reading

Garantía de no repetición : una contribución a la justicia transicional / Doris Aguilera Hernández [y otros] ; Gerardo Barbosa Castillo, Andrés Rolando Ciro Gómez (editores). - Bogotá : Universidad Externado de Colombia ; Ejército Nacional de Colombia. 2020.

361 páginas : ilustraciones, mapas, gráficos ; 21 cm.

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587903607

1. Colombia. Ejército Nacional 2. Falsos positivos (Asesinato) – Colombia 3. Reparación de víctimas -- Colombia 4. Garantías de no repetición – Colombia 5. Violación de los derechos humanos – Colombia 6. Justicia transicional – Colombia 7. Personas desaparecidas -- Colombia I. Barbosa Castillo, Gerardo, editor II. Ciro Gómez, Andrés Rolando, editor III. Universidad Externado de Colombia IV. Ejército Nacional de Colombia V. Título

323.04 SCDD 21

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Abril de 2020

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

CONTENIDO

VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS COMO “POLÍTICA DE ESTADO”: UNA EXPLORACIÓN CONCEPTUAL

2. ¿Sistemáticas violaciones de derechos humanos como “política de Estado”?

A. Política de Estado en la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia

1. Apertura de investigación República de Kenia del 21 de marzo de 2010, n.º ICC-01/09

C. Jurisprudencia interamericana y las violaciones sistemáticas y generalizadas de derechos humanos como política, crimen o terrorismo de Estado

4. Crímenes de Estado, terrorismo de Estado y responsabilidad internacional del Estado. Votos razonados

III. Sobre el significado de la política de Estado como elemento de los crímenes que se configuran con ocasión de sistemáticas y generalizadas violaciones de derechos humanos. Reglas desde la jurisprudencia comparada y la doctrina

LOS DENOMINADOS “FALSOS POSITIVOS” EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES: ACCIÓN DE REPETICIÓN Y LLAMAMIENTO EN GARANTÍA EN LOS PROCESOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL

I. La responsabilidad patrimonial de las autoridades estatales, en general, y de los miembros de las Fuerzas Militares, en particular

1. La presunción iuris tantum de dolo o culpa grave de los agentes del Estado

III. La acción de repetición, el llamamiento en garantía y los fines de la justicia transicional

B. La responsabilidad de los miembros de la Fuerza Pública después del Acto Legislativo 1 de 2017

IV. ¿Está justificada la exclusión de la acción repetición y el llamamiento en garantía en el marco de la justicia transicional? ¿Justicia correctiva o justicia social?

PRESENTACIÓN

Garantizar que los hechos atroces que lastimaron a tantos colombianos y sacudieron el tejido social queden proscritos para siempre es un imperativo que no admite vacilaciones. La sociedad y sus instituciones afrontan el gran reto de construir las condiciones para que la superación de un pasado marcado por graves y masivas violaciones a los derechos humanos esté acompañada de medidas robustas y permanentes que prevengan –en todo tiempo y lugar y con independencia del tipo de amenazas que sobrevengan– la reproducción de condiciones que susciten la reiteración de conductas tan lamentables y francamente deplorables.

La prevención es un componente ineludible de toda apuesta social dirigida a garantizar un concepto moderno de justicia en el seno de las sociedades democráticas. Ello exige un sistema garante de derechos que salvaguarde la vida y el adelanto y progreso de los miembros más vulnerables de la comunidad. Es en este texto en el que se inscriben los trabajos que el lector tiene ahora en sus manos.

Desterrar para siempre el fantasma del siniestro e inhumano fenómeno de las ejecuciones extrajudiciales es uno de los mayores desafíos que el Ejército Nacional tiene en este momento. Por siglos ha sido el depositario de la más genuina confianza pública, y ahora más que nunca debe cuidar su imagen para legitimar el papel de custodio de las instituciones que han dado lugar al Estado de derecho demandado por la organización política del país. Cumplir con eficacia esta tarea, honrando la dignidad de sus miembros y el carácter republicano de su función, exige comprender –con profundidad y objetividad– el alcance e implicaciones de este tipo de conductas, que van mucho más allá de las solas implicaciones penales.

Para ello es preciso trasegar un camino que la institución castrense definió en los albores mismos de la justicia transicional de nuestros días: la escucha activa de las víctimas, la atención consciente y reflexiva de las voces plurales provenientes de la academia que nutren el debate y las eventuales soluciones a los problemas del momento. Esta es la razón de ser y el propósito de los análisis brindados por el volumen titulado Garantía de no repetición: una contribución a la justicia transicional. La compilación de estas propuestas provenientes de reconocidos analistas ofrece elementos de juicio de gran significado para que el Ejército se apropie, evalúe y tome conciencia de los peligros de futuras ocurrencias de crímenes execrables.

Como se desprende de la lectura de los textos, los temas de investigación se abordan desde diferentes perspectivas teóricas, y se aportan conclusiones en muchos casos disímiles. El objetivo que los animó nunca fue el de adoptar una postura institucional sobre la materia, y menos todavía construir una narrativa absoluta y unívoca en materia penal o anticipar decisiones en asuntos de justicia. Por el contrario, su finalidad primigenia fue acopiar elementos diversos que dan cuenta de sus explicaciones, de su dinámica y de sus implicaciones con el fin de tomar conciencia y responsabilidad ante un suceso de profundo pesar para la Fuerza.

Esta divergencia de conclusiones surge del respeto por la independencia de los investigadores, de cuyos saberes deberá nutrirse el Ejército en el proceso de transformación de los derechos fundamentales de sus miembros. De los resultados de estos trabajos es claro, además, la necesidad de formar a los integrantes de las Fuerzas Armadas en los fundamentos de la democracia para animar una cultura de participación en las decisiones que permitan poner un freno a hechos abominables como los de los “falsos positivos”.

En la actualidad, una de las principales orientaciones de la teoría política es la de analizar los fenómenos desde el punto de vista de la legitimidad y la justicia. Los textos incorporan esta perspectiva, ofreciendo elementos de análisis sobre lo que es exigible a los individuos y a la sociedad en aras de avanzar en el bienestar general y en la satisfacción del principio de justicia que subyace a toda organización política de naturaleza democrática. Proponen, además, herramientas esenciales para evaluar el qué y el cómo de estos objetivos en el marco de un Estado social de derecho con instituciones abiertas susceptibles de perfeccionamiento.

El abanico de propuestas es diverso y sugerente. Cubren un terreno amplio e inspirador para el desarrollo de políticas y planes de modernización institucional. Realizan tipificaciones de un crimen de lesa humanidad y elementos teóricos que presentan las variables para evaluar su configuración. Subrayan los derechos fundamentales de las víctimas y los peligros de impunidad en procesos donde se mueven múltiples intereses. Resumen el tratamiento penal atendiendo a las particularidades de los falsos positivos y evalúan su impacto en el derecho internacional. Presentan herramientas estadísticas para alcanzar una mayor comprensión de su extensión nacional y regional, registros que ayudan a obtener una comprensión más fina del fenómeno como conducta individual o colectiva.

Finalmente, basta señalar que este libro es fruto de una decisión institucional en busca de un futuro mejor asociado a la justicia restaurativa. ¡Es hora de sembrar la esperanza!

INTRODUCCIÓN

El presente libro es el resultado de una iniciativa del Ejército Nacional por estudiar los hechos ocurridos en Colombia a comienzos del siglo XXI, conocidos por la opinión pública bajo el nombre de “falsos positivos”. La institución se ha comprometido con el desarrollo de un análisis interdisciplinario del asunto fruto de la aplicación de metodologías académicas rigurosas que permitan contribuir al esclarecimiento de las circunstancias que dieron lugar a los hechos. Con ello busca cooperar con la administración de justicia, con la solución de las tensiones del posconflicto y, de manera especial, con el diseño de políticas que garanticen la no repetición.

De los análisis realizados por un grupo de investigadores del mundo académico con plena autonomía intelectual, es claro que ni el Estado ni la institución militar están dispuestos a cohonestar con hechos reprochables de lesa humanidad, ni a ser cómplices de quienes de forma individual contravinieron con sus deberes de salvaguardar la vida de los colombianos.

Estas investigaciones no tienen la pretensión de establecer conclusiones definitivas sobre los “falsos positivos”, pero los hallazgos presentados tienen un gran valor para la comprensión de un hecho de gran trascendencia para el derecho internacional humanitario y para el diseño de programas que impidan su repetición.

Los estudios incluidos en este volumen son: “Antecedentes históricos sobre los falsos positivos en Colombia”, de Juan Camilo Rodríguez Gómez; “Los ‘falsos positivos’: noción a la deriva”, de Gonzalo Cataño; “Violación de derechos humanos como ‘política de Estado’: una exploración conceptual”, de Magdalena Correa Henao; “Los denominados ‘falsos positivos’ en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia”, de Édgar Solano González; “Análisis estadístico de las ejecuciones extrajudiciales en Colombia” y “Minería de datos aplicada a las ejecuciones extrajudiciales en Colombia”, de Jenny-Paola Lis-Gutiérrez y Doris Aguilera-Hernández; y “Responsabilidad patrimonial de los miembros de las Fuerzas Militares: acción de repetición y llamamiento en garantía en los procesos de justicia transicional”, de María José Viana Cleves.

En “Antecedentes históricos sobre los falsos positivos en Colombia”, Juan Camilo Rodríguez Gómez aborda la cuestión desde una perspectiva histórica, que permite advertir los casos registrados desde la época de la lucha por la independencia y los años de las guerras civiles del siglo XIX. El análisis se inicia con una aproximación a la incierta tipificación dada al fenómeno de las ejecuciones extrajudiciales y la ambigüedad en el tratamiento del problema. Rodríguez examina las condiciones en las cuales sucedieron los hechos, presenta una caracterización general de los casos más representativos y explora el desarrollo de los procesos judiciales. Del ejercicio conceptual, el autor concluye que si bien existen tipificaciones generales de estos casos, algunas de las cuales son orientadoras para el examen del pasado, es necesario emprender una caracterización más específica que favorezca a las víctimas en su propósito de obtener verdad, justicia y reparación. Este esclarecimiento frenará la impunidad y abrirá las puertas de la no repetición. Finaliza el estudio planteando la magnitud de los desafíos que estos hechos representan para la reconstrucción de la paz en el país después de medio siglo de confrontación armada.

Por su parte, en “Los ‘falsos positivos’: noción a la deriva”, Gonzalo Cataño describe el surgimiento de la práctica de los “falsos positivos”, aportando información estadística sobre su desarrollo y su modus operandi. Al final presenta una definición abierta que reúne sus elementos constitutivos para uso de los operadores judiciales o de los futuros analistas que se adentren a su estudio. Cataño rastrea los usos semánticos de la expresión “falsos positivos” y muestra el trasfondo de estas prácticas en la obtención de reconocimientos y privilegios por parte de algunos miembros de las Fuerzas Armadas. Identifica asimismo las erráticas directivas de la institución encaminadas a incentivar resultados operacionales que animaron estas prácticas desviadas. Con datos estadísticos, el autor demuestra el ascenso progresivo del número de víctimas entre los años 2005 y 2009. A continuación, presenta el principal aporte de su trabajo: una definición de la noción de “falsos positivos” con sus respectivos indicadores de contenido y forma. El texto concluye con un llamado a las Fuerzas Militares a facilitar el esclarecimiento de lo ocurrido para resarcir el prestigio de la institución ante el país.

En “Violación de derechos humanos como ‘política de Estado’: una exploración conceptual”, Magdalena Correa Henao indaga el alcance de la expresión “política de Estado” en asuntos criminales. En seguida se interroga por la responsabilidad del Estado en sus ejecuciones en cuanto violaciones de los derechos humanos. En su desarrollo la autora adelanta una exploración de las fuentes doctrinales y de la jurisprudencia internacional, exploraciones que resultan en un sugestivo análisis de derecho comparado.

En primer término, Correa Henao presenta un estudio conceptual de las nociones “política de Estado”, “crímenes de Estado” y “terrorismo de Estado” con las que también se ha calificado este tipo de crímenes y en las que se hace visible igualmente la existencia de una política de Estado. En segundo término, la autora expone con detenimiento lo que han dicho los tribunales internacionales sobre “política de Estado” y, finalmente, plantea los resultados de su análisis y sus implicaciones para Colombia frente a la comunidad internacional y respecto de la práctica de ejecuciones extrajudiciales cometidas por algunos integrantes de las Fuerzas Militares, conocida como “falsos positivos”.

En el artículo cuarto, “Los denominados ‘falsos positivos’ en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia”, Édgar Solano González realiza un profundo estudio jurídico sobre la problemática de los “falsos positivos” a partir del examen de la jurisprudencia consolidada por la Sala de Casación Penal en lo relacionado con actos perpetrados por miembros del Ejército Nacional en el contexto del conflicto armado interno. El trabajo no se limita a sistematizar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en los casos de “falsos positivos”: también se detiene en las categorías conceptuales necesarias para realizar una indagación más detenida del asunto dirigida a esclarecer los homicidios perpetrados contra personas que no participan en hostilidades armadas.

En el artículo quinto, “Análisis estadístico de las ejecuciones extrajudiciales en Colombia”, Jenny-Paola Lis-Gutiérrez y Doris Aguilera-Hernández indagan sobre la existencia de evidencia estadística de un patrón espacial de las llamadas “ejecuciones extrajudiciales” entre los años 2000 y 2015. Para ello las autoras examinan 351 sentencias digitalizadas y sistematizadas de los tribunales administrativos nacionales de procesos judiciales sobre los denominados “falsos positivos”. Siguiendo los criterios metodológicos propuestos por la FAO, la confiabilidad del análisis, tomado de una muestra representativa, muestra el rigor del estudio realizado. Como se advertirá, mientras la mayoría de los estudios de este libro enfoca la problemática de los “falsos positivos” desde perspectivas historiográficas, sociológicas y jurídicas, éste lo hace siguiendo una metodología cuantitativa extraída de la información ofrecida por los tribunales administrativos.

La información procesada, con mapas y referencias geográficas, muestra que no existe una evidencia estadística que sugiera que las ejecuciones extrajudiciales siguieron un patrón espacial. Sin que ello releve la responsabilidad del Estado y de sus Fuerzas Armadas, la ausencia de este patrón confirmaría la ausencia de una política institucional que determinara sistemáticamente la ocurrencia de estos crímenes de lesa humanidad.

El artículo sexto, “Minería de datos aplicada a las ejecuciones extrajudiciales en Colombia”, continúa los hallazgos del trabajo anterior. De allí que las autoras empleen la misma base de datos, pero con análisis diferentes. Para tal fin, aplican dos técnicas: modelos de estadística multivariante y recursos de clúster o aglomeración espacial, que clasifica los grupos de municipios de mayor incidencia de “falsos positivos”. Desde esta perspectiva, los falsos positivos aparecen como un fenómeno de desvíos individuales, esto es, de comportamientos delictivos autónomos de algunos integrantes de las Fuerzas Militares. Esto no soslaya la intensidad de los hechos, ni mucho menos la gravedad de su incremento en un periodo del conflicto armado colombiano. Solo sugiere que no siguen un patrón espacial e institucional de ejecuciones, sino acciones individuales en pos de intereses materiales.

En el artículo final del libro, “Responsabilidad patrimonial de los miembros de las Fuerzas Militares: acción de repetición y llamamiento en garantía en los procesos de justicia transicional”, María José Viana Cleves estudia la forma como el proceso de justicia transicional afecta el sistema de responsabilidad patrimonial aplicable a las Fuerzas Militares. Aquí surgen problemas como los principios de justicia correctiva y los de legalidad, igualdad y moralidad administrativa, dificultades asociadas con la probidad en el ejercicio de la función pública, con la protección del patrimonio público y con la sostenibilidad fiscal. La autora se pregunta: ¿estaría justificada una afectación semejante en aras de alcanzar los fines de la justicia transicional?

El texto concentra su atención en el artículo 26 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, que dispone la improcedencia de la acción de repetición y el llamamiento en garantía para los miembros de la Fuerza Pública que hayan cometido conductas punibles en el desarrollo del conflicto armado. La improcedencia de estos instrumentos judiciales suscita profundos interrogantes de tipo normativo e interpretativo, interrogantes que terminan afectando la institucionalidad de las Fuerzas Militares y sus sistemas de responsabilidad patrimonial, sin olvidar la de sus miembros implicados en acciones delictivas.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS SOBRE LOS “FALSOS POSITIVOS” EN COLOMBIA

RESUMEN

Este trabajo aborda el asunto de los llamados “falsos positivos” desde una perspectiva historiográfica. El autor realiza una caracterización y periodización de los “falsos positivos” en Colombia con el propósito de aproximarse a la identificación de sus orígenes y de su evolución, así como a las diversas variables que les han asignado determinadas características y han contribuido a su proliferación en ciertos momentos de la historia. Los “falsos positivos” de la primera década del siglo XXI se advierten como el producto de una triste coyuntura, como la suma de una serie de factores que confluyeron en el momento más álgido de la confrontación armada que aflige al país desde hace más de cincuenta años.

PRESENTACIÓN

En desarrollo de un conflicto armado y, en general, en la evolución de las guerras se presentan diversidad de situaciones que involucran la vida de los civiles y violan el derecho internacional humanitario. Muchas de ellas, además, alcanzan dimensiones inimaginables que ocupan el horrendo espacio de los genocidios acaecidos en diversidad de guerras, los desplazamientos y crímenes masivos de población y la diversa tipología de los delitos de lesa humanidad. Existen también ignominias inconcebibles como las que han ocurrido en Colombia en las últimas décadas, llamadas con el eufemismo de “falsos positivos”, una forma de ejecución extrajudicial. Este fenómeno comenzó como algo que pareciera ocasional, aislado, excepcional, producto de soldados desquiciados o inconscientes de la gravedad de su actuar, que asesinaban civiles ajenos a las circunstancias del conflicto para presentarlos a sus superiores como trofeos de guerra, enemigos dados de baja, guerrilleros caídos en combate, y así buscar prebendas, permisos, beneficios en su carrera. No es claro el comienzo, si se les ocurrió a los subalternos o si algún mando concibió el oprobio del que unos y otros podían obtener ventajas. Vistos de manera aislada, los hechos pudieran parecer ocasionales, pero con el paso del tiempo y la revelación de su magnitud, el rompecabezas indicó un fenómeno de características insospechadas asociado con la degradación alcanzada por la guerra en Colombia.

En los tiempos modernos se han elaborado instrumentos internacionales que buscan comprometer a las naciones que los suscriben alrededor de la protección del derecho fundamental a la vida y la defensa de los derechos humanos¹. A pesar de tales avances, perdura un vacío conceptual y jurídico relacionado con las ejecuciones extrajudiciales, debido a que las muertes causadas por tan irregulares y degradantes vías no se encuentran tipificadas específicamente en convenciones internacionales de alcance universal, ni regional (Henderson, 2006, p. 284). Significa esto que existe ambigüedad en el tratamiento del problema, pese a los esfuerzos de la Organización de las Naciones Unidas por consolidar un marco de prevención e investigación de ejecuciones extralegales². Naciones Unidas juzga, en general, que una ejecución extrajudicial es “un homicidio doloso perpetrado o consentido por personas cuya ilegítima actuación se apoya, de manera inmediata o mediata, en las potestades del Estado” (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2005, p. 4).

El largo conflicto armado en Colombia ha expuesto de manera cruda y dolorosa, a lo largo de las cinco últimas décadas, parte del escenario propio de los asesinatos ocurridos fuera de combate, en los que las víctimas suelen ser civiles indefensos y ajenos al conflicto. Incluso, en momentos de enfrentamientos anteriores se podrían encontrar situaciones similares o asimilables a las caracterizadas por las ejecuciones extrajudiciales, que se remontan a las diversas guerras civiles del siglo XIX y aún a los inicios de la república. En particular, los denominados en tiempos recientes con el eufemismo de “falsos positivos” son asunto del mayor interés para el conocimiento de la verdad en la justicia de transición. La forma como se continúe encarando este asunto, desde las diferentes ópticas y en la órbita de las instancias responsables de abordarlo, será central en el marco de la justicia transicional y la consolidación de la paz.

En este trabajo se hace una caracterización y periodización de los “falsos positivos” en Colombia con el propósito de aproximarse a la identificación de sus orígenes y de su evolución, así como a las diversas variables que les han asignado determinadas características y han contribuido a su proliferación en ciertos momentos de la historia. Para esta aproximación se tienen en cuenta los siguientes supuestos: (a) Los “falsos positivos” constituyen una modalidad de crímenes de guerra en Colombia; (b) el surgimiento y la multiplicación de los “falsos positivos” no son sucesos inéditos, aparecidos en las dos últimas décadas, pues se remontan a la misma historia de la violencia en Colombia; (c) los “falsos positivos” deben ser interpretados en el contexto de las instituciones jurídicas y las leyes internacionales; y (d) en el marco del posconflicto colombiano, los “falsos positivos” representan un auténtico desafío para la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), dado que su tratamiento ofrece contrastes entre normas internacionales, los poderes públicos y la evolución de las instituciones políticas en Colombia. Los “falsos positivos” se encuentran en el centro mismo del debate sobre las condiciones del posconflicto. Las conclusiones que se ofrecen tienen entonces un carácter inacabado, y la forma como la sociedad colombiana enfrente este problema se encuentra indisolublemente vinculada con el avance mismo del postacuerdo.

Aproximaciones a la tipificación

El número de países a los que Naciones Unidas dedica especial atención para evaluar la existencia y magnitud del fenómeno de las ejecuciones extrajudiciales va en aumento. Es notoria la atención puesta sobre México, Guatemala, Honduras, Ucrania e Irak³. El caso de México es de particular significación en la actualidad debido a la aguda crisis de violencia, inseguridad y corrupción, que ha limitado el accionar de la justicia para los hechos relacionados con las ejecuciones extrajudiciales. El relator especial de la ONU, Christof Heyns, advirtió en 2014 que “México se enfrenta a grandes problemas para proteger el derecho a la vida, debido a la influencia del narcotráfico sobre las fuerzas militares nacionales” (Heyns, 2014, p. 5). En ese sentido, formuló recomendaciones para que desde el gobierno se implementaran medidas de prevención. Sin embargo, en 2016 manifestó que, a propósito de las ejecuciones extrajudiciales, “las medidas de protección siguen siendo insuficientes e ineficaces; la impunidad y la falta de rendición de cuentas en relación a violaciones al derecho a la vida se mantienen como serios desafíos, al igual que la ausencia de reparación para las víctimas” (Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para Derechos Humanos, 2016).

En relación con las implicaciones de las acciones criminales denominadas “falsos positivos”, en el caso colombiano las ejecuciones extrajudiciales se incluyen dentro de lo que se define como homicidio en persona protegida⁴ y constituyen una violación grave a los derechos humanos. En la historia colombiana se han cometido un sinnúmero de acciones punibles que violan los derechos humanos incluyendo los muy execrables “falsos positivos”, que poseen connotaciones y agravantes particulares. Al igual que en otros países, la legislación nacional también ha sido débil para evitar la impunidad frente a este tipo de casos, que son resultado del actuar reprochable de los grupos insurgentes y paramilitares así como de miembros de la Fuerza Pública que han causado la muerte a personas ajenas a las hostilidades del conflicto.

El lenguaje ha tenido un papel determinante en el transcurso de la guerra en Colombia, y en el tipo de situación en mención se ha recurrido a la expresión coloquial “falsos positivos” para referirse a una tipología específica dentro de las ejecuciones extrajudiciales, que consiste en que las fuerzas policiales o militares hacen pasar a civiles por guerrilleros muertos en combate, con el objetivo de mostrar resultados operativos al aumentar las bajas en filas enemigas y así incrementar la estadística de éxito o caer en la infame cadena de premios generada por tan siniestro comportamiento. La degradación del conflicto todo lo abarca y la guerra llega a extremos inimaginables en sus diversos participantes.

En su informe anual referido al 2016, la Corte Interamericana de Derechos Humanos define los “falsos positivos” en Colombia como “ejecuciones extrajudiciales en el marco del conflicto armado, con un modus operandi caracterizado por la muerte de civiles durante operativos, posteriormente presentados al público como miembros de grupos armados ilegales dados de baja en combate, mediante diversos mecanismos de distorsión de la escena del crimen y de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2017, p. 45). De forma similar, en el Informe del Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, presentado por Philip Alston como resultado de su visita a Colombia en junio de 2009, se definieron los “falsos positivos” como “ejecuciones ilegales de civiles manipuladas por las fuerzas de seguridad para que parezcan bajas legítimas de guerrilleros o delincuentes ocurridas en combate” (Alston, 2010, p. 8).

De todas formas, y pese al ya prolongado avance del fenómeno de los “falsos positivos” en Colombia, así como el diagnóstico y las estadísticas existentes alrededor de él, llama la atención que el concepto de “falso positivo”, caracterizado como un tipo de ejecución extrajudicial, sea todavía ambiguo y tenga un soporte débil desde el punto de vista jurídico. Esta delicada situación la reconoce la Corte Constitucional en sentencia de 2015:

En la legislación nacional no se encuentran tipificadas como tal las ejecuciones extrajudiciales, motivo por el cual la adecuación de la conducta delictiva se realiza como homicidio en persona protegida o como homicidio agravado, según el caso. Esta modalidad de crimen, ha sido comúnmente denominado en Colombia con la expresión “falsos positivos”, que alude a la ejecución extrajudicial de civiles para ser presentados como insurgentes pertenecientes a grupos armados al margen de la ley y que en el caso colombiano se han caracterizado por dos aspectos recurrentes. De una parte, que las víctimas son personas jóvenes pertenecientes a sectores sociales vulnerables y, de otra, la constante alteración de la escena del crimen con el propósito de dar visos de legalidad a las ejecuciones; por ejemplo, vistiendo con prendas militares los cadáveres de las víctimas o mediante la alteración de la escena del crimen ubicando armas de uso privativo de la Fuerza Pública. Es decir, que los llamados “falsos positivos” son una especie de las ejecuciones extrajudiciales (Corte Constitucional, 2015, p. 2).

A partir de lo señalado por la Corte Constitucional se presentan dos aspectos que es preciso considerar. El primero está relacionado con las características de las potenciales víctimas de “falsos positivos”; el segundo, con la “legalización” de los positivos. Sobre estos puntos se avanzará al presentar algunos casos representativos en el apartado dedicado a la evolución histórica de las ejecuciones extrajudiciales en Colombia.

Es oportuno mencionar que ante la ambigüedad legislativa de las ejecuciones extrajudiciales, en 2017 se presentó un proyecto de ley al Congreso de la República que propuso una adición al artículo 135 de la Ley 599 de 2000, con el objetivo de incluir las ejecuciones extrajudiciales como delito autónomo. Específicamente se planteó integrar al Código Penal colombiano la definición de ejecución extrajudicial como el caso en el que un “agente del [E]stado que con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado arbitrariamente o por orden, con autorización, apoyo o aquiescencia de autoridades del Estado ponga fin a la vida a una o más personas, motivado o no por un objetivo o finalidad política” (proyecto de Ley 242 de 2017, p. 1). Aunque esta propuesta de reforma fue retirada, deja algunas inquietudes y su misma supresión también informa sobre el ambiente legislativo existente a la hora de enfrentar el problema.

Con respecto a esta propuesta descartada, cabe mencionar que, en el contexto latinoamericano, Guatemala fue el primer país en incluir en su código penal la ejecución extrajudicial como delito autónomo:

Comete el delito de ejecución extrajudicial quien, por orden, con autorización, apoyo o aquiescencia de autoridades del Estado, privare, en cualquier forma, de la vida a una o más personas, por motivos políticos; en igual forma comete dicho delito el funcionario o empleado público, perteneciente o no a los cuerpos de seguridad del Estado, que ordene, autorice, apoye o dé la aquiescencia para la comisión de tales acciones. Constituye delito de ejecución extrajudicial, la privación de la vida de una o más personas, aun cuando no medie móvil político, cuando se cometa por elementos de los cuerpos de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su cargo, cuando actúen arbitrariamente o actúen con abuso o exceso de fuerza. Igualmente cometen delito de ejecución extrajudicial, los miembros o integrantes de grupos o bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o con cualquier otro fin delictivo, cuando como resultado de su accionar resultare la muerte de una o más personas (Código Penal guatemalteco, artículo 132 bis, adicionado por el Decreto 48 de 1995 por el Congreso de la República de Guatemala)⁵.

Implementar una ley de este tipo en Colombia serviría para definir el marco legal de acción para los múltiples casos de “falsos positivos” denunciados, lo cual posibilitaría resarcir a las víctimas, restablecer la confianza en los organismos de justicia que han permitido impunidad y detener el abuso que se desató por ese camino. Además, se cumpliría con los recursos legales para evitar la evasión de responsabilidades. De todas formas, es importante mencionar que la creación de la categoría de ejecución extrajudicial como delito autónomo no sería, por supuesto, garantía per se de justicia, pero sí un avance para juzgar estos actos.

I. ALGUNOS REFERENTES SOBRE LAS FUENTES Y LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA

En sus memorias, el general Pablo Morillo, encomendado por el rey Fernando VII para comandar la reconquista española en 1815, dejó el testimonio de un comportamiento que podría asimilarse a la apertura de un espacio para la generación de “falsos positivos”. Señaló que al llegar al Nuevo Mundo se encontró con que “el odio, las venganzas y el resentimiento de los partidos habían causado reacciones y hecho correr torrentes de sangre; en fin, que se proseguía con el más grande encarnizamiento, la guerra a muerte”⁶. En uno de tantos testimonios de la situación, señaló una disposición de los americanos, firmada en Cartagena en 1813, uno de cuyos artículos dispuso el siguiente estímulo por el éxito de las acciones:

9. Para tener derecho a una recompensa o a un grado, bastará presentar un cierto número de cabezas de españoles de Europa o de insulares de Canarias. El soldado que presente veinte cabezas será distinguido en actividad; treinta cabezas valdrán el grado de sub-teniente; cincuenta, el de capitán, etc.⁷.

Se estableció así una retaliación asociada con recompensas, antecedente remoto de lo que, con sus modificaciones y en el marco de realidades muy diferentes, constituyen los “falsos positivos”. Sería necesario hacer un recorrido por las guerras civiles del siglo XIX para, eventualmente, encontrar situaciones que se pudieran asimilar a este actuar degradado; pero, por supuesto, se trata de un componente tan oscuro y ruin de la guerra, que busca no dejar huellas. Sin embargo, en tiempos más recientes llegó a convertirse en algo de tal dimensión humana y magnitud cuantitativa que su horror es pasmoso.

En Colombia, la lucha contrainsurgente alcanzó su punto máximo bajo el esquema de la llamada “política de seguridad democrática”, implementada en el gobierno de Álvaro Uribe Vélez (2002-2010). En esos años se conoció de manera creciente la existencia de una delicada situación de violación de derechos humanos por la vía de las ejecuciones extrajudiciales. De forma paralela al combate contra las guerrillas aumentó la indignación por la violación reiterada a los derechos humanos que se reflejó claramente al estallar, en 2008, el escándalo de lo que se llamó de manera generalizada los “falsos positivos”.

En términos documentales y como llamado de atención alrededor del rigor de las indagaciones que se hagan sobre un asunto tan delicado, es importante mencionar la heterogeneidad de las fuentes de información relacionadas con los casos de “falsos positivos”. Será encomiable que en un futuro cercano se pueda llegar a una mayor claridad sobre la dimensión de lo ocurrido, la identificación amplia de los casos, el avance de las investigaciones judiciales y, en general, todo aquello que permita desentrañar tan compleja trama, pero, por lo pronto, la información no deja de ser en muchos casos disímil, oculta o imprecisa. En este sentido, se destaca el esfuerzo del Centro de Investigación y Educación Popular/Programa por la Paz (CINEP/PPP), que ha logrado establecer una plataforma completa y detallada, de fácil consulta donde es posible observar en línea cada caso de los allí reportados y su avance, con información estadística actualizada.

El primer caso documentado en la base de datos del CINEP como “falso positivo” corresponde a la captura, tortura y el posterior asesinato de Luis Fernando Lalinde por parte de la patrulla de infantería n.º 22 del Batallón Ayacucho del Ejército Nacional, al mando del coronel Henry Bermúdez Flórez, en octubre de 1984. Después de una ardua tarea investigativa presionada por la familia de la víctima, que se prolongó por varios años, se demostró que una vez capturado en la vereda Verdún, en el municipio de Jardín (Antioquia), este estudiante de sociología y militante político de un movimiento juvenil de izquierda fue sometido a “toda clase de tratos crueles, inhumanos y degradantes” frente a la comunidad y posteriormente asesinado, despojado de sus documentos de identidad y enterrado en una fosa común a cientos de kilómetros, en el departamento del Quindío, como el N. N. alias “Jacinto”, dado de baja por un supuesto intento de fuga (CINEP, 2011, pp. 15; 220-234)⁸.

De acuerdo con la información del CINEP, a partir de 1988 se empezaron a presentar situaciones que alarmaron sobre la problemática de las ejecuciones extrajudiciales. En ese año se registraron 18 casos de ese tipo de ejecuciones que cerca de una década después se denominarían “falsos positivos”. En lo que restaba del siglo XX tales crímenes continuaron, aún sin llegar a la secuencia desbordada de la primera década del siglo XXI: 8 casos en 1989; 18 en 1990; 22 en 1991; 22 en 1992; 39 en 1993; 16 en 1994; 6 en 1995; 10 en 1996, 17 en 1997 (CINEP, 2011).

Estas cifras muestran que durante el periodo presidencial de César Gaviria (1990-1994) aumentó significativamente la cantidad de casos de “falsos positivos”. En esos años se exacerbó en el país el tipo de violencia que se ha caracterizado como narco-paramilitar. A ese escenario se sumó un elemento que generó fisuras adicionales a la ley y al sano ejercicio de la fuerza por parte del Estado: en virtud del Decreto Ley 356 de 1994 se expidió el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, que dio paso a la posterior creación de las Cooperativas de Vigilancia y Seguridad Privada (Convivir), que se desarrollaron en el cuatrienio presidencial de Ernesto Samper Pizano (1994-1998) y se convertirían en fachada del fortalecimiento legal del paramilitarismo. Tales organizaciones constituyeron una amenaza directa para los postulados del derecho internacional humanitario, como lo advirtió la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por aquellos tiempos⁹.

Investigaciones hechas en Colombia por la Agencia Central de Inteligencia de Estados Unidos (CIA, 1994) mostraron en esos años la relación que avanzaba entre los grupos paramilitares en ascenso y sectores aislados de las Fuerzas Armadas, en su común lucha contrainsurgente. Como lo reiteró Evans a partir del documento de la agencia estadounidense, en sectores militares existía una “historia de asesinar a civiles de izquierda en áreas de presencia guerrillera, cooperando con grupos paramilitares asociados al narcotráfico en ataques contra sospechosos de ser simpatizantes de la guerrilla y matando combatientes capturados” (Evans, 2009). Esta situación irregular abrió espacios adicionales para comportamientos dolosos e inhumanos como los de las ejecuciones extrajudiciales.

Los nexos impuros para la lucha contrainsurgente establecidos entre “ejércitos privados” y sectores de la Fuerza Pública, respaldados por la legalidad de grupos tan etéreos como las Convivir, profundizaron el conflicto en un ámbito impensado que comenzó a tomar formas descomunales: asesinar a civiles y entregarlos al Ejército para que los presentaran como bajas legítimas ocurridas en combate. Tal escenario generó una transacción en la que además se les otorgó a los paramilitares una consideración laxa para que continuaran su actuar delictivo, incluso con suministro de armas y municiones.

Las nuevas dinámicas de la guerra y tal vez por las negociaciones de paz con la FARC, aunque frustradas, llevaron a un descenso transitorio en la estadística de ejecuciones extrajudiciales en el cambio de siglo, durante la presidencia de Andrés Pastrana (1998-2002): 6 en 1998, 7 en 1999, 5 en 2000, 8 en 2001 y 17 en 2002 (CINEP, 2011). A partir del año 2002 el aumento en los registros de ejecuciones extrajudiciales creció como nunca y tendrían un nuevo descenso en 2008. Como se señaló, 17 en 2002, 33 en 2003, 72 en 2004, 86 en el 2005, 142 en 2006, 269 en 2007, 127 en 2008, 14 en 2009, 14 en 2010, 21 en 2011, 21 en 2012, 8 en 2013, 9 en 2014, 6 en 2015 y 3 en 2016 (CINEP, 2016). Imposible saber cuántos más corresponden a la estadística de desaparecidos. De todas formas, es claro que a partir del año 2002 y hasta el 2008 los casos de ejecuciones extrajudiciales en Colombia aumentaron abruptamente¹⁰.

Acerca del escenario en el que se produjeron las cifras anteriores, se deben subrayar algunos antecedentes del momento histórico del país. En 1997 las guerrillas de las FARC y el ELN fueron incluidas en la lista de “organizaciones terroristas extranjeras” que elabora el gobierno de Estados Unidos. Esa situación generó una presión sobre los sucesivos gobiernos para hacer efectiva una política contrainsurgente –con incrementado apoyo estadounidense– que restableciera el nombre de Colombia en el ámbito internacional¹¹, más aún en momentos en los que se llegó a hablar de un colapso del Estado colombiano, de un Estado fallido. En medio de perspectivas caóticas y pronósticos del peor tipo, se buscó ofrecer una mirada de seguridad y confianza para los potenciales inversionistas extranjeros, y para contrarrestar tal panorama se desarrolló la “política de seguridad democrática” en las administraciones de Uribe Vélez. Como se señaló, a la par con esa política se presentó el mayor número de casos de “falsos positivos” denunciados en el país durante las últimas décadas. La gravedad del asunto es tal que incluso se ha llegado a afirmar que las ejecuciones extrajudiciales de aquellos años corresponden a una tipología de crimen sistemático que puede ser vinculada con una política perpetrada desde el Estado en el marco de la “seguridad democrática” (Niño, 2015, p. 41).

II. SÍNDROME DEL CONTEO DE BAJAS: 2002-2010

Entre los cambios fundamentales que se presentaron en este periodo y que permiten aproximarse a su caracterización, se pueden mencionar tres de especial importancia para la identificación y comprensión del fenómeno de los “falsos positivos”: (1) el fortalecimiento de la lógica de guerra en lugar de la búsqueda de propiciar la solución negociada; (2) la sistematicidad de los casos de ejecuciones extrajudiciales; y (3) el rápido crecimiento del pie de fuerza de las Fuerzas Militares. Como se observará, este último punto, en particular, influyó en los incentivos para producir bajas en el periodo de la “seguridad democrática”.

Señalado el escenario general, la observación del gravísimo problema de los “falsos positivos” lleva a diseccionar otros aspectos. Pueden observarse al menos tres características en la modalidad y las posibles víctimas de “falsos positivos” en su periodo más complejo. La primera es que la población campesina e indígena pasó de representar un 41,7% de las víctimas de ejecuciones extrajudiciales en 2002 a un 72,6% de las víctimas en el año 2005, básicamente por su aparente cercanía a los grupos insurgentes en las zonas rurales, en especial en las denominadas “zonas de rehabilitación y consolidación”. La segunda característica se observa entre los años 2006 y 2008, cuando se produjo un “proceso de urbanización de las víctimas”, siendo objetivo especial los jóvenes de barrios marginados o asociados con causas políticas de izquierda, aunque en ocasiones sin el menor vínculo político. En el 2005 el porcentaje de víctimas urbanas era de 27,4%, mientras que para el año 2008 esta proporción aumentó al 56,6%. La tercera característica se observa entre 2009 y 2010, cuando se presentó una reducción de los casos y se tomaron medidas para prevenir y sancionar estas conductas criminales, como consecuencia de la presión que se generó en los ámbitos nacional e internacional por el escándalo mediático y las discusiones sobre el papel de la política de incentivos que pudo agravar la problemática (Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Humanitario, 2012, pp. 111-118).