Coordinación:
Dra. Esc. Jenifer Alfaro Borges
Autores:
Argentina - Dra. Patricia Kuyumdjian de Williams
Dra. Marta del Rosario Mattera
Brasil - Dr. Paulo Lins e Silva
Lic. Luciana Farias
Chile - Lic. Daniela Horvitz Lennon
España - Dr. Ramón Peña González-Concheiro
Inglaterra y Gales - Dra. Carolina Marín Pedreño
México - Mag. Ana María Kudisch Castelló
Panamá - Dra. Rosaria Correa
Perú - Dr. Enrique Varsi Rospigliosi
Uruguay - Esc. Gonzalo Trobo
ALFARO BORGES, Jenifer (coord.)
Derecho comparado del régimen legal de bienes en el matrimonio / Coordinadora Dra. Esc. Jenifer Alfaro Borges. - Montevideo: Asociación de Escribanos del Uruguay, 2020.
277 p.
/MATRIMONIO/ /REGIMEN MATRIMONIAL/ /DERECHO COMPARADO/ /DIP/
CDU: 347.626
ISBN: 978-9974-37-048-7
© Asociación de Escribanos del Uruguay
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Impreso y encuadernado en Uruguay por Tradinco S.A.
Depósito legal - Comisión del papel
Edición amparada al Decreto 218/96
Patricia Kuyumdjian de Williams
Abogada Especialista en Derecho de Familia. Profesora Adjunta de Derecho de Familia y Sucesiones en la Universidad del Salvador. Exprofesora Adjunta de Bioderecho de la Universidad Católica Argentina. Exprofesora Adjunta de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Miembro del Internacional Academy of Family Lawyers (IAFL) y Vicepresidenta de la Asociación Internacional de Juristas de Derecho de Familia (AIJUDEFA).
Marta del Rosario Mattera
Abogada Especialista en Derecho de Familia. Exjuez de Familia y Capacidad de las Personas y Vocal de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Profesora Titular de Derecho de Familia y Sucesiones (Universidad del Salvador, Universidad de Belgrano) y posgrado (Universidad Notarial Argentina, UCES, UBA, UCA). Autora y coautora de publicaciones de la especialidad. Escribana. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Comparado, Asociación Internacional de Juristas de Derecho de Familia (AIJUDEFA).
Paulo Lins e Silva
Director Internacional del Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Miembro de la International Academy of Family Lawyers (IAFL) Fundador de la Asociación Internacional de Juristas de Derecho de Familia (AIJUDEFA). Presidente de Honor de la Union Internationale des Avocats (UIA) (2006-2007). Presidente de Honor da Federación Interamericana de Abogados (FIA/IABA) (1998-1999).
Luciana Farias
Abogada por la Universidad Federal de Rio Grande do Sul (UFGRS) con experiencia en el área civil y corporativa, mediación de conflictos empresariales en diversos sectores y grados de complejidad, con énfasis en contratos, disputas societarias, relaciones sucesorias, acuerdos complejos y empresas familiares. Especialista en Derecho del Estado por la Universidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS); MBA en Gestión Empresarial – Fundación Getúlio Vargas (FGV); Formación en Coaching – The Coaching Clinic. Formación en Constelación Sistémica Organizacional. Socia gestora de Mondadori, Farías y Oronoz Abogados.
Daniela Horvitz Lennon
Abogada. Diploma ISL S DAY, de la Universidad de Harvard. Miembro de la Comisión de Derecho de Familia del Colegio de Abogados de Chile. Miembro fundador y actual presidente de la Asociación de Abogados de Familia de Chile. Miembro de la Comisión de Derecho de Familia de la Unión internacional de Abogados. Miembro de la International Academy of Matrimonial Lawyers y Miembro de honor del Brazilian Institute of Family Duty. Miembro fundador y actual Directora de la Academia Euroamericana de Derecho de Familia.
Ramón Peña González-Concheiro
Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) y Máster en Asesoría Jurídica de Empresas por el Instituto de Empresa (IE). Especialista en técnicas y procesos de negociación, árbitro (MCIArb) y mediador titulado por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM). Asociado Sénior Palacio & Asociados, Abogados
Carolina Marín Pedreño
Abogada española y Solicitor inglesa, socia del despacho Dawson Cornwell en Londres. Presidenta del Colegio de Abogados de Westminster & Holborn en Londres. Vicepresidenta de la Internacional Academy of Family Lawyers y Fundadora de la Asociación AIJUDEFA. Presidenta de la Comisión de Derechos Humanos de la Unión Internacional de Abogados. Autora del manual “La sustracción internacional de menores y el proceso legal para la restitución del menor”, y coautora de otros manuales como el Anuario de Derecho de Familia de la editorial Tirant le Blanc. Ha publicado numerosos trabajos en Derecho de Familia Internacional. En su carrera profesional ha representado a padres y a organizaciones no gubernamentales en todas las instancias en el Reino Unido y ante el Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal de Derechos Humanos y la Supreme Court in the USA.
Ana María Kudisch Castelló
Abogada egresada de la Universidad Anahuac de la Ciudad de México (con el mejor promedio de su generación y graduada con Mención Honorífica) Máster en Derecho de Familia por la Universidad de Tepantlato. Miembro de la Comisión de Derecho de Familia de la Unión Internacional de Abogados. Miembro de la Academia Internacional de Abogados de Familia. Consejera de la Barra Mexicana Colegio de Abogados. Miembro de la Comisión de Derecho de Familia de la Unión Internacional de Abogados. Socia fundadora de Kudisch Abogados S.C.
Rosaria Correa
Licenciada en Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá, Doctorado en la Universidad Complutense de Madrid. Maestría en Necesidades y Derechos de la Infancia en la Universidad Autónoma de Madrid y los de Especialización. Directora del ICMAR, Instituto de Negociación Mediación y Arbitraje de la Universidad de Panamá y Directora Ejecutiva del Observatorio contra la Explotación Sexual Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes de la Universidad de Panamá. OBESNNA. Profesora Regular Titular I de la Cátedra de Derecho Procesal. Ha ocupado diversos cargos en el sistema judicial panameño, incluyendo el de Magistrada del Tribunal Superior de Niñez y Adolescencia. Directora Nacional de Niñez, Adolescencia y Adopciones. Directora de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia. Ha participado en todas las comisiones de elaboración de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia y de manera directa en el proceso de reforma y creación de la Ley General de Adopciones de Panamá. Miembro de la Comisión de para la elaboración del Código Procesal Constitucional. Miembro de la Academia Panameña de Derecho, de la Asociación Latinoamericana de Magistrados, Funcionarios y Profesionales, y Operadores de Niñez, Adolescencia y Familia. Vicepresidenta de la Junta Directiva de la Fundación Unidos por la Niñez y del Frente Femenino del Movimiento de Renovación Universitaria de la Universidad de Panamá.
Gonzalo Mario Trobo Cabrera
Escribano Público, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales Ph.D. en Derecho de Familia y de la Persona por la Universidad de Zaragoza. Máster en Matrimonio y Familia por la Universidad de Navarra. Diploma de Estudios Avanzados en Derecho de Familia y de la Persona por la Universidad de Zaragoza. Profesor Adscripto en Derecho Privado I y VI por la Universidad de la República Oriental del Uruguay. Mediador por la Fundación Libra (Argentina).
Maria Laura Capalbo Alzogaray1
Las normas de Derecho Internacional Privado del Uruguay (DIPr) distinguen claramente tres categorías con soluciones distintas respecto del acto matrimonial y sus efectos; así regula su existencia, validez, forma y capacidad para contraerlo, por la ley del lugar de su celebración; los derechos y deberes de los cónyuges en todo lo relativo a sus relaciones personales, por la ley del domicilio conyugal y las relaciones de estos con respecto a sus bienes, por la ley del primer domicilio matrimonial, sin perjuicio de las soluciones consagradas en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 en relación a esta última categoría.
Dichas soluciones se encuentran consagradas en nuestras normas de DIPr tanto de fuente supranacional como nacional. Dentro de las primeras, encontramos los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940. El Apéndice del Código Civil es la fuente normativa aplicable en ausencia de tratado, convenio o convención, conforme se verá.
El TDCM de 1889, que vincula a Uruguay con Bolivia, Colombia y Perú, dedica cuatro artículos para regular la ley aplicable al régimen de bienes en el matrimonio y un artículo para determinar el juez competente.
Específicamente, las relaciones patrimoniales entre los cónyuges son reguladas en el Título XI denominado “De las capitulaciones matrimoniales” (artículos 40 a 43), teniendo como antecedente al Título X “De los actos jurídicos”. La ubicación de esta categoría en esta parte del Tratado no es casual, ya que permite diferenciar el tratamiento que se dio a la misma categoría en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que fue regulada en los artículos 16 y 17, bajo el Título IV “Del matrimonio”, luego de las disposiciones relativas a su validez y a sus efectos personales.
Así el artículo 402 del citado cuerpo normativo, que dispone sobre el régimen convencional, brinda a los futuros contrayentes la posibilidad de otorgar capitulaciones matrimoniales para regular sus relaciones respecto de los bienes que tengan al momento de celebrarla o de los que adquieran con posterioridad al acto matrimonial; todo con la limitante de que lo acordado no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de tales bienes. Tal disposición recibió la influencia del estatutario francés Dumoulin (1500-1566), según el cual los futuros cónyuges debían tener siempre la facultad de regular convencionalmente, en forma expresa o tácita, su régimen patrimonial.3
La precitada norma plantea varios problemas según analiza TERRA CORBO4 . El primero de ellos radica en determinar cuál es la ley que regula la validez de las convenciones matrimoniales, ya que el artículo 40 refiere solo las consecuencias que de ella se derivan. El segundo de los problemas reposa en determinar la influencia que tiene la ley de situación de los bienes sobre las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.
Para tratar de solucionar el primero de los problemas existen diferentes soluciones doctrinarias, resumidas con claridad meridiana por FRESNEDO5, pudiéndose concluir que la ley que rige la validez de las capitulaciones matrimoniales sería aquella expresa o tácitamente elegida por los contrayentes. Esto surge del Proyecto de Código de DIP del doctor Gonzalo Ramírez, que es el antecedente directo de los Tratados de Montevideo de 1889, y de las palabras del miembro informarte en oportunidad del estudio del referido Tratado, el doctor Manuel Quintana, de donde se desprende que la intención de los congresistas de 1889 fue permitir en forma amplia el principio de la autonomía de la voluntad.
En relación al segundo problema, se pregunta TERRA CORBO si los congresistas quisieron que lo dispuesto en la convención matrimonial solo fuera aplicable cuando coincidiera totalmente con lo establecido por la ley de situación de los bienes; para responder por su negativa, basándose en “la universalidad y la inmutabilidad de la ley”.6
Sostiene FRESNEDO, citando a HEBERT, que la interpretación respecto del límite de la lex rei sitae debe ser restrictiva, acotándola al “ámbito del estatuto real”7
El artículo 418 refiere al régimen legal y otorga a los futuros cónyuges la posibilidad de elegir la ley aplicable al régimen de bienes en su matrimonio en defecto de capitulaciones matrimoniales, ya que permite que se regule por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado de común acuerdo los cónyuges, antes de la celebración del matrimonio. Este domicilio no debe ser necesariamente el domicilio efectivo, sino que se trata de un domicilio ficto; resulta perfectamente posible que los futuros cónyuges fijen el domicilio conyugal en un Estado en el que nunca pasen a domiciliarse efectivamente. Esto vuelve a demostrar la consagración de la autonomía de la voluntad para esta categoría en análisis.
Por su parte el artículo 429 establece que, si los cónyuges no fijaron domicilio, sus relaciones personales se regirán por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio.
Esta solución era acorde con las posiciones doctrinas y la legislación imperante en época del referido Tratado, pero que no puede aplicarse desde 1946, en virtud de la sanción de la ley 1078310 que consagra la igualdad de los derechos civiles entre hombres y mujeres, y que establece, en su artículo 9, que el domicilio matrimonial se fijará de común acuerdo entre los esposos.
El artículo 43,11 por su parte, consagra a texto expreso el principio de inmutabilidad que veremos seguidamente. Una vez determinada cuál ley será aplicable al régimen de bienes en el matrimonio, en virtud de la elección realizada por las partes mediante el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales o en virtud de los artículos 41 y 42 del Tratado, no puede ser cambiada.
En cuanto a la jurisdicción, el artículo 6312 del referido tratado establece que las cuestiones que surjan entre los esposos sobre la enajenación u otros actos que afecten los bienes matrimoniales serán resueltas ante los jueces del lugar en que estén ubicados dichos bienes.
Dicho artículo, con solución especial, resulta solo aplicable para las cuestiones de estricto carácter real, debiéndose utilizar para lo demás las bases de jurisdicción del artículo 56,13 esto es el juez del lugar a cuya ley está sujeto el caso (criterio Asser) o el juez del domicilio del demandado.
El TDCM de 1940, que vincula a Uruguay con Argentina y Paraguay, regula las relaciones de bienes entre los esposos, dentro del Título IV denominado Del matrimonio.
Su artículo 1614 reguló la categoría Régimen de bienes en el matrimonio por la ley del primer domicilio matrimonial, tanto para las capitulaciones matrimoniales (régimen convencional) como para las relaciones de los esposos respecto a los bienes, en el caso de que estos no hayan celebrado dichas capitulaciones (régimen legal).
Lo antedicho implica sostener que el TDCM de 1940 elimina la autonomía de la voluntad en materia de capitulaciones matrimoniales;15 el fundamento de ello surge a texto expreso del Protocolo Adicional de 1940 que, en su artículo 5, prohíbe en forma genérica que las partes modifiquen las reglas de competencia legislativa y judicial establecidas en los respectivos Tratados16.
Asimismo, el artículo 16 en su parte final dispone que la aplicación de la ley del primer domicilio matrimonial tendrá lugar siempre y cuando lo establecido en ella, sobre “materia de estricto carácter real”, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. Es decir, que mantiene el límite impuesto por el estatuto real, de todo lo que no esté expresamente prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes, pero lo acota expresamente a las cuestiones de estricto carácter real. Por tanto, el aplicador del derecho deberá comparar ambos ordenamientos jurídicos en juego: el del primer domicilio matrimonial y el del lugar de ubicación de los bienes. En tanto este último no contenga prohibiciones distintas en cuestiones de estricto carácter real que las del ordenamiento jurídico del primer domicilio matrimonial, aplicará la ley de este último. Es decir, que la ley llamada a regular el régimen de bienes en el matrimonio cesa su aplicación frente las prohibiciones de carácter estrictamente real establecidas por la ley de situación del bien.17
El artículo 1718 preceptúa que el cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones patrimoniales entre los esposos, ya sea respecto de los bienes adquiridos antes o después del cambio, consagrándose a texto expreso el principio de inmutabilidad que, como se anunció, se verá seguidamente.
En materia de juez competente rige el artículo 6019 del referido tratado, que establece que las cuestiones que surjan entre los esposos sobre la enajenación u otros actos que afecten los bienes matrimoniales, agregando ahora sí a texto expreso: “en materia de estricto carácter real”, serán resueltos ante los jueces del lugar en que estén ubicados dichos bienes.
Dicho artículo, con solución especial, resulta entonces solo aplicable para las cuestiones de estricto carácter real, debiéndose utilizar para lo demás las bases de jurisdicción del artículo 56,20 esto es, el juez del lugar a cuya ley está sujeto el caso (criterio Asser) o el juez del domicilio del demandado. Debe tenerse en cuenta que el citado artículo también admite la prórroga de jurisdicción post litem para las acciones personales patrimoniales, en los términos mencionados en dicho artículo.
Conforme a esta norma de DIPr de fuente nacional, el régimen de bienes en el matrimonio se rige por la ley del Estado del primer domicilio matrimonial, en todo lo que esté prohibido por la ley de lugar de situación de tales bienes sobre materia de estricto carácter real. Así el artículo 2397 del Apéndice del Código Civil21 brinda una solución coincidente con el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, a diferencia de lo que ocurre en sede del Tratado del mismo nombre de 1889.
El juez internacionalmente competente de acuerdo a las bases de jurisdicción que establece el artículo 240122 sería el juez del Estado a cuya ley corresponde el conocimiento de tales relaciones (criterio Asser) o los del domicilio del demandado, a opción del actor. Esta última opción ocurre en la especie, en tanto se trata de una acción personal patrimonial.
Para concluir, corresponde indicar que, cuatro aspectos relevantes respecto de esta categoría deben ser analizados para una correcta aplicación de las normas de DIPr.
El primero de ellos refiere a la determinación del alcance extensivo de la categoría.
El profesor Quintín Alfonsín incluye los siguientes aspectos: i) todo lo atinente a la titularidad, administración y disposición de los bienes adquiridos durante el matrimonio; ii) todas las cuestiones vinculadas a la existencia o inexistencia de un régimen de bienes entre los cónyuges y en el primer caso si el mismo es forzoso o supletorio de la voluntad de las partes; iii) cómo y en qué momento comienza ese régimen; cómo y cuándo se termina y liquida; y iv) la posibilidad de contratar entre cónyuges.
A efectos de ilustrar el alcance extensivo de la categoría, se vuelve relevante la consulta evacuada por la Comisión de Derecho Intencional Privado de la Asociación de Escribanos del Uruguay, consulta 13.832.9423, en la cual se concluye que la venta entre cónyuges de un bien ubicado en Uruguay es claramente una cuestión de legitimación, porque tiene causa en la especial relación entre las partes. Se descarta la aplicación del artículo 2398 del Apéndice del Código Civil, que refiere a la categoría bienes, debiéndose aplicar su artículo 2397. Esto implica que, si en el lugar del primer domicilio del matrimonio se admite la compraventa entre cónyuges, esta no puede ser desconocida en nuestro derecho respecto de un bien ubicado aquí.
Claramente la categoría en estudio no comprende las obligaciones alimentarias entre los cónyuges, las cuestiones de estricto carácter real, la partición y la sucesión porque estas son categorías autónomas con regulación propia en nuestras normas de DIPr.
El segundo aspecto a tener en cuenta cuando nos referimos a la categoría Régimen de bienes en el matrimonio es la prueba del punto de conexión primer domicilio matrimonial.
En tal sentido cabe afirmar que podrá realizarse a través de la exhibición de documentos tales como un contrato de arrendamiento de una casa habitación, el pago de insumos relativos a ese inmueble, la constancia de afiliación a una Caja de Seguridad Social, un seguro de salud, la membresía de un club deportivo, etc. Ante la dificultad que implica muchos años después tratar de probar este extremo es que se puede recurrir a la prueba testimonial, sin perjuicio que el lugar de celebración el matrimonio puede ser un indicio conforme surge de la consulta 18.953.98 evacuada por la Comisión de DIPr de la AEU.24
El tercer aspecto a tener en cuenta cuando nos referimos a la categoría Régimen de bienes en el matrimonio es cómo informarse del derecho extranjero, en tanto el primer domicilio matrimonial tuvo lugar fuera del Uruguay. Para ello se debe recurrir a la normativa vigente en relación a la información del derecho extranjero, que será una carga que deberá soportar el escribano, quien cuenta, por ejemplo, con la Convención Interamericana sobre Prueba e Información del Derecho Extranjero, artículo 3 literales a y b. En este sentido resulta de interés citar la consulta 19.033.98 evacuada por la Comisión de DIPr de la AEU25
Por último, cabe expresar que, en materia de Régimen de bienes en el matrimonio, existe lo que se denomina la inmutabilidad de ley y mutabilidad de régimen. Esto implica que la ley aplicable siempre será la del primer domicilio matrimonial (inmutabilidad de la ley), pero lo que sí puede ocurrir es que la ley cambie su régimen (mutabilidad de régimen), como pasó, en Italia conforme surge de la consulta 4.881.84 evacuada por la por la Comisión de DIPr de la AEU26 que, mediante reforma de 1975, cambió su régimen legal de separación de bienes al de comunidad de bienes.
Patricia Kuyumdjian de Williams
Marta del Rosario Mattera
En la República Argentina rige, desde el 1 de agosto de 2015, un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCivCom). Es una obra muy importante en la cual colaboraron más de cien prestigiosos juristas y generó un cambio paradigmático, especialmente en el Derecho de Familia.
No solo hubo cambios en la terminología a utilizarse, sino también en la materia de fondo, en muchísimos temas relacionados con el matrimonio y sus consecuencias jurídicas.
En relación al régimen patrimonial del matrimonio, por primera vez en la Argentina, los contrayentes pueden optar, mediante convenciones pre o postmatrimoniales, entre dos regímenes matrimoniales: el de comunidad de bienes o el de separación de bienes.
Se abandona el sistema imperativo que solo admitía, desde sus orígenes, un régimen único, legal, forzoso e inmodificable, llamado “sociedad conyugal”. Se trataba de un régimen de comunidad de ganancias, que no les permitía a los cónyuges realizar ningún cambio en la materia.
El nuevo código abre, siguiendo la tendencia del derecho comparado, la opción al régimen de separación de bienes, pero a la vez esa autonomía está imbuida por el concepto de solidaridad familiar.
¿Qué ocurre si no se ejerce una opción? ¿Cuál es el régimen supletorio?
Resulta importante resaltar que, si los contrayentes no ejercen una opción, rige como régimen supletorio el régimen de comunidad de bienes.
Su justificación la encontramos en los Fundamentos del Anteproyecto del nuevo Código, que sostiene que el régimen de comunidad es:
“a) el sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges y a la capacidad de la que gozan;
b) el más aceptado mayoritariamente en el derecho comparado; y
c) el más adaptado a la realidad socioeconómica de las familias de la Argentina, en este momento”27.
Las Convenciones podrán tener por objeto únicamente (art. 446 del CCivCom):
(i) la designación y avalúo de los bienes que cada uno de los futuros esposos lleva al matrimonio;
(ii) la enunciación de las deudas;
(iii) as donaciones que se hagan entre ellos; y
(iv) la opción elegida teniendo en cuenta los regímenes matrimoniales previstos en el Nuevo Código.
Esta disposición incluye la posibilidad, no sólo de detallar los bienes que cada cónyuge lleva al matrimonio, sino también el valor que se les asigna. Ello resulta muy útil a fin de establecer el carácter propio de los bienes no registrables, preconstituyendo prueba acerca del carácter de los bienes y para acreditar el consumo de bien propio sin reinversión, que es uno de los supuestos del derecho a recompensa admitidos en el ordenamiento argentino.
La posibilidad de establecer, además, la valuación al momento de celebrarse la convención, facilita el cálculo de las recompensas si durante el matrimonio estos bienes fueran consumidos o sustituidos total o parcialmente por otros. La valuación de los bienes es un tema muy arduo en la Argentina como consecuencia de los altísimos niveles de inflación y la constante devaluación de la moneda.
Las convenciones también podrán incluir, como novedad, la enunciación de las deudas de cada cónyuge previas al matrimonio. Su finalidad principal será, también, preconstituir prueba sobre el carácter personal de tales débitos, y así determinar quién deberá responder frente a los acreedores por esas deudas preexistentes, que pueden instrumentalmente carecer de fecha cierta.
Estas donaciones, en el marco de una convención prematrimonial, están condicionadas a la celebración de matrimonio válido y se regirán por el contrato de donación.
La oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios o a ambos queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. La ley la presume aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada.
En caso de nulidad del matrimonio, de conformidad con los arts. 429 inc. b y 430 CCivCom., si se tratara de un matrimonio putativo, el cónyuge de buena fe tendrá derecho a revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe, y si hubiera sido celebrado mediando mala fe de ambos, no produce efecto alguno. En este supuesto en particular se dispone expresamente que “las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros”.
Como dijimos, este inciso constituye la verdadera innovación del nuevo Código en materia de régimen patrimonial matrimonial al autorizar a los futuros contrayentes a ejercer una opción entre el tradicional régimen de comunidad de bienes o el de separación de bienes. Cómo ya aclaramos, si no se realiza la opción, regirá de manera supletoria, desde la celebración del matrimonio el régimen de comunidad de ganancias.
El convenio, podrá ser modificado tantas veces como se desee, antes y después de las nupcias, alternando entre uno u otro régimen.
No podrán optar por el régimen de separación de bienes las personas menores de edad que contraen matrimonio.
El art. 447 CCivCom establece la nulidad de acuerdos entre esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio. Claramente el ordenamiento prohíbe la realización de los comúnmente llamados “prenups” (prenuptial agreements) que permiten redactar un régimen patrimonial a medida de cada pareja.
Esos acuerdos son nulos en la Argentina salvo lo dispuesto por art. 2625, que incorpora normas de Derecho Internacional Privado y establece la validez de las capitulaciones prematrimoniales realizadas en el extranjero si están autorizadas por el derecho del primer domicilio que fije el matrimonio, o en el caso de las convenciones que se celebran con posterioridad al matrimonio, si éstas están permitidas por el derecho del domicilio conyugal al momento de celebrarlas.
Asimismo, se prevé que, para el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges puedan hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del régimen legal argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros.
En todos los casos las Convenciones deberán:
a) ser celebradas mediante escritura pública;
b) inscriptas marginalmente en el acta matrimonial para que el régimen elegido sea oponible a terceros.
El régimen podrá modificarse tantas veces como los cónyuges acuerden; la única limitación es el paso de un año entre cada cambio. El plazo de un año, en el caso de que se trate de la primera modificación, debe computarse desde la celebración del matrimonio.
Esta modificación deberá realizarse por convención de los cónyuges, también mediante escritura pública, y debe anotarse en el registro para que tenga efectos frente a terceros. En caso de que haya acreedores perjudicados por el cambio, estos tendrán un año –desde la fecha en que tomaron conocimiento de él– para oponerse.
La mutabilidad del régimen lleva consigo su extinción. Si se pasa del régimen de comunidad al de separación será conveniente, además –pero no indispensable– liquidar la comunidad. Si esta liquidación no se realiza, los bienes pasarán a formar parte de una indivisión postcomunitaria y, en principio, a esa masa de bienes se le continuará aplicando las normas de la comunidad.
El nuevo código civil y comercial argentino incorpora una serie de disposiciones imperativas que no pueden ser dejadas de lado ni siquiera por acuerdo de ambos cónyuges y que se basan en el principio de la solidaridad familiar. A estas normas se las designan como “régimen primario imperativo” o “núcleo rígido”.
Este tipo de regulación primaria es común en todas las legislaciones que consagran la posibilidad de optar por diferentes regímenes para proteger a la familia.
Estas normas comunes, que afectan a todos los cónyuges, ya sea que estén bajo el régimen de comunidad como el de separación son:
(i) el deber de contribución y sostenimiento entre los cónyuges, del hogar y de los hijos comunes;
(ii) la necesidad del asentimiento del cónyuge para disponer sobre los derechos relacionados a la vivienda familiar;
(iii) la limitación de los mandatos entre los cónyuges; y
(iv) la representación judicial cuando uno de los cónyuges está ausente o impedido de expresar su voluntad.
El art. 454 del CCivCom establece expresamente que las normas de este núcleo primario son de orden público, imperativas, inderogables, permanentes y claramente no pueden ser dejadas de lado ni siquiera por acuerdo expreso de ambas partes.
Es la obligación que tienen ambos cónyuges de contribuir independientemente del régimen patrimonial y en la proporción de sus recursos:
a) a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes;
b) a las necesidades de los hijos de uno de ellos si son menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad y conviven con ellos.
El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga y resulta importante resaltar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas.
Otro punto a tener en cuenta es que esta obligación rige también para las uniones convivenciales (art. 505 CCivCom).
El nuevo Código Civil y Comercial argentino solo impone la obligación alimentaria entre cónyuges durante la convivencia o la separación de hecho (art. 432 CCivCom). Eliminó los alimentos para el excónyuge.
Esta cesación de alimentos con posterioridad al divorcio, que puede dictarse a petición de cualquiera de los cónyuges y cuyo trámite puede ser muy breve, ha generado controversias, ya que puede dejar sin recursos, de un día para el otro, al cónyuge que se dedicaba a las tareas del hogar o cuyos ingresos eran muy inferiores.
La ley prevé excepciones, pero para casos muy especiales:
a) enfermedad grave y preexistente al divorcio que le impida autosustentarse a uno de los cónyuges;
b) carencia de uno de los cónyuges de recursos propios suficientes o posibilidad razonable de procurárselos. Aquí no estamos hablando de mantener nivel de vida, sino simplemente de alimentos de primera necesidad;
c) acuerdo de partes. Antes de la reforma, como existía el derecho alimentario para el excónyuge inocente del divorcio, era muy común arribar a acuerdos en esta materia. Sin embargo, como actualmente la ley no los prevé y no se podría obtener judicialmente, salvo los casos excepcionales ya descritos, estos acuerdos han disminuido sustancialmente y dependen de la buena voluntad del alimentante.
La ley enumera una serie de pautas que son reglas generales. A saber:
a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades;
b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;
c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;
d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;
e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;
f) el carácter ganancial, propio o de un tercero, del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona;
g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;
h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación;
i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho.
Ese derecho alimentario y deber de contribución cesa si:
a) desaparece la causa que lo motivó;
b) el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial; o
c) incurre en alguna de las causales de indignidad (se contempla a los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no los hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo, previéndose en los restantes incisos supuestos de comisión o acusación de delitos y maltrato grave).
El deber de contribución es diferente si se refiere a hijos comunes o a hijos de uno solo. Es así como el art. 455 CCivCom distingue la situación de los hijos comunes, respecto de los cuales no se requiere que convivan con los progenitores; de los hijos de uno solo de los cónyuges que deben ser: a) menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad, y b) convivir con ellos.
La obligación alimentaria de los hijos comunes podemos dividirla en tres etapas: