejor es que esa teoría sea, además de integral, consecuencialista y que fije un objetivo en función del cual juzgar el sistema de justicia penal. La alternativa consiste en una teoría deontológica, que impone límites que el sistema debe respetar, independientemente de cualquier meta a la cual apunte. El retribucionismo es una teoría deontológica, en que las restricciones relevantes se relacionan con imponer a los delincuentes el castigo merecido. Identificamos razones formales, específicamente de simplicidad metodológica, para adoptar el supuesto favorable a la teoría consecuencialista. En primer lugar, proponemos que si los retribucionistas van a aportar una teoría integral de la justicia penal, deben complementar con uno o más objetivos consecuencialistas las restricciones que invocan. De este modo, el consecuencialismo gana por ser simple en términos comparativos: sólo involucra objetivos en su base, sin que deba apelar también a restricciones. En segundo lugar, sostenemos que el retribucionismo no sólo debe admitir valores en dos funciones diferentes –algunos como restricciones; otros como objetivos–, sino que además conspira contra la sencillez, ya que no explica por qué algunos valores se adecuan a una función y otros a la otra. Y en tercer lugar, mostramos que el consecuencialismo es un tipo de teoría más sencillo porque, a diferencia del retribucionismo o, de hecho, cualquier enfoque deontológico, nos permite lograr una visión unificada de las exigencias de la racionalidad y la moralidad. Estas son las razones que se traducen en una presunción favorable a una teoría consecuencialista, aunque de ningún modo garantizan que podamos construir una teoría consecuencialista adecuada.

El capítulo 3 explora el desafío de definir un objetivo apropiado para una teoría integral consecuencialista. Se exponen tres condiciones ideales que tal objetivo debe satisfacer y se muestra que las teorías consecuencialistas estándar no superan esa prueba. Las teorías analizadas son el prevencionismo, el utilitarismo y una teoría que enarbola como objetivo adecuado la satisfacción de restricciones retribucionistas; la describimos como retribucionismo con objetivos.

El capítulo 4 presenta el objetivo que por nuestra parte proponemos: maximizar el dominio. El dominio es libertad, concebida holísticamente: no es la concepción liberal de la libertad como la condición del individuo atomista, sino una concepción republicana de la libertad como libertad de la ciudad, libertad en un mundo social. El dominio está constituido por el goce de determinados derechos y por la infraestructura de libertades y poder que ese goce implica. En esencia, incluye un elemento subjetivo: para gozar de dominio debemos saber que gozamos de todo lo que además suponemos (derechos, etc.) y ese saber debe ser un asunto de conocimiento común. El dominio no es ni más ni menos que la concepción republicana de ciudadanía plena.

Argumentamos que la promoción del dominio parece un objetivo que satisface las condiciones pertinentes. Parte de su atractivo como meta del sistema de justicia penal reside en que su promoción impone respeto por las esferas fundamentales que esperamos que el sistema de justicia penal proteja: nuestras personas, nuestra propiedad y nuestra libertad. La promoción del dominio impone respeto por esas esferas, no sólo entre las víctimas potenciales y reales del delito, sino también entre quienes se ven afectados por el proceso penal: los acusados, los testigos y los contribuyentes, entre otros. Así, esa promoción nos obliga a ponderar las pérdidas sufridas por las víctimas del delito con las pérdidas de quienes se ven afectados por el proceso penal.

El capítulo 5 es extenso, con poco para decir respecto de gran cantidad de cosas. Aunque resulte difícil de creer, se propone mostrar que nuestra teoría republicana tiene algo útil que decir acerca de todos los dilemas clave de las políticas de la justicia penal. Es más, procura comunicar una idea de las diferencias entre estas soluciones y las soluciones prevencionistas y retribucionistas. Los lectores más avezados no quedarán satisfechos al comprobar que no logramos elucidar las complejidades de ninguno de los dilemas analizados sobre la normativa. En el mejor de los casos, el capítulo 5 establece una agenda de investigación para la criminología republicana.

El capítulo comienza con la derivación de cuatro supuestos a partir de nuestra teoría republicana. Se trata de supuestos a favor de la parsimonia,[1] el control del poder, la reprobación y la reintegración de las víctimas y los delincuentes, respectivamente. “Parsimonia” significa que la carga de la prueba siempre debe recaer del lado de la justificación de las intrusiones de la justicia penal, no del lado de la justificación de su eliminación. “Control del poder” significa proteger a los ciudadanos frente al abuso de poder otorgándoles derechos contra los poderosos; estos últimos estarán sometidos a restricciones vinculadas con la rendición de cuentas. La búsqueda de la reprobación se refiere a que las prácticas de la justicia penal deben diseñarse para exponer a los delincuentes a la desaprobación de la comunidad de manera constructiva. Y la búsqueda de reintegración implica que deben realizarse esfuerzos sistemáticos con que restaurar el goce pleno del dominio para las víctimas del delito, así como para los delincuentes que fueron condenados. Con la ayuda de estos supuestos, derivamos una cantidad de lecciones respecto del modo en que debería organizarse el sistema de justicia penal para promover el dominio.

Entre otras cosas, señalamos que la teoría permite una codificación de derechos (se especifican algunos fundamentales); se opone a las nociones de delitos sin víctimas o delitos contra el honor, pero admite algunos tipos de delitos de responsabilidad objetiva; afirma el derecho a la protección ante castigos contra la persona (la pena de muerte, el castigo corporal) y el supuesto en favor de los castigos contra la propiedad de los delincuentes (las multas, el resarcimiento) antes que los castigos contra la libertad (el encarcelamiento); defiende algunos principios respecto del modo de distribuir recursos entre diferentes partes del sistema (la policía, los tribunales, las prisiones, etc.), así como algunos principios orientados a incrementar la rendición de cuentas respecto de la vigilancia policial de sospechosos, y a poner en la mira las investigaciones y los procesamientos; afirma el derecho a un juicio justo y principios de determinación de las penas que dan prioridad a la denuncia y el razonamiento moral; y, por último, promete apoyar la libertad condicional, el régimen de semilibertad con cumplimiento de obligaciones laborales y la reducción de pena por buena conducta. Con todo lo que ofrece, el libro es una verdadera ganga.

El capítulo 6 es crucial en lo que atañe a los aspectos prácticos de la teoría. Argumentamos que las teorías que sólo pueden ofrecer algunas pautas para el diseño de un paquete de reformas compatibles de todos los subsistemas que integran un sistema no suelen ser de gran utilidad para quienes deben ocuparse de llevarlas a la práctica y sostenerlas. Las teorías son útiles sólo cuando pueden ser aplicadas al mundo de los cambios incrementales y políticamente realistas de las políticas, un mundo en que las consecuencias no previstas no son la excepción sino la regla. Demostramos que nuestra teoría republicana es apta para esa aplicación práctica. Al mismo tiempo, sostenemos que el incrementalismo ateórico también es un disparate. Nuestro enfoque es teórico, aun si la teoría permite la aplicación incremental; y ese es precisamente uno de sus grandes méritos.

En esencia, la teoría permite implementar reducciones reiteradas en todas las capas de intervención de la justicia penal –menos derecho penal, menos vigilancia policial, menos procesamiento, menos castigo– hasta que se disponga de pruebas sólidas que indiquen que, como resultado de esto, hubo un aumento del delito. Creemos que la criminología empírica nos muestra que el proceso de reducción reiterada puede llegar bastante lejos sin ser causa clara de aumento de la delincuencia, pero consideramos que las realidades de la política de la ley y el orden público no permitirían que el cambio decreciente llegara hasta ese punto. Si así fuera, si un corpus de investigaciones científicamente creíbles demostrara que la suma de decrecimientos aumentó el delito, entonces se plantearía una cuestión fundamental. Al ponderar la pérdida de dominio por el aumento del delito con la pérdida del dominio por el aumento de los impuestos y un Estado más intrusivo o punitivo, deberíamos decidir si deseamos retornar a un nivel más alto de actividad de la justicia penal.

En el capítulo 6, sostenemos al pasar que, curiosamente, el retribucionismo no puede indicarnos cuál es el nivel merecido de castigo, aunque puede establecer una gradación de los delitos de conformidad con la gravedad con la que se los debería castigar. Ese es sólo el comienzo. En el capítulo 7 demostramos, en forma más general, que a diferencia de nuestra teoría republicana, el retribucionismo no ofrece un conjunto de respuestas satisfactorias a las preguntas clave respecto de la determinación de la pena y el castigo: ¿por qué debemos castigar?, ¿quiénes deben recibir castigos? y ¿cómo debemos castigarlos? Esto significa que el retribucionismo fracasa, incluso en sus propios términos; en contraste con el republicanismo, se trata de una teoría inherentemente inadecuada.

El capítulo 8 aborda las dificultades que entraña la aplicación del retribucionismo en un mundo real o sociológicamente posible. Sostenemos que una variedad de consideraciones, en particular aquellas relacionadas con los delitos de guante blanco, implican que no sea posible ni deseable aplicar una política retribucionista en todos los casos. Más aún, argumentamos que una política de esa índole sería menos adecuada que una teoría republicana en lo que atañe a lograr una realización de la justicia como igualdad en el marco del sistema de justicia penal. Se trata de una linda conclusión, puesto que a los retribucionistas les gusta jactarse de su especial preocupación por la justicia como igualdad.

1 A lo largo del libro se utiliza “(principio de) parsimonia” en el sentido de “principio de economía” o “navaja de Ockham”. [N. de E.]