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Nuevas dinámicas del derecho procesal / Coordinadores académicos Dimaro Alexis Agudelo Mejía… [et al.]. – Medellín: Universidad de Medellín ; Sello Editorial Universidad de Medellín, 2020.

Incluye referencias bibliográficas

ISBN (impreso): 978-958-5473-43-0

ISBN (electrónico): 978-958-5473-44-7

1. DERECHO PROCESAL. 2. PROCEDIMIENTO PENAL. 3. INTELIGENCIA ARTIFICIAL – APLICACIONES -- DERECHO. 4. CUARTA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. 5. ARBITRAMENTO INTERNACIONAL. 6. JUSTICIA SOCIAL. 7. BIOTECNOLOGÍA – DERECHO. 8. EVIDENCIA -- DERECHO. 9. MEDIO AMBIENTE – DERECHO. 10. SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. 1. Agudelo Mejía, Dimaro Alexis. 2. Pabón Giraldo, Liliana Damaris. 3. Toro Garzón, Luis Orlando. 4. Bustamante Rúa, Mónica María. 5. Universidad de Medellín. Sello Editorial Universidad de Medellín.

CDD 347.05

Catalogación bibliográfica - Universidad de Medellín. Biblioteca Eduardo Fernández Botero. Sandra Milena Duque Muñetón.

Esta publicación no puede ser reproducida, ni en todo ni en parte, por ningún medio inventado o por inventarse, sin el permiso previo y por escrito de la Universidad de Medellín.

Autores

Contenido

2.2 Una aproximación a algunos aspectos clave de la cuarta revolución industrial y a los mundos que impacta

2.3 La biotecnología: uno de los mundos que impacta la cuarta revolución industrial

2.4 Problemáticas y desafíos para el derecho procesal frente a los avances de la biotecnología en la era de la cuarta revolución industrial

2.4.1 Acerca de algunas problemáticas y/o riesgos con el uso de la biotecnología

Promover la protección del consumidor a través de la resolución de disputas en línea

4.2.1 Motivaciones para impulsar los procesos en línea de quejas y reclamos del consumidor

Los ODR (online dispute resolution) como oportunidad en el sistema procesal colombiano: hacia los E-MASC/ADR

Impacto del principio de oralidad en la solución de conflictos en audiencia: estudio a partir de los procesos orales en materia civil y de familia en la ciudad de Medellín

Los efectos de los regímenes internacionales de sanciones económicas en el arbitraje internacional

Habeas data ambiental: tutela procesal para el acceso a información ambiental relevante y de calidad

8.2 El habeas data en Uruguay como tutela diferenciada. Análisis de casos jurisprudenciales

8.2.1 Breve reseña del panorama normativo uruguayo. La simplicidad que es dable esperar del derecho procesal

Democracias latinoamericanas e instituciones sólidas ¿hay una relación directa?

9.3 Tres variantes equilibradas de la democracia constitucional: la liberal, la social y la deliberativa

9.4 Dos variantes constitucionalmente débiles de la democracia constitucional: la electoral y la delegativa

9.6 El aspecto procesal de la democracia. La regla de la mayoría y sus límites

9.7 La democracia como derecho humano. La Carta Democrática Interamericana (CDI)

El medio ambiente como víctima del conflicto y su reconocimiento en la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). Enfoque de cara a los objetivos de desarrollo sostenible (ODS)

10.1 Introducción. La paz y el medio ambiente en los objetivos de desarrollo sostenible (ODS). El caso colombiano

10.3.1 La visión de la Organización de Naciones Unidas sobre conflicto armado y medio ambiente

10.3.2 El medio ambiente en el acuerdo de paz, los parques y reservas naturales en el conflicto armado

10.4 Conclusiones: las tareas de la Jurisdicción Especial para la Paz ante el reconocimiento del medio ambiente como víctima silenciosa del conflicto armado

Anexo. Identificación de parques nacionales, acciones de conflicto y daños ambientales

Prácticas restrictivas de la libre competencia: contexto y hecho económico como prueba

12.2 Contexto en el que se presentan las prácticas restrictivas de la libre competencia

13.4 Alcances y retos de la psicología forense en el sistema de justicia penal mexicano

Ingredientes para una receta probatoria (algoritmo) de la valoración de la prueba judicial

14.1 Introducción: el razonamiento probatorio como fundamento de nuestra comprensión del mundo

14.2 ¿Prueba? Datos, información, hechos y conocimiento. Una distinción esencial para la receta probatoria (algoritmo)

14.3 ¿Inteligencia artificial o jueces inteligentes? Una disYunción necesaria para la cocción de la receta probatoria (algoritmo)

14.6 Hacia una ontología para la receta de la valoración de la prueba judicial

Reflexividad sobre las gramáticas, lenguajes y resignificados del derecho procesal en perspectiva multiterritorial

Del régimen general de incapacidad al régimen especial de capacidad de las personas en condición de discapacidad A propósito de la Ley 1996 de 2019

16.2.1 Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

16.2.2 Recomendaciones formuladas al Estado colombiano por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

16.2.3 Razones de índole social: la discriminación y el aislamiento de las personas con discapacidad

16.5 Revisión crítica del régimen especial de capacidad: ¿autonomía o desprotección?

La interpretación prejudicial del tribunal andino de justicia y su irradiación en los procedimientos administrativos locales

17.2 La competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el proceso regional de integración de la Comunidad Andina de Naciones (CAN)

17.3 Caracterización de la interpretación prejudicial en la Comunidad Andina de Naciones

17.4 Nudos críticos de la interpretación prejudicial requerida en los procedimientos administrativos locales

Particularidades del procedimiento abreviado y acusador privado en la ley 1826 de 2017

18.2 Sobre por qué se expidió el Acto Legislativo 06 de 2011 y cuáles son sus características

19.2 Naturaleza jurídica del derecho disciplinario y los efectos de las diferentes reformas

19.3 Caracterización de la reforma en el procedimiento disciplinario según la Ley 1952 de 2019

Presentación

Desde sus cimientos, he hecho parte de la evolución del derecho procesal que aborda el grupo de investigación de la Universidad de Medellín en perspectiva contemporánea. Por ello, es para mí un honor presentar a la comunidad académica y jurídica este importante texto que aborda algunas de las nuevas dinámicas en sus aplicaciones.

Cuando se estudia, y más aún, cuando se escribe sobre las evoluciones y desarrollos contemporáneos del derecho procesal, se entra en un mundo tan extenso como lo son las lógicas de la justicia. Como enseñaba Denti (1989), son varias las facetas que se afirman como imperativas en estos estudios para la comprensión de los problemas históricos, políticos e institucionales de la justicia, en los cuales resaltan las garantías constitucionales y la tutela jurisdiccional de los derechos.

Esta visión la complementa Taruffo (2009, p. 66) al definir que el fenómeno de las garantías procesales cubre un amplio espectro, pero hoy se caracteriza especialmente por dos importantes funciones: la función política, ya que las garantías son formuladas en las constituciones nacionales y en la declaración internacional de los derechos, lo que las convierte en imperativos; y la función económica de las garantías procesales que no solo surgen como garantías individuales, sino como factor de desarrollo económico en tanto asegura la rápida y satisfactoria resolución de controversias, lo cual garantiza un manejo del mercado más eficiente. Ahí están las estructuras de la justicia social.

Estas perspectivas se hacen evidentes en la presente publicación que aborda un tejido temático amplio y sugerente.

En primera línea se abordan temas de actualidad sobre la evolución tecnológica y su impacto en el proceso. Ello parte de las dinámicas de la cuarta revolución industrial que se relacionan directamente con los avances de la inteligencia artificial y la biotecnología aplicada al mundo social y jurídico. En este sentido, se expresan los textos escritos por las profesoras: Liliana Pabón, que introduce las múltiples problemáticas que se desprenden de la conjugación entre biotecnología y derecho procesal en la revolución industrial; y Núria Borrás, que reflexiona sobre prueba judicial e inteligencia artificial. Ambas encuentran expectativas frente al incipiente avance del derecho procesal. Pabón llega incluso a proponer la necesidad de fortalecer la máxima protección a los derechos de las personas con una legislación ecosistémica. Estas reflexiones modernas las cierra el profesor Orión Vargas con su texto “Ingredientes de una receta probatoria (algoritmo) de una valoración de la prueba”. En este se presentan algunas perspectivas legales de la valoración de la prueba y las estructuras propias de la ingeniería de software que animan a seguir la búsqueda algorítmica correcta.

Un segundo aspecto de importancia para el mundo contemporáneo se establece en la relación con el medio ambiente, lo cual se presenta de manera innovadora. Se destaca la precisión del medio ambiente como un derecho fundamental. En este sentido, Ignacio Soba expone que es imperativo fortalecer la conciencia ambiental y que para ello se requiere información precisa y veraz. Por tanto, el habeas data se debe fortalecer como tutela diferenciada, sumaria y simple, lo que es dable en el derecho procesal cuando se trata de la protección de derechos prioritarios y emergentes.

En línea complementaria, Mónica Bustamante y Luis Orlando Toro enfocan el medio ambiente más allá de un derecho fundamental, en la categoría de víctima silente en el conflicto armado, lo cual —a la luz de los objetivos del desarrollo sostenible— se estructura por fuera de una victoria política. De esta manera, sustentan el concepto de paz ambiental y de respeto a principios como el uso democrático de la tierra en el acuerdo de paz colombiano.

Estas dimensiones hacen juego con el siempre anhelado fortalecimiento de los mecanismos alternativos de solución de conflictos MASC/ADR, que hoy encuentran una importante oportunidad en la protección al ciudadano y al consumidor a través de herramientas virtuales. En este grupo de trabajos, Amy Schwitz propone el fortalecimiento de los ADR para ampliar el acceso a la administración de justicia en beneficio de los consumidores, dado el crecimiento del comercio transfronterizo que casi siempre es digital y que crece con la brecha tecnológica.

Dimaro Agudelo y el estudiante Daniel Montoya presentan un análisis sobre el impacto del principio de la oralidad en la solución de conflictos en audiencia. Exponen que el proceso civil requiere fortalecer la audiencia de conciliación, con lo que se apoyan en algunas perspectivas de la Corte Constitucional y proponen un juez más fuerte en la dirección del proceso. A su vez, Omar Cárdenas enuncia la importancia de los MASC en línea puesto que la cuarta revolución industrial ha creado un sinnúmero de retos electrónicos en el comercio, los cuales no encuentran respuesta en el derecho procesal nacional. Por su parte, Andrés Mazuera se concentra en los efectos de las sanciones económicas en el arbitraje internacional y defiende en su trabajo que los Estados han confiado en estos mecanismos para conducir sus relaciones internacionales y de política exterior, lo cual es un gran desafío para el fortalecimiento del arbitraje internacional. Cierra la sección el profesor Luis Felipe Jaramillo con un interesante trabajo sobre prácticas restrictivas de la libre competencia. En él sostiene que hoy se debe preparar la justicia para mejores decisiones, ya que el libre mercado tiene tal influencia que es referente constitucional.

Posteriormente y en perspectiva de avance, el texto no pierde de vista las importantes reformas que se vienen dando sobre el proceso penal. En ello, el profesor Vicente Gimeno reflexiona sobre la mediación penal y el principio de oportunidad, concluye que ante la falta de previsión normativa resulta guiándose por verdaderos usos judiciales. José Manuel Olmos expone que la criminalística se yergue como una ruta para lograr mayor precisión científica en la decisión penal para rebasar fronteras. Anahy Rodríguez muestra los retos de la psicología forense para mejorar las cifras de disociación entre la sociedad y la justicia. Luego resulta de gran importancia la discusión que realiza Darío Garzón sobre las particularidades de procedimientos con acusador privado.

Para cerrar, se presenta un corolario de temas importantes y a veces tan lejanos para el derecho y la justicia como son: el manejo del lenguaje y sus resignificados. La profesora Hingrid Pérez sostiene que se pueden fundamentar ideas para resignificar el derecho procesal en un sentido más social, plural e intersectorial. María José Narváez propende por una aplicación de convergencia armónica entre los ordenamientos locales y supranacionales. Asimismo, Alejandro Amaya se ocupa de las nuevas teorías que impactan frontalmente el proceso de la democracia en las instituciones jurídicas. Por último, Julián García se ocupa del régimen especial de capacidad de las personas con discapacidad.

Con lo expuesto se hace evidente que esta publicación es un aporte para el discernimiento, la discusión y el estudio de muy diversas perspectivas del derecho aplicado.

Diana María Ramírez Carvajal Coordinadora de la Red para el Estudio del Proceso y la Justicia

Referencias

CAPÍTULO I

Prueba judicial e inteligencia artificial¹

1.1 Introducción

Actualmente, estamos viviendo a nivel mundial una nueva revolución derivada de la anterior revolución digital, pero que sin duda podemos afirmar que tiene entidad propia y una mayor potencialidad para transformar a la sociedad (Schwab, 2016). En el epicentro de esta nueva revolución se encuentran fenómenos como la inteligencia artificial y el internet. Su materia prima es la información y su principal fuente de riqueza se halla en la velocidad y la capacidad de procesar ingentes cantidades de datos que se relacionan entre ellos en milésimas de segundo. La inteligencia artificial, de este modo, se abre puertas en el terreno de lo cognitivo y puede llegar a realizar funciones similares a las realizadas por la inteligencia humana.

El derecho no se ha quedado impasible ante esta realidad. La tercera revolución industrial tuvo un impacto en el proceso judicial mucho mayor que las dos anteriores: mejoró los mecanismos de notificación, introdujo novedades en la práctica de las pruebas, así como nuevas fuentes de prueba, y permitió la tramitación telemática de expedientes. Sin embargo, esta cuarta revolución industrial plantea inevitablemente un interrogante más provocador para el derecho procesal: la posibilidad de incorporar inteligencia artificial en el campo de lo que siempre habíamos considerado eminentemente humano del proceso, esto es, la búsqueda de la verdad de los hechos mediante la actividad probatoria y el razonamiento judicial.

1.2 La dinámica de la inteligencia artificial

Recientemente, ha empezado a tener presencia en el campo del derecho procesal el estudio de aplicaciones y sistemas de inteligencia artificial (Ashrafian, 2014; Barfield y Pagallo, 2018; Günsberg, 2019; Katyal, 2019; Levendowski, 2017; Nieva Fenoll, 2018a; Nissan, 2010). En el mismo momento en el que nos planteamos la aplicación de la inteligencia artificial al proceso judicial y, más concretamente al fenómeno probatorio, surge el deber de conocer en profundidad en qué consiste, en qué dinámica se basa su funcionamiento y cuáles son sus posibilidades y sus limitaciones.

En primer lugar, la inteligencia artificial no es un fenómeno ajeno a nuestra realidad. Es tan cotidiana en nuestras vidas como la oferta personalizada de un producto por internet, la traducción de un texto en línea o una búsqueda en Google Maps con la intención de conocer la ruta más rápida a un destino, en un momento concreto y con la estimación del flujo del tráfico a tiempo real. Cada una de estas operaciones es fruto de la recopilación de datos y de su procesamiento mediante un algoritmo predeterminado que establece las reglas mediante las cuales se debe relacionar la información para ofrecer un resultado lo más acertado posible.

En segundo lugar, es fundamental tener presente que las limitaciones de la inteligencia artificial en el campo del proceso judicial no son únicamente limitaciones de la técnica. La resolución de conflictos judiciales está compuesta por una vertiente de pura técnica jurídica, pero también de factores eminentemente humanos. La imposibilidad de aplicar algunos de estos sistemas a determinados momentos del proceso puede ser simplemente consecuencia de la falta de encaje entre las potencialidades de la inteligencia artificial y aquellos intereses que se busca satisfacer con un proceso judicial. En este sentido, tan importante resultará el estudio de la técnica como el debate filosófico acerca del carácter humano de la justicia. Para un análisis completo de la cuestión, no deberíamos centrarnos únicamente en el aspecto técnico de estos sistemas, sino también en la filosofía, la psicología, la sociología y el sistema de protección de derechos humanos.

1.2.1 Oportunidades de la inteligencia artificial

En muchas tareas las máquinas han alcanzado grados de eficacia y perfección ciertamente superiores a los humanos. Las bases de datos pueden llegar a contener miles de millones de datos, relacionarlos entre ellos a una velocidad nada comparable con la de un cerebro humano y, quizás más importante, no olvidarlos con el paso de los años (Barfield y Pagallo, 2018). La capacidad de almacenaje de los mecanismos de inteligencia artificial está, por tanto, fuera del alcance del cerebro humano, así como también del grado de acierto a la hora de relacionar y procesar toda esta información mediante la aplicación de la estadística.

En este sentido, la situación inicial en la que se encuentra un operador jurídico, por ejemplo, un abogado ante un proceso judicial, se puede mejorar por medio de un software que podría llegar a contener en sus bases de datos toda la jurisprudencia relacionada con el caso que se le plantea, además de datos estadísticos sobre las expectativas de éxito o fracaso de determinadas estrategias de defensa o argumentaciones jurídicas (Nissan, 2010). Existen también algunos sistemas como Alibi, capaces de generar hipótesis sobre los hechos en función de los datos que se le suministran, una herramienta concebida inicialmente con la idea de ayudar a los abogados de la defensa a plantear coartadas verosímiles (Nissan, 2001).

Dentro del propio proceso judicial tienen lugar muchas operaciones que consisten en la mera comprobación de supuestos fácticos para la producción posterior de un efecto jurídico determinado. Se trata de actos que en la práctica ya se realizan de forma mecánica por los operadores jurídicos, como admitir una demanda, dar traslado a las partes, comprobar la existencia de litispendencia, conceder o denegar determinadas medidas cautelares en el proceso civil o resolver cuestiones de competencia o jurisdicción, entre otras. De hecho, la gran mayoría de las actuaciones en un proceso judicial son de este tipo y es difícil percibir en ellas una intervención humana que no pueda ser automatizada por un sistema de inteligencia artificial (Nieva Fenoll, 2018a, pp. 33 y ss.).

1.2.2 Límites de la inteligencia artificial

1.2.2.1 Límites propios de la técnica

Al margen de todas las oportunidades que ofrecen los sistemas de inteligencia artificial, lo cierto es que no están libres de limitaciones. Un aspecto que interesa especialmente en el ámbito del derecho son los problemas derivados de los sesgos (biases) de las aplicaciones de inteligencia artificial, que han sido objeto de profundo análisis desde el campo de la informática y la ciencia computacional.

Se han detectado, en primer lugar, disfunciones relacionadas con la configuración de los algoritmos. En este proceso, los programadores deben decidir cuáles son aquellas variables en las que basarán sus algoritmos. Por ejemplo, en la elaboración de un algoritmo para el proceso de selección de una universidad se debe decidir a qué méritos se dará importancia o si algunos méritos obtendrán una ponderación mayor que otros. Se puede decidir, por tanto, que se seleccionará a personas con una calificación académica determinada, que presenten un mayor número de cartas de recomendación, acrediten nivel de idiomas o que hayan realizado algún tipo de acción social. De la correcta elaboración del algoritmo y la adecuada selección de las variables dependerá que los resultados arrojados sean los más cercanos al objetivo buscado. Pues bien, en la selección de estos datos pueden existir sesgos discriminatorios, como los que se han detectado en algunas aplicaciones usadas para la predicción del riesgo de reincidencia de algunos delincuentes, que otorgaban un porcentaje diferente en función de la clase social o la raza (Tolan et al., 2019).

También se han detectado sesgos históricos provocados por tomar en consideración premisas basadas en sucesos pasados interpretados erróneamente, con lo cual se perpetúa una tendencia fundamentada en presupuestos falsos. También se ha alertado el riesgo de usar, para la determinación de algunas variables, categorías de datos que, pese a no ser las óptimas ni las más representativas, son las más fáciles de conseguir por los sistemas de inteligencia artificial. Se produce, entonces, una simplificación de la realidad que podría conducir a resultados poco rigurosos (Roselli, Matthews y Talagala, 2019).

Una segunda problemática está vinculada con la calidad de la información al alcance de dichos sistemas. Es fundamental que los datos se actualicen constantemente porque la caducidad de la información utilizada o de una parte de ella supondría el desfase de los resultados. Asimismo, se ha advertido del peligro de trabajar con datos susceptibles de manipulación o ambiguos y se ha puesto de relieve que los sistemas de machine learning o aprendizaje automático tienden a establecer con frecuencia correlaciones y generalizaciones desviadas que se deben redirigir mediante mecanismos de corrección de los resultados (Roselli et al., 2019).

1.2.2.2 Conflictos con la dinámica del proceso judicial

En un proceso judicial existe un factor humano esencial que garantiza tanto el buen desarrollo del proceso como el respeto a las decisiones adoptadas: la confianza de los ciudadanos en el sistema de justicia. Los seres humanos desconfiamos de aquello que no conocemos o que es ajeno a nuestra especie. En consecuencia, es normal que mostremos reticencia a que un sistema desconocido resuelva asuntos que afectan considerablemente nuestra esfera personal, como un conflicto privado con terceros o la declaración de que hemos cometido un delito con la consecuente pena que pueda tener asociada.

Cuando se trata de asuntos de entidad, confiamos más en aquello cuyo funcionamiento conocemos que en algo desconocido, por mucho que nos aseguren que es altamente fiable. Además, el interés personal subyacente suscita en el ciudadano la necesidad de convencerse de que su caso ha sido tratado con la atención que merece, de forma individualizada y luego de tomar en cuenta todas las variables. El ciudadano confía en que un operador jurídico humano podrá entenderle mejor y atender a las circunstancias particulares de su caso que, en realidad, es lo único que le importa cuando acude a la justicia (Citron, 2007).

No se puede, por tanto, aplicar de forma precipitada sistemas de inteligencia artificial que los ciudadanos no entiendan en un proceso judicial porque se podría menoscabar su confianza en el sistema, que no es un tema menor en una democracia. El modo de reforzar esta confianza es, en primer lugar, demostrar a la ciudadanía, mediante una incorporación progresiva, que en muchos aspectos del proceso e incluso en determinados procesos civiles de poca complejidad, las máquinas presentan un grado de acierto mucho mayor que los seres humanos.

En segundo lugar, es fundamental identificar el elemento humano que realmente debe seguir existiendo en el proceso judicial, no únicamente porque transmite confianza a la ciudadanía, sino porque verdaderamente supone un valor añadido respecto a los sistemas de inteligencia artificial en lo que respecta a la corrección de las decisiones judiciales. Se trata de la necesidad de atender a las circunstancias de cada caso concreto y delimitar los hechos probados de forma individualizada. Los sistemas de inteligencia artificial tienen un grado de acierto elevado, pero funcionan por mecanismos estadísticos. En el análisis de cualquier situación, detectan los elementos presentes y los ponen en relación con casos anteriores con el fin de arrojar un resultado probable en función de lo que ha sucedido en otras ocasiones (Barfield y Pagallo, 2018).

En el proceso civil, esto podría ser conflictivo, pero en el proceso penal entran en juego, además, derechos fundamentales que son objeto de una elevada protección. Cuando se trata de sugerir una compra de un producto por internet a un cliente determinado, si la herramienta de inteligencia artificial no acierta en un caso concreto no tiene la más mínima importancia. Si se trata de la resolución de un caso penal o de la libertad de una persona, la aplicación de la estadística puede conducir a generalizaciones que vulneren la presunción de inocencia y restrinjan infundadamente derechos fundamentales de los ciudadanos.

En ocasiones, se ha podido llegar a pensar que en el momento en que las máquinas fueran capaces de procesar datos y extraer conclusiones lógicas y coherentes, podrían contener la inteligencia propia de los humanos y sustituirles en la mayoría de sus funciones. Esta afirmación, sin embargo, está todavía lejos de la realidad. La inteligencia artificial se basa sencillamente en el cruce de información, con sujeción plena a los algoritmos que la configuran y a los patrones estadísticos que es capaz de identificar con la información que tiene a su alcance. Por tanto, todo lo que el sistema pueda decidir, por muy complejo que sea y por muchas variables a las que atienda, jamás podrá ir más allá de las posibilidades para las que está programado, por lo cual actuaría sujeto a una suerte de principio de necesidad, con lo que eliminaría cualquier resquicio de libre albedrío (Bringsjord, Bello y Ferrucci, 2001).

En el proceso judicial existen muchas operaciones que se basan en una cadena de comprobación de hechos que se pueden corroborar fácilmente si se tiene la información adecuada en bases de datos fiables. Sin embargo, la automatización del proceso judicial adquiere mayor complejidad cuando se trata de averiguar y reconstruir un supuesto de hecho incierto. Nos referimos a la actividad que deben realizar los jueces para fijar los hechos verdaderamente acaecidos en un caso concreto mediante la práctica de la prueba y el razonamiento probatorio.

Esta actividad no se puede reducir a meras operaciones de comprobación y asociación guiadas por reglas fijadas anticipadamente, el juez debe esclarecer los hechos mediante los indicios y medios probatorios aportados por las partes que, además, la mayoría de las veces se dirigirán a dar soporte a hipótesis fácticas contradictorias. Como se desarrolla a continuación, para la realización de esta tarea no existen algoritmos genéricos que se puedan programar ex ante, se trata de una tarea con un alto grado de subjetivismo y en la que se requiere creatividad e imaginación, dos facultades que todavía están lejos de ser reproducidas por los mecanismos de inteligencia artificial (Barfield y Pagallo, 2018; Bringsjord et al., 2001; Nieva Fenoll, 2018a; Nissan y Martino, 2004).

1.3 La actividad probatoria en el proceso judicial

1.3.1 Evolución de la práctica y la valoración de la prueba

La práctica de la prueba, así como la valoración de los diferentes medios de prueba ha evolucionado a lo largo de la historia hasta llegar al sistema de valoración libre que rige en la actualidad en la mayoría de ordenamientos jurídicos de tradición continental. En el extremo opuesto a este sistema de libre valoración de la prueba se encuentra el sistema de prueba tasada o prueba legal, propio del sistema inquisitivo del Antiguo Régimen (Tomás y Valiente, 1967), caracterizado por una sistematización de la valoración probatoria que establecía el valor que se debía atribuir a los diferentes medios de prueba. Como explica el citado autor, en este sistema existía una gradación ternaria constituida por los conceptos de inocencia, semiculpabilidad y culpabilidad, a los que correspondía una paralela adecuación de medios probatorios.

Según este esquema, la inocencia era el resultado improbable del fracaso completo de la actividad inquisitiva, incluida la tortura sin confesión, o el improbable éxito positivo de la actividad probatoria del reo; la culpabilidad era el resultado del éxito probatorio de las pruebas con valor fijado legalmente; y la semiculpabilidad estaba asociada a la actividad probatoria de cargo incompleta, en caso de que existieran ciertos indicios de culpa o de que únicamente hubieran podido utilizar contra el reo medios probatorios imperfectos. En este caso de semiplena probatio, pese a no poder aplicar la pena ordinaria asociada a la culpabilidad, se podían imponer penas extraordinarias que vulneraban la presunción de inocencia.

Con el movimiento de la Ilustración en Europa, se produce un cambio de actitud respecto al derecho penal, motivada por un mayor humanitarismo (Beccaria, 1769; Foucault, 1975), que en el ámbito procesal se refleja en el rechazo de la arbitrariedad judicial y la desconfianza hacia el sistema inquisitivo y sus prácticas (Tomás y Valiente, 1987). Se sustituye este por un proceso mayoritariamente acusatorio y oral, se introduce la institución inglesa del jurado y, como consecuencia de esta tendencia, se acoge el principio de libre valoración de la prueba. En la Ley de Enjuiciamiento Criminal española (LECrim, 1882) este viraje se recoge, tanto en la exposición de motivos como en el artículo 741, que otorga libertad al juez para apreciar las pruebas según su conciencia.

Este principio de libre apreciación de las pruebas no significa que los jueces puedan valorarlas de forma arbitraria y seguir un proceso íntimo o secreto del que no tengan que dar cuenta. Gómez Orbaneja y Herce Quemada (1972), al glosar el citado artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, explican que la “libre valoración no quiere decir que el juzgador sea libre de seguir su capricho, sus impresiones o sus sospechas, etc., sino supone una deducción lógica, partiendo de unos datos fijados con certeza” (p. 268).

1.3.2 Problemática del sistema de valoración legal de la prueba

En el debate acerca de la aplicación de la inteligencia artificial a la actividad probatoria, nos interesa fijarnos especialmente en una doble problemática del sistema de valoración legal de la prueba. En primer lugar, no existía una relación lógica y racional entre los requisitos probatorios exigidos y la verdad de las hipótesis que se pretendían confirmar. La culpabilidad y la inocencia eran determinadas en función de presupuestos formales que, en muchos supuestos, no confirmaban racionalmente la verdad de los hechos. Así, por ejemplo, el hecho de que dos testigos declararan lo mismo en juicio no tenía por qué significar que lo que afirmaran fuera verdad. Tampoco es necesariamente verdad que quien se confiesa culpable de un delito lo sea en realidad, mucho menos si ha sido previamente sometido a tortura (Nieva Fenoll, 2010).

En segundo lugar, estas reglas no se formulaban como criterios orientadores del razonamiento judicial, sino como pautas inflexibles, de modo que el caso estaba prácticamente sentenciado antes de empezar el juicio. Como consecuencia de lo anterior, el sistema de prueba legal dejaba fuera de juego el principio de presunción de inocencia y propiciaba las condenas con base en ficciones formales, lo que dejaba de lado la necesidad de obtener una convicción cierta acerca de la culpabilidad (Nieva Fenoll, 2010). Con todo ello, tampoco era necesaria la motivación de la sentencia, pues el juez no debía argumentar ningún proceso racional interno, sino que se podía limitar únicamente a dejar constancia de los indicios o medios probatorios aportados por la parte vencedora del litigio.

El abandono del sistema de prueba legal debe seguir siendo, en el proceso judicial, la dinámica predominante. Existen, sobre todo en el proceso civil, resquicios de prueba tasada que consisten en otorgar a determinados medios de prueba una privilegiada presunción de verdad. Sin embargo, también es cierto que se trata en general de presunciones iuris tantum, lo cual permite a las partes contradecir el contenido probatorio de estos medios de prueba en el contradictorio del juicio oral. La introducción de inteligencia artificial en la fase probatoria del juicio no debería significar un viraje hacia un nuevo sistema de prueba tasada. Para ello, se debe tener especial cautela para no reproducir, en el papel que se le otorga a estas herramientas en el proceso, las mismas dinámicas perversas que durante tanto tiempo se han criticado en relación con los sistemas irracionales e inflexibles de prueba legal.

En primer lugar, los criterios que los mecanismos de inteligencia artificial utilicen para auxiliar a los jueces en la valoración probatoria deben estar contrastados y avalados por las ciencias propias de cada uno de esos medios de prueba —como se muestra más adelante— para que las conclusiones que se alcancen sean lo más lógicas posible. En segundo lugar, en el campo del razonamiento probatorio no se pueden asumir automáticamente los resultados arrojados por las aplicaciones de inteligencia artificial, sino que estos deben estar sujetos a una posterior valoración del juez, que los usará en su razonamiento como datos orientativos. Las potencialidades de la inteligencia artificial se deben integrar plenamente en el campo de la valoración libre de la prueba, y se debe buscar en ellas la mejora, del razonamiento libre y racional de los jueces, para dotarlo de una mayor precisión y sistematización, pero en ningún caso menoscabarlo o sustituirlo.

1.3.3 La sistematización del principio de libre apreciación

El principio de libre apreciación de la prueba establece el epicentro de la decisión judicial en la convicción que haya alcanzado el juez sobre el grado de corroboración de las hipótesis planteadas tras la práctica de la prueba. Esto significa que el grado en que las pruebas corroboran o avalan una hipótesis no está predeterminado por la ley, sino que es fruto de un proceso racional del juez. También ha quedado ampliamente confirmado que la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas y la lógica de las inferencias no es algo que deba estar exento de evaluación. Es muy útil, en este sentido, el establecimiento de parámetros que guíen a los jueces en la formulación de inferencias probatorias que abran la puerta a que estas conclusiones sean susceptibles de revisión (González Lagier, 2003).

Hacia este objetivo se dirigen estudios cada vez más numerosos que tratan de aplicar los conocimientos de la epistemología en el ámbito judicial (Ferrer Beltrán, 2005a; 2005b; 2007; Gascón Abellán, 2005; González Lagier, 2018; Taruffo, 2002). Esta investigación es de crucial importancia en el debate sobre inteligencia artificial y prueba judicial porque la posible automatización de la actividad probatoria es imposible sin una reflexión pausada acerca de los procesos racionales del juez que la tiene encomendada. Hasta ahora, este intento de sistematizar las reglas de la lógica y el conocimiento humano ha tenido frutos muy positivos, pero ha conducido a la confirmación de que, si bien esta sistematización es posible, es complicado que tenga naturaleza estadística o matemática. Del estudio epistemológico del fenómeno probatorio se presta atención, principalmente, a tres conclusiones:

1.3.3.1 La imperfección de la búsqueda de la verdad

Algunas concepciones dejan en un segundo plano la búsqueda de la verdad y postulan que el objetivo principal del proceso judicial sería la resolución de conflictos o la fijación de lo que llaman una verdad “formal” que podría dar la espalda a la realidad de forma justificada. Se dejan de lado estas concepciones, que han sido superadas por algunos autores (Ferrer Beltrán, 2005a; 2005b; Taruffo, 2002), y se parte de la idea de que el objetivo principal del proceso judicial es el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad sobre los mismos. De hecho, esta es principalmente la razón de ser de la actividad probatoria. Dicho esto, los estudios epistemológicos han demostrado que el conocimiento de la verdad que es posible alcanzar en un proceso judicial será siempre incompleto y, aunque se lo presente como cierto en la redacción de hechos probados de una sentencia, nunca se podrá afirmar con rotundidad que los hechos sucedieron exactamente de la manera en que se describen.

Como explica Gascón Abellán (2005), la imposibilidad de alcanzar esta verdad se debe principalmente a dos tipos de razones: las institucionales y las epistemológicas. Por un lado, la práctica de la prueba judicial tiene lugar en el cauce de un proceso judicial con sus propias reglas, que a veces dificultan e incluso impiden que se pueda conocer la verdad. Estas reglas tienen en cuenta también la protección de derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad, la libertad, el derecho de defensa u otros intereses más simples como la limitación temporal de los procesos judiciales. De otro lado, existen razones epistemológicas: el razonamiento probatorio está constituido básicamente por inferencias inductivas basadas en leyes probabilísticas o en inferencias basadas en generalidades sin demasiado fundamento o en prejuicios. Por las razones señaladas no se puede suponer que los resultados de la prueba garanticen la certeza absoluta, sino solo un cierto “grado de certeza”, o de probabilidad, sobre la verdad del enunciado probado (p. 128).

1.3.3.2 Indefinición numérica de los términos probabilísticos

Los estudios epistemológicos aplicados al fenómeno probatorio judicial han significado que la expresión “libre apreciación” de la prueba adquiriera progresivamente un contenido más contrastable. Los criterios que hasta el momento se habían usado para orientar a los jueces, tales como íntima convicción o más allá de toda duda razonable, no pasaban de ser enunciados abstractos con un significado muy ambiguo. De hecho, el famoso beyond any reasonable doubt se acuñó principalmente para dar a los jurados un criterio garantista que les alejara del prejuicio social de culpabilidad que todo ciudadano no instruido en derecho puede tener frente a un acusado en un proceso penal, de modo que únicamente se vieran movidos a condenar si no existía en su mente ninguna duda razonable sobre la culpabilidad (Nieva Fenoll, 2016).

La epistemología jurídica ha trasladado los criterios valorativos desde opaco fuero interno del juez hasta los más objetivos criterios probabilísticos. Las hipótesis sobre los hechos serán susceptibles de ser acogidas como verdaderas cuando tengan un mayor grado de confirmación, y este grado de confirmación será el resultado de establecer la credibilidad de cada uno de los medios probatorios mediante criterios valorativos racionales. Hasta aquí, por tanto, la sistematización del razonamiento probatorio ha experimentado una mejora sustancial. Sin embargo, esta sistematización de los criterios de valoración no es todavía susceptible de ser reproducida por una aplicación de inteligencia artificial, porque la automatización de estos procesos requeriría el establecimiento de variables numéricas y estadísticas en la valoración de las pruebas, algo que hasta el momento ha resultado imposible.