1 Rusell (1992: 76-84).
2 Frank (2005) pp. 170-171.
3 Así, Cicerón traduce nomos physeos por lex naturalis.
4 Corp. Hip. De aere aquis et locis, cap.14.
5 Así, en Antígona, se habla de nomos por orden del rey Creonte y de nomos agrafos por costumbre.
6 Iul.Caes Gal. 6.26.1.2 y Civ. 2.24.3.2; Cic. Q.Rosc.1.11.
7 Vid Pokorny (1953), 513.
8 Vid Castresana (2007).
9 Así, por ejemplo, Gayo usa expresiones como: in ea re ius habeant; perdiderit ius suum; dondandi ius; novandae obligationis ius; testamenti faciendi ius; necesse est ius suum ad actorem transferre; et ita ius habet, entre muchas otras.
10 De orat, 1.185-190, aunque usualmente se habla de ius in artem redigere, lo cual no es más que una adaptación de sus palabras literales.
11 Dice Cicerón: Aquella ciencia, que antes no fuese un arte, puede convertirse en un arte. illam scientiam, ut ex eis rebus, quarum ars nondum sit, artem efficere possit. De orat, 1.186.
12 Arist. Pol. 1253a 9-17.
13 Bintliff (2000), 21-30.
14 Hume (2015), 609.
15 Hume (2015), 609.
16 MacCormick (2007), 20.
17 Hesiod. Op., 228
18 Hes. Op. 248-251
19 Hes. Op. 207-212
20 Kelsen (2002), l.1432.
21 Plat., Theaet. 167c.2.
22 Tuc., Hist. 5.89.
23 Plat. Rep.338c-e.
24 von Cocceji (1752), 613.
25 D.1.3.7 Modestinus, liber secundo regularum.
26 Vid: Bentham (1945), 54.
27 Delvincourt (1834), 10.
28 D.1.3.8 Ulpianus, libro 16 ad edictum.
29 Kelsen (2002), l.216.
30 Kelsen (2002), l.1966.
31 Hart (2012), l.1389.
32 Al respecto, Weber señala que el Estado tiene como medio específico de acción la violencia y que su característica central es el ser capaz de establecer un monopolio sobre ella. Vid: Weber (2009), 83.
33 MacCormick (2007), 14.
34 Kelsen (2002), l.3807.
35 Ann. Roy. 749. Al respecto, vid: Rojas Donat (2004), 337-358.
36 Guzmán Brito (2000), 181.
37 Gai, 1.2, similar a D.1.1.7, Papinianus, libro secundo definitionum.
38 Así, Gai 1.1=D.1.1.9.
39 Accursius (1527), 20.
40 D.1.3.7 Modestinus, liber secundo regularum.
41 Bello (1886), 28.
42 Bello (1886), 29.
43 Bentham (1945), 100.
44 Vid Arendt (2005), 120.
45 nec lex iuberet, nisi esset voluntas, Ep. 177.5.
46 Summa Theologica, q.90, art.4.
47 En un sentido similar se lee en las Siete Partidas que la ley es un acto de razón. Así, en la Partida Primera, T.1: “En estas razones que se muestran todas las cosas cumplidamente según son, en el entendimiento que han sido llamadas leyes”.
48 Esta afirmación debe ser matizada. En su comentario acerca de la Ética de Aristóteles (Eth.V, l.12, pr.) nos señala que entiende por ius la justicia: “juristae… nominat jus quod Aristoteles justum nominat” (los juristas llaman ius a lo que Aristóteles llama justicia). En este sentido, Santo Tomás termina por equiparar justicia y derecho, confundiendo una cosa con la otra. Vid: Strauss (1952), l.3515.
49 Westbrook (2015), l.4935.
50 Fornara (1998).
51 Portalis (1978), 42.
52 Amunátegui Reyes (1891), 274.
53 Así, el Code Napoléon no define la Ley, como tampoco lo hacen la mayor parte de los códigos de su época. La única definición legislada de la época se encuentra en el Code Louisiana art. 2: “Legislation is a solemn expression of legislative will”.
54 Delvincourt (1834), 9.
55 Saenger (2003), 412.
56 D.22.6.2 Neratius, Libro quinto membrarum. In omni parte error in iure non eodem loco quo facti ignorantia haberi debebit, cum ius finitum et possit esse et debeat, facti interpretatio plerumque etiam prudentissimos fallat.
Al respecto, señala Portalis que “si la previsión del legislador es limitada, la naturaleza es infinita” (Portalis, p. 38). Para los aspectos romanos, véase: Winkel (1985), 43 y ss.
57 C.1.14.9 Leges sacratissimae, quae constringunt omnium vitas, intellegi ab omnibus debent.
58 Asso y Manuel (1806), CXXXVI.
59 Portalis (1978), 49.
60 Delvincourt (1834), 7.
61 Este es el vocabulario de Gayo, quien dice legis vicem para referirse a tal poder vinculante. Vid G. 1.4, 1.5 y 1.7.
62 Si bien es cierto que antes existían teorías que intentaban sistematizar el derecho en su conjunto, dicha idea recibirá aplicación general solo desde este momento.
63 Vid: Cordero Quinzacara (2009), 409-440.
64 Imperator non imponit leges nisi subditis, Baldo (1577=2005), 5.v.
En el mismo sentido: Bártolo (1574=2005), 2v.
65 Baldo (1577=2005), 6.
66 Baldo (1577=2005), 6.
67 Vid. Bello (1888), 6.
68 Bártolo (1574=2005), C.1.1.1, p.3.
69 Bártolo (1574=2005), C.1.1.1, p.3.
70 Bello (1888), 6.
71 Así, el artículo 3° del Code Napoléon en su inciso segundo establece: Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française. Mientras que el antiguo artículo 10° del Proyecto de 1853 señalaba: “Las leyes relativas a bienes raíces situados en Chile, obligan aún a los extranjeros no residentes en el país”.
72 Bártolo (1574=2005), C.1.1.1, p.4.
73 Art.15, N°1, tomado del Art. 3° inciso tercero del Code Napoléon.
74 Art. 15N°2, tomado del art. 4° del ABGB.
75 Dicho sistema, en todo caso, era común en la época de dictación del Código. Así, la vigencia solía suspenderse hasta unos días después de su publicación y la ley iba tomando fuerza obligatoria gradualmente desde los lugares más próximos a la capital hasta los más remotos (Art. 1° Code Napoléon, en su versión original y 4° de las Lousianas).
76 Imperatores Theodosius, Valentinianus. Leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis, non ad facta praeterita revocari, nisi nominatim etiam de praeterito tempore adhuc pendentibus negotiis cautum sit. * THEODOS. ET VALENTIN. AA. CYRO PP.ET CONS. DESIGN. *<A 440 D. NON. APRIL. CONSTANTINOPOLI VALENTINIANO A. V ET ANATOLIO CONSS.>
77 Baldo (1577=2005), Ad Codex primam, p. 70.
78 Sacco (2006), 479-508.
79 D.1.3.28, Paulo, libro quinto ad legem Iuliam et Papiam. Sed et posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrariae sint, idque multis argumentis probatur.
80 Accursius (1527), Ad Dig. Vet. Pars Prima, p.40.
81 lex precedente determinat sequente. Bártolo (1574=2004) Ad Dig. Vetus., Pars Prima p.16v.
82 Arendt (2005), 46.
83 Guzmán Brito (1997), 50-95.
84 P.1.2.pr.
85 P.1.2.1.
86 P.1.2.2.
87 Gloss. Gregorio López a P.1.2.pr. p.10v.
88 P.1.2.4.
89 Bártolo (1574=2004), Dig. Vet. Prima, 17.
90 Bello (1886), 17.
91 Kelsen (2002), l.293 y ss.
92 La idea de convención en Hume es bastante compleja y parece referirse a la vieja idea de pacto recíproco, aunque no a una suerte de contrato social preestablecido, como quería la idea ius racionalista, sino más bien a un acuerdo mutuamente obligatorio que tiene vigencia práctica y al que se llega por un proceso en el tiempo. Al respecto, vid: Rawls (2000), l.865 y ss.
93 Savigny (1855), 34.
94 Bártolo (1574=2004), Dig Vet. Pars Prima, p.17.
95 D.1.1.17 [Papinianus libro secundo definitionum]1. Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. Quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum.
96 Bártolo (1574=2004), Ad Dig. Vet. Prima, 17.
97 P.1.T.2.L.2.
98 Baldo (1577=2005), Dig. Vet. Prima, 22: consuetudo est lex tacita.
99 Un buen ejemplo nos lo dan Asso y Manuel (1806), CXXXVIII.
100 Vid. P.1.T.2.pr.
101 Carvajal Ramírez (2008), 525-531.
102 D.1.3.37 Paulus libro primo quaestionum. Si de interpretatione legis quaeratur, in primis inspiciendum est, quo iure civitas retro in eiusmodi casibus usa fuisset: optima enim est legum interpres consuetudo.
103 D.1.2.2.2.
104 D.1.2.2.12 Ita in civitate nostra aut iure, id est lege, constituitur, aut est proprium ius civile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit.
105 D.8.5.8.5 … in suo enim alii hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immittat.
106 D.1.2.49 … fiduciam studiorum suorum habebant.
107 D.1.2.49.
108 D.1.3.38 Callistratus libro primo quaestionum. Nam imperator noster Severus rescripsit in ambiguitatibus quae ex legibus proficiscuntur consuetudinem aut rerum perpetuo similiter iudicatarum auctoritatem vim legis optinere debere.
109 Hutchinson (2005), 4.
110 Blackstone (2003) v.1, l.1091.
111 P1,T.2,L.5.
112 Quicquid non agnoscit glossa, illud non agnoscit curia. Glück (1888), p.292.
113 Así, por ejemplo, Pothier (1845), 1; Salas (1803), 4; Asso y Manuel (1806), p.CXXXVIII, entre muchísimos otros.
114 “Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises”.
115 Así, por ejemplo, la encontramos en el art. 12 del Código Civil holandés de 1838, el artículo 8 del ABGB y en el art. 13 del Proyecto de García Goyena. No obstante, el Código Bávaro mantenía la regla del stare decisis señalando en su artículo 14 que “Los fallos del tribunal Supremo tendrán fuerza de ley”.
116 No obstante, Amunátegui Reyes apunta erradamente al artículo 2 (vid Bello (1888), 5).
117 Para la historia de las diversas redacciones que tuvo la disposición en los distintos proyectos de Código, vid: Guzmán Brito (2007), 23 y ss.
118 P.1.T.7.L.14.
119 Aubry y Rau (1871), 128.
120 Quod si hic aliquid valeat usus fori, vulgo Jurisprudentia dictus (Rappard (1820), 56).
121 Escriche (1875), 832.
122 A défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur.
123 Minister of Home Affairs and Another v Fourie and Another (CCT 60/04) [2005] ZACC 19; 2006 (3) BCLR 355 (CC); 2006 (1) SA 524 (CC) (1 December 2005).
124 Drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur (Kirchmann (1999), 21).
125 Scotus (1639), 219: 2.16: finis est melior eo, quod est ad ipsum.
126 North (1981), 53.
127 Ter. Heaut. 795.
128 Cic., De off., 33.
129 Hes. Op., 248-251.
130 Vid Westbrook (2003), 46.
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Amunátegui Perelló, Carlos Felipe.
Teoría y fuentes del derecho : Boni et Aequi / Carlos Amunátegui Perelló.
Incluye notas bibliográficas.
1. Teoría del derecho.
2. Derecho – Fuentes.
I. t.
2016 340.1 + 23 RCAA2
Mamá, este es mi primer libro que no podrás leer.
Ojalá te sientas orgullosa de haberme enseñado qué es la justicia.
ÍNDICE
Introducción
CAPÍTULO PRIMERO: EL DERECHO
I. Introducción
II. El concepto de derecho
III. Algo de prehistoria
IV. La justicia
V. Ubi Societas ibi Ius?
VI. ¿Qué es una norma?
CAPÍTULO SEGUNDO: FUENTES DEL DERECHO
I. Introducción
II. La ley
a. Ley y voluntad
b. Ley y Constitución
c. Manda, prohíbe o permite
d. Jerarquía y fuerza de ley. Tipos de leyes
e. Ley y poder ejecutivo. Dominio legal
f. Efectos de las leyes (tiempo y espacio)
III. Formas no potestativas de generar normas jurídicas
a. La costumbre
b. La jurisprudencia
A modo de conclusión
Bibliografía
INTRODUCCIÓN
Hace algunos meses me vi en la necesidad de hacerme cargo de un curso semestral de Teoría y Fuentes del Derecho, una materia algo lejana de mis habituales preocupaciones, pero que rápidamente terminó por atraparme en sus complejidades. Verdaderamente no me sentía preparado para impartir un curso así, por lo que me lancé de manera frenética sobre los diversos textos que había disponibles a fin de intentar hallar mi rumbo. El resultado fue una extraña sensación de insatisfacción, que intentaré explicar a lo largo de esta introducción.
Podemos decir que la mayor parte de los operadores jurídicos, esto es, los jueces, abogados, miembros de órganos estatales y ciudadanos que ven sus vidas afectadas por el derecho, lo utilizan sin tener una aproximación teórica al mismo. En este sentido, el derecho es como la prosa, que se usa sin definirla. No obstante, el rol principal que la teoría del derecho pretende jugar es dotar al estudioso de una aproximación teórica al mismo, como también de sus elementos fundamentales. No obstante, la mayor parte de quienes se han dedicado a esta rama de estudios suelen tratar los temas fundamentales del derecho de un modo abstracto, utilizando una metodología sincrónica que supone que las razones y conclusiones expuestas por ellos son válidas en todo tiempo, ámbito y lugar, dejando habitualmente cualquier supuesto que no se adapte a sus esquemas relegado a un área gris que suele denominarse derecho primitivo o algo por el estilo. Mi formación histórica y comparativa simplemente se resiste a este tipo de explicaciones. A la afirmación sobre el ser, el historiador pregunta la circunstancia, el cuándo o desde cuándo, mientras que el antropólogo y el comparatista quieren conocer el dónde. Las palabras del teórico suelen parecer convincentes porque reflejan el mundo en el cual está inserto, sin percatarse que el mar de circunstancias que lo rodea nubla su entendimiento hasta el punto de pasar por absoluto lo que no es más que un accidente en el enorme devenir de nuestra humanidad. Así, este es un libro que trata más que sobre el ser de las cosas, sobre sus circunstancias, con la modesta pretensión de saber no qué son los conceptos que pueblan nuestro derecho, sino desde cuándo y cómo es que llegamos a aplicarlos. Es un libro diacrónico, que navega por espacios temporales insondables a fin de llegar a algunas conclusiones modestas sobre la naturaleza de nuestro sistema jurídico.
El libro está orientado sobre dos partes fundamentales. En la primera de ellas, intenta simplemente analizar qué entendemos por derecho. Para esto se lanzará sobre los supuestos que guiaron a la Escuela Clásica a construir las bases fundamentales de lo que ha sido la teoría del derecho. Entendemos por Escuela Clásica al positivismo científico de la segunda mitad del siglo XIX y la primera del XX, representado fundamentalmente por Austin, Kelsen y Hart. El objetivo de esta sección es simplemente intentar llegar a una idea provisional de qué entendemos –o hemos entendido– por derecho, analizando el origen del concepto, los usos que ha recibido tradicionalmente y comparando dichas circunstancias con los planteamientos teóricos clásicos sobre el mismo. Nuestras conclusiones nos permitirán avanzar sobre la segunda parte del tema de este libro, esto es, el sistema de fuentes que son capaces de generar enunciados pertenecientes al derecho y su concepción histórica.
En la elaboración del presente texto hemos intentado limitar al máximo la cantidad de citas a fin de facilitar su lectura y comprensión. Creemos haber incluido solamente las indispensables, que permitan al lector profundizar en los temas que necesite, sin llegar a agotar la materia.
Esperamos que al terminar este libro el hipotético lector lo cierre con la mente nublada de dudas, puesto que según nuestra experiencia los buenos textos no son aquellos que responden, sino aquellos que interrogan.