D. JAVIER MOSCOSO DEL PRADO MUÑOZ
Presidente
D. LUIS MARÍA CAZORLA PRIETO
Vicepresidente
VOCALES
D. ALBERTO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO
Dª. ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO
D. ÁNGEL CARRASCO PERERA
Dª. CARMEN CHINCHILLA MARÍN
D. FAUSTINO CORDÓN MORENO
D. ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN Y FERNÁNDEZ
D. MARIO GARCÉS SANAGUSTÍN
D. JOSÉ LUIS GARCÍA DELGADO
D. EUGENIO GAY MONTALVO
D. JACOBO BARJA DE QUIROGA
D. LUIS MARTÍN REBOLLO
D. ALFREDO MONTOYA MELGAR
D. JULIO MUERZA ESPARZA
D. ALFONSO MUÑOZ PAREDES
D. ALBERTO PALOMAR OLMEDA
D. GONZALO QUINTERO OLIVARES
D. TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ
D. GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO
D. JUAN SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE
Dª. Mª LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
D. ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
D. EUGENIO SIMÓN ACOSTA
Primera edición, 2021
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Editorial Aranzadi, S.A.U.
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN: 978-84-1391-050-5
DL NA 1678-2021
Printed in Spain. Impreso en España
Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.
Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL
Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11
31013 – Pamplona
A todos los escritores que estudiaron Derecho
“Ce que l’on conçoit bien s’énonce clairement
Et les mots pour le dire arrivent aisément”.
Nicolas Boileau, Art Poétique (1674)
“La quale opera io non ho ornata né ripiena di clausule ample, o di parole ampullose e magnifiche, o di qualunque altro lenocinio o ornamento estrinseco, con lí quali molti sogliono le loro cose descrivere e ornare; perché io ho voluto, o che veruna cosa la onori, o che solamente la variettà della materia e la gravità del subietto la facci grata”.
Niccoló Machiavelli, Il príncipe (1532)
“Dios mío, líbranos de las garras de las harpías del Derecho”.
Jeremías Bentham (1748-1832)
A MODO DE INTRODUCCIÓN
PRIMERA TEMPORADA
UN ANIMAL SOCIAL... Y JURÍDICO
EPISODIO 1
EL ANIMAL QUE CONQUISTÓ EL MUNDO
Nadie vive solo... salvo que sea Robinson Crusoe
70.000 años de «redes sociales»
EPISODIO 2
«UBI SOCIETAS IBI IUS»
Acata las normas... O atente a las consecuencias
Por qué en Troya se montó la parda
Ojo por ojo... A no ser que me pagues
¿Tus propias reglas? ¡Ni lo sueñes!
SEGUNDA TEMPORADA
LA FÁBRICA DEL DERECHO
EPISODIO 3
LOS PLANOS (ORDEN JURÍDICO)
En nombre de Dios
Los mandatos divinos, por escrito
El derecho pone los pies en la Tierra
Por orden de los antepasados
Preservar la paz social: una cuestión de equilibrio
EPISODIO 4
LOS MATERIALES: EL PROCESO COMO MATERIA PRIMA
Unos buenos ladrillos no son suficientes
Aglutinando la sociedad... que es gerundio
Liturgia jurídica
«Dádnoslo por escrito... o la montamos»
Todos los caminos llevan a Roma
Contra los dolores de crecimiento: recetas pretorianas
EPISODIO 5
LA MANO DE OBRA: LOS ARTESANOS DEL DERECHO
De sacerdotes a juristas: el derecho divino se humaniza
Recogiendo las reglas por escrito: el nacimiento de la literatura... Jurídica
Vas a necesitar un abogado
¿No me va a costar nada?
El ejercicio del derecho es cosa de hombres
Esto se va a al garete
Jurisprudencia sí, pero solo para los elegidos
Ya voy aclarándome... gracias a los griegos
El ius entra en la academia: el largo camino hacia la facultad
TERCERA TEMPORADA
LA INVASIÓN DE LA LEY
EPISODIO 6
DE CÓMO LOS POLÍTICOS SUPLANTARON A LOS JURISTAS
No solo ilegal, sobre todo contrario a derecho
Lo primero es lo primero: si va a ser obligatorio, por escrito
El derecho se mete en política
La Roma que veneraba el derecho, pero temía las leyes
EPISODIO 7
Y EL DERECHO SE HIZO LEY
El derecho... Un asunto imperial
Las primeras «leyes» unilaterales: los edictos
El Senado como nueva asamblea legislativa
En nombre del Senado y del Pueblo de Roma
Una asamblea muy operativa
Los senadores empiezan a dirigir el cotarro
Aparecen los senadoconsultos
Por orden del Emperador
Una maniobra ingeniosa de Vespasiano
El origen de la palabra «constitución»
Y el Derecho se hizo ley
Un aluvión normativo
La primera ordenación legislativa
Esclavos de la ley
De «ius» a «directum»
CUARTA TEMPORADA
LA ETAPA DEL DERECHO ALEGAL
EPISODIO 8
PRESERVACIÓN Y HUNDIMIENTO DEL DERECHO ROMANO
Los imperios pasan... Pero el derecho permanece
Fracaso político y éxito jurídico
Un monumento legal para la eternidad: La Compilación justinianea
Romanos vs germanos
Los reinos germánicos y la ruptura de la tradición jurídica imperial
Justicia colectiva versus justicia imperial
Caso por caso y ateniéndose a lo decidido
Pluralidad frente a uniformidad
Unos jefes populares
Una sociedad fragmentada
La «privatización» del poder político
EPISODIO 9
LA RECUPERACIÓN DEL DERECHO EN LA ERA FEUDAL
Un término maldito
El secreto de los carolingios
Los contratos sustituyen a las leyes
Ser fiel y proteger al débil
Un derecho sin leyes
Feudalismo y democracia
Las insuficiencias del derecho feudal
Por orden de Dios
De cristianos a católicos
A las órdenes de la Iglesia
Un derecho legitimado por el tiempo
Reaparece la «costumbre»
Los jueces se adueñan del cotarro
Localismo jurídico
El derecho de la tierra como símbolo de libertad
Ampliando y preservando nuestro fuero
A falta de ley, buenas son costumbres
La pervivencia de la costumbre
El caso especial del derecho mercantil
La costumbre como instrumento de descolonización
QUINTA TEMPORADA
EL NACIMIENTO DEL DERECHO OCCIDENTAL
EPISODIO 10
LA APARICIÓN DEL DERECHO JUDICIAL
El triunfo de los reyes jueces
El surgimiento de la jurisdicción regia en España: de Alfonso X a Felipe V
El fiasco francés
El caso especial de Inglaterra
Los orígenes del common law
Las Assize de Clarendon
Los tribunales del rey
A golpe de Writs
Jueces itinerantes
Caso a caso... Se hace camino al juzgar
Y aparecieron los abogados...
La transformación de la profesión jurídica
Una formación especial
Un derecho inaccesible
Un derecho basado en la equidad
EPISODIO 11
LA APARICIÓN DEL DERECHO ACADÉMICO
Una tradición jurídica resiliente
El emperador analfabeto y sus monjes letrados
La revolución universitaria
Migración estudiantil
De la teología a la filosofía, pasando por el derecho
Desempolvando a Justiniano
La linterna del derecho
La Escuela de Bolonia
De la teoría a la práctica
La aplicación del nuevo derecho romano
Un derecho inasequible para el ciudadano de a pie
La nueva fe jurídica
Un derecho muy polivalente
La primera integración (jurídica) europea
Ius commune vs. Common law
El derecho como motor de la transformación occidental
Una nueva clase dirigente: la aristocracia de toga
Un derecho al servicio del poder
SEXTA TEMPORADA
EL TRIUNFO DEL DERECHO ESTATAL
EPISODIO 12
EL RETORNO DE LA LEY
Los ecos del legicentrismo romano
De la legislación civil a la eclesiástica: el surgimiento del derecho canónico
Las dificultades legislativas de los reyes germánicos
El hundimiento de la ley en la alta edad media
Un derecho privilegiado
La confirmación del derecho preexistente
El origen feudal de la legislación pactada
Lo que a todos atañe, por todos debe ser aprobado
Quien paga decide
Entre todos legislamos para todos
Rex est imperator in regno suo
Los orígenes de la legislación regia «unilateral»
Princeps legibus solutus
Del rey justiciero al rey legislador
La reaparición de las compilaciones legislativas
El triunfo de la ley
El absolutismo «democrático» sustituye al absolutismo regio
Unos jueces sometidos a la ley
Inventa lege, inventa fraude
El retorno de la legislación delegada
El coladero de la legislación de urgencia
«Ustedes hagan la ley, que yo haré el reglamento»
Una Administración con sus propias normas y jueces
Pandemia reglamentaria
Los satélites legislativos del Estado
La era de la «legislación motorizada»
EPISODIO 13
LA EDAD DE ORO DE LOS DERECHOS NACIONALES
Del rey a la nación
Un té soberano
El Estado somos nosotros
Una fiesta que no es lo que parece
Cuando el «Estado-nación» acaparó el derecho
La crisis del ius commune
La expansión del ius proprium
La reacción contra el caos jurídico
Un nuevo orden jurídico natural
Aparece el «derecho positivo»
En busca de la legitimidad perdida
Hacia un derecho accesible
Un invento inglés que nunca se aplicó en Inglaterra
La oleada codificadora
¿Códigos o compilaciones?
Borrón y cuenta nueva
Codificación judicial frente a codificación legislativa
La crisis de la «codificación»
Una legislación supersónica
La contaminación legislativa del Common Law
El regreso de los juristas
SÉPTIMA TEMPORADA
HACIA LA DESESTATALIZACIÓN DEL DERECHO
EPISODIO 14
UNOS ESTADOS SOMETIDOS AL DERECHO
La reconquista del derecho
Los precedentes de la limitación jurídica del poder político
Reaparece la «constitución»
Los precursores iusnaturalistas
Las primeras constituciones ilustradas
Napoleón tergiversa el constitucionalismo revolucionario
Una constitución a su medida
Un referéndum bajo sospecha
La inoperancia jurídica de las constituciones europeas antes de 1945
La tira de constituciones
La peculiar «constitución» inglesa
La judicialización norteamericana del Derecho Constitucional
La partida de nacimiento de los Estados Unidos
¿Cómo proteger la constitución del gobierno?
Marbury v. Madison
El difícil parto del control de constitucionalidad a la europea
Del liberalismo al totalitarismo
Y apareció Kelsen
La judicialización de las constituciones europeas
El resurgir de los derechos humanos
La protección «nacional» de los derechos humanos
La protección europea de los derechos humanos
El Robin Hood de la UE
El singular Tribunal de Estrasburgo
EPISODIO 15
¿HACIA UN DERECHO SIN ESTADO?
La nación contra el Estado
Por qué nos va la marcha del Estado
¿Nacemos «nacionales»?
Una ficción peligrosa
El Estado contra la nación
Unos Estados artificiales
Aparece el patriotismo
Dulce et decorum est pro patria mori
El fracaso del «principio de las nacionalidades»
La rebelión de las regiones
Entre deslocalización y descentralización
La división de poderes «revisited»
La Europa de las regiones
Pros y contras de la descentralización
El resurgimiento de la polis
Auge y declive de las ciudades
Una «urbanización» galopante
¿Hacia una Europa municipal?
EPISODIO 16
«IUS GLOBALIS»
¿El fin de la independencia de los Estados?
Una aldea global
La era de los macro Estados
La unión hace la fuerza
Federación vs. Confederación
El lío del Estado federal
A falta de federación buena es la confederación
El curioso caso del «derecho comunitario»
Un método de integración ingenioso, fruto de una iniciativa particular
A la prosperidad por la paz y el comercio
Una negociación permanente entre poderes enfrentados
El derecho comunitario como instrumento integrador
La Europa de los jueces
Federalismo jurídico vs. federalismo político
Del control de constitucionalidad al de convencionalidad
La política pasa, pero el derecho permanece
Un sistema jurídico para la aldea global
Un mundo multipolar
Las organizaciones internacionales a la palestra
El mundo es un pañuelo
¿Hacia un sistema jurídico virtual?
¿Siguen teniendo los Estados la sartén por el mango?
¿Hacia la somalización del mundo?
EPISODIO 17
CAPITALISMO Y DERECHO
Las premisas jurídicas de la expansión del capitalismo
Totalitarismo social
Democracia y protección social: el Welfare state
Un bienestar demasiado caro
Un derecho sometido al mercado
El coste económico del derecho
La nueva jurisprudencia de intereses
¿Una justicia imparcial?
La vuelta a la esencia procesal del derecho
Un derecho de propietarios
¿Un derecho para los más ricos?
La panacea de la desregulación
¿El Estado como mal menor?
EPISODIO 18
UN DERECHO PARA TOD@S
Unos juristas anti-sistema: los «crits»
A la liberación sexual por el derecho
La reacción antipatriarcal
El derecho a la identidad sexual
La rebelión de las etnias
Hispanos contra WASPs
De la esclavitud a la segregación
Las comunidades subyacentes: el caso de los gitanos
Religión y derecho en el siglo XXI
Amish y Mormones
El derecho de las minorías religiosas integradas en el Estado
Pros y contras del pluralismo jurídico
EPISODIO 19
LA LUCHA POR LA TRADICIÓN PERDIDA
En busca de la tradición ctónica perdida
El proceso de occidentalización jurídica
La colonización española y los «Justos títulos»
Montaigne, Diderot y la colonización francesa
Rostros pálidos vs. pieles rojas
El mito Seattle
La cuestión de la soberanía de los indios norteamericanos
Una soberanía «disminuída»
El caso Crow dog (1881)
La soberanía recobrada
En busca de la identidad perdida
Soberanía y derechos indígenas en Canadá
La hora de la protección constitucional
Pleiteando por el derecho de los ancestros
EPISODIO 20
RECICLANDO EL DERECHO
El derecho a la recuperación del derecho aborigen
Tradición jurídica polar
El derecho «ctónico» de los tibetanos
¿Y si el derecho indio fuese el sistema jurídico del futuro?
La reconquista (jurídica) del Oeste
Viaje a la tradición Cheyenne
El complejo sistema jurídico de los Cherokees
Un código navajo para el siglo XXI
Las leyes fundamentales del Diné
La esencia del derecho navajo
El círculo de la justicia
OCTAVA TEMPORADA
HACIA LA DESHUMANIZACIÓN DEL DERECHO
EPISODIO 21
EL PLANETA PRIMERO
La niña que no quería ir al cole
Activismo juvenil
El Quinto evangelio: el ecologismo
¿Nos cargamos el planeta?
El gran debate
La salud como pretexto
¿Es posible hacer algo?
¿El ecologismo es cosa de ricos?
¿Nos salvará el capitalismo del calentamiento climático?
Palos de ciego
La protección jurídica del medioambiente
La aparición del Derecho medioambiental
Por una Europa ecológica
Un derecho fundamental para las futuras generaciones
Activismo planetario
Mucho ruido y pocas nueces
¿Todo esto vale para algo?
EPISODIO 22
«IUS ANIMALI»
Como hermanos
Aliados de Dios
Una alianza implacable
El principio de la justa sumisión
El final de la excepción humana
Animalistas «avant la lettre»
Literatura animal
Filosofía animal
El combate contra la crueldad
Las corridas de toros: ¿Arte o carnicería?
La caza: entre instinto y atavismo
En defensa del bienestar animal
Ius animali
Como los esclavos y las mujeres
El planeta de los simios
¿Cosas o personas?
Unos seres sintientes
El caso de los grandes primates
Activismo animalista
El principio de igual consideración
¿Animaladas judiciales?
La profecía de Orwell
EPISODIO 23
UN DERECHO PARA LA ERA FRANKENSTEIN
Los sapiens: ¿una especie en extinción?
La rebelión de las máquinas
Una visionaria llamada Mary Shelley
Frankenstein v. Darwin
La nueva religión del siglo XXI
La era de la posverdad
Una falsa objetividad
Un credo muy rentable
El dios algoritmo
Unas máquinas que piensan y aprenden solas
La panacea algorítimica
Esos artilugios que hablan
A merced del algoritmo
Amar en tiempos de smartphones
¿Unas máquinas incontrolables?
El derecho a salvarnos como podamos
La coña de la «desprotección» de datos
Algoritmos legisladores
Un derecho clandestino
¿Hacia una dictadura algorítmica?
¿Un derecho para robots?
Robots contribuyentes
Juristas robóticos
Policía algorítmica
¿Y si no nos quedara otra que aliarnos a la tecnología?
Futurismo, Revolución soviética y androides jurídicos
Esos smartphones que nos atontan
La movida de los cyborgs y transhumanos
La crisis de la ley del genoma
El dilema de la mejora humana
Altior, citior, fortior ... y amortal
¿Hacia el colapso del derecho?
¿El fin de los «derechos humanos»?
Conseguir trabajo en el siglo XXI a pesar de los algoritmos
El advenimiento del Homo superfluus
Panem, circenses, marihuana y smartphones
A la salvación por el consumo
Elogio de la pereza (selectiva)
EPÍLOGO
«IUSTITIA EST JURIS INTELLIGENTIA»
AGRADECIMIENTOS
Otro libro de derecho. ¡Vaya rollo! La Justicia no existe y los abogados son unos sacaperras. Y, por lo que se refiere a los profesores de Derecho, esos, por regla general, o están en Babia explicando teorías absurdas desconectadas de la realidad, o se limitan a hacer un panegírico de la legislación vigente. Y eso, cuando se les entiende.
Estimadas lectoras, estimados lectores, ¡no sabéis cómo os comprendo! El derecho tiene tan mala fama que quedáis disculpad@s1 si decidís cerrar este libro para no volver a abrirlo más. Aunque si, por suerte, os picase la curiosidad os diré, tratando de convenceros, que lo que pretendo ofreceros es una visión del derecho que, sin rayar en la frivolidad os permita a vosotros, que nada sabéis de leyes, adentraros en el mundo jurídico fácil y entretenidamente.
La gente que no ha estudiado o practicado el derecho, suele quejarse, con razón, que el derecho es incomprensible, y están convencidos que los abogados, los jueces y toda esa panda hablan otro idioma, y están al margen de la realidad y del sentido común. Y no solo ahora, sino desde siempre. Os daré dos ejemplos. El primero está tomado de la Edad Media, de una poesía popular castellana del siglo XV, en la que se denuncia sarcásticamente que el derecho es algo ininteligible, alejado del sentido común. Está extraída del Cancionero de Baena, una colección de poesías de autores diversos que escribieron en los reinados de Enrique II (1369-1379), Juan I (1379-1390), Enrique III (1390-1406) y las primeras décadas del de Juan II (1406-1454), monarca al que dedica la obra el recopilador de los textos, Juan Alfonso de Baena. Se trata de un poema satírico en el que se ridiculiza a los juristas (doctores).
Primero por su confusa y falsa erudición: «De otros Doctores, ay çiento e noventa / Que traen al regno del todo burlado / Et en cuarenta años non es acabado / Un solo pleyto, ¡mirad si es tormenta! / Viene el pleito a disputaçion / Allí es Bartolo e Chino, Dijesto / Juan Andrés e Baldo, Enrrique do sson / Mas opiniones que uvas en un çesto». Y, segundo, porque ponen todo en «tela de juicio» sin dar certeza alguna: «Socavan los çentros e los firmamentos / Razones sufisticas e malas fundando / E jamás non vienen e determinando / Que donde ay tantas dubdas e opiniones / Non ay quien de determinaciones».
Imagen n.º 1. El Doncel de Sigüenza. Escultura funeraria realizada pocas décadas después de la compilación del Cancionero de Baena. Las armas y las letras no eran incompatibles en aquel tiempo (Fotografía del autor).
Cuatrocientos años más tarde, y en otro país, Goethe (1749-1832) sigue quejándose de lo mismo. De que el derecho está alejado de la realidad. En su obra Fausto (1808), basada en una leyenda clásica alemana, incluye un diálogo entre un estudiante que está a punto de empezar sus estudios universitarios y duda qué estudiar. Para resolver su desazón se dirige al protagonista, un eminente y reputado hombre de ciencia, a fin de pedirle consejo. En realidad, con quien se encuentra el estudiante es con el diablo Mefistófeles disfrazado de Fausto. Pero eso el estudiante no lo sabe. Y tampoco tiene mucha importancia para el caso. Lo interesante es el diálogo en sí que mantienen los dos personajes. La conversación discurre a través de una enumeración de posibles disciplinas científicas que, pretendidamente, dirigen el espíritu hacia la sabiduría, como la química, la metafísica, la teología o la medicina. El estudiante, de entrada, rechaza el estudio del derecho; posición en la que es secundado por el diablo con expresivos argumentos en los que pone de relieve el alejamiento del derecho culto de la práctica jurídica real.
Estudiante:
No me agrada el estudio de la Jurisprudencia.
Mefistófeles:
«Eso no puedo reprochároslo pues sé lo que ocurre con esa ciencia.
Continúan sucediéndose las leyes y los derechos
como una eterna enfermedad,
se arrastran de generación en generación
y avanzan despacio de un lugar a otro.
La razón se vuelve locura y el bien un tormento;
desgraciado tú que eres descendiente del Derecho que nació con nosotros,
porque desgraciadamente de éste nunca se habla»2.
Goethe nos ofrece aquí el contraste entre la visión «vulgar» –intuitiva– que la gente tiene del derecho y un derecho científico, inmutable, fijo, que «como una eterna enfermedad» repiten con parsimonia escolástica, curso tras curso, los profesores a los futuros abogados, jueces, procuradores, notarios o legisladores. Un derecho incomprensible para el resto de los mortales, que viven inmersos en el derecho cotidiano, el del día a día, que es el derecho «que nace con nosotros» y con el que nos topamos diariamente por el mero hecho de vivir en sociedad.
Imagen n.º 2. Monumento a Goethe y Schiller en Weimar.
Os preguntaréis porqué he escogido dos ejemplos literarios... Pues bien, es en este punto donde está la madre del cordero. La explicación es relativamente sencilla, mi intención es acercarme a la comprensión del derecho, no tanto recurriendo a trabajos académicos más o menos eruditos sino sobre todo a través de testimonios más asequibles y eficaces, entre los que incluyo no solo textos y referencias literarias sino imágenes de cualquier «obra de arte», en el sentido más amplio del término, que entiendo pueden hacer llegar la esencia de lo jurídico más directamente a quien se asome a estas páginas. De ahí el título de la obra que es una alusión directa a la idea del Pop Art surgido a mediados de los años 1950 y que llega a su punto culminante en la década siguiente.
«Pop» es la abreviatura de «popular» con la que artistas como Roy Lichtenstein (1923-1997) o Andy Warhol (1928-1987) designaron el movimiento artístico que pretendía romper con el carácter iniciático de un arte hasta entonces reservado a las élites, para dirigirlo hacia escenas de la vida de todos los días.
Imagen n.º 3. Mural de Roy Lichstenstein. Hall de entrada del Museo de Arte de Tel Aviv.
Ambos querían convertir el arte en algo vivo, directamente conectado con las personas, razón por la que el Pop art le gustaba a Michel Foucault (1926-1984), quien en la última entrevista que le hicieron, poco antes de morir, afirmaba: «Me llama la atención el hecho de que en nuestra sociedad el arte se haya convertido en algo que atañe a los objetos y no a la vida ni a los individuos. El arte es una especialidad que está reservada a los expertos, a los artistas. ¿Por qué un hombre cualquiera no puede hacer de su vida una obra de arte? ¿Por qué una determinada lámpara o una casa pueden ser obras de arte y no puede serlo mi vida?».
Partiendo de la premisa que en definitiva el pop consiste en que nos gusten las cosas3, lo que me interesaría destacar es que el Pop art trató de conectar con las personas reales, recurriendo a instrumentos cotidianos, banales y vulgares, como los cómics, los anuncios y demás medios publicitarios al uso en el consumo de masas, recurriendo sin tapujos a la cultura de la celebridad («celebrity culture»), liderada por quienes ahora son pomposamente conocidos como «influencers». De ahí que la cara tuneada por Warhol de la inolvidable Marylin Monroe se convirtiese en el icono más conocido del Pop art.
Sin olvidar la «música pop», también llamada «ligera», de solistas o grupos que ocupan los primeros puestos en las listas de favoritos de la radio. La que desde los años 1960 se popularizaba a golpe de single de 45 o de LP de 33 rpm, para disfrute y consumo de los adolescentes. Pop es desde entonces toda música pegadiza que se tararea en la ducha, sea jazz, rock, folk, soul, funk, tecno, salsa, merengue o rap. La música pop sería pues, un batiburrillo que abarcaría toda la música consumible a gran escala, porque llega a la mayor parte de la gente y no solo a una minoría culta.
Os preguntareis a cuento de qué mezclo churras con merinas ya que, a primera vista, el derecho tiene poco que ver con el arte. Sin embargo, dejadme que os aclare que, en mi opinión, el derecho, en su manifestación más noble, la Jurisprudencia, es un verdadero arte. Comparto plenamente la opinión de uno de los mejores historiadores del derecho del siglo XX, el francés Jean Gaudemet (1908-2001) quien designa a los juristas como «orfebres». Una imagen que se ajusta perfectamente a lo que hace un buen profesional del derecho: valorar todos los elementos concurrentes para ofrecer una solución lo más equitativa posible, en el maremágnum de intereses que entran en conflicto en cada litigio jurídico. No se trata de inventar la pólvora sino de considerar que el arte y la literatura son buenos aliados a la hora de entender lo que es y significa el Derecho.
Después de esta parrafada es probable que empecéis a pensar que este libro apunta a tomadura de pelo. Sin embargo, os pido un poco más de paciencia, porque para leerlo no es necesario compartir el gusto estético por el Pop art, ni renegar de la música clásica. Sólo entender que se trata de un intento de hacer asequible un arte difícil y en gran medida esotérico que, como decía un colega mío, profesor en una Universidad de París, requiere «conocer el lenguaje de la tribu». Y por ello hasta ahora, nada menos que desde finales del siglo XII, quienes pretenden aprender derecho han tenido que seguir un itinerario casi iniciático, como denunciaba contundentemente el ya mencionado Michel Foucault en sus reflexiones sobre la verdad y las formas jurídicas. Y es que Foucault odiaba todo aquel poder que se construye en la ignorancia de la mayoría.
No dudo que estudiar en una Facultad resulte indispensable para quienes quieran convertirse en juristas profesionales. Sin embargo, entiendo que es lícito preguntarse ¿Qué pasa con los demás, con la gente de la calle? ¿No tienen «derecho» a entender lo jurídico? ¿Debe perpetuarse que el derecho siga siendo un lujo reservado a un estrecho círculo de iniciados? o, por el contrario, ¿es posible y deseable desvelar los rasgos más característicos y esenciales de lo jurídico a un público más amplio? En mi opinión, popularizar la inteligibilidad del derecho no solo es conveniente, sino necesario y de ahí este libro que tenéis en las manos.
Ya sé que eso no gustará a todos. Empezando por buena parte de mis compañeros profesores universitarios, que entienden que no procede popularizar el derecho, porque lo desmitifica quitándole el aura divina que le daba John P. Dawson al calificar a los juristas de «oráculos». Sin embargo, respetando, como no puede ser de otro modo, el punto de vista de la Academia, indispensable para quienes desean dedicarse a esta honrosa profesión, soy de la opinión que los tiempos que vivimos imponen también poner lo jurídico al alcance del ciudadano de a pie.
De hecho, la idea no es mía, porque los abogados ya recurren a la publicidad de masas (TV, periódicos, vallas). Y no solo en los Estados Unidos, sino incluso en la propia España donde las acciones judiciales colectivas (lo que los americanos llaman «class actions»), empiezan a estar de moda gracias a escándalos como los de Forum filatélico o Afinsa, que afectaron a 470.000 familias, o productos bancarios como las cláusulas suelo o las tarjetas «revolving». Sobre todo porque, no nos engañemos, estos casos son una mina para los despachos profesionales que con la crisis de los últimos años han visto considerablemente mermados sus beneficios. Y ya se sabe: renovarse o morir.
Por otra parte, la profesión jurídica hace tiempo que salió del universo restringido de las aulas universitarias, como prueba el género de películas de abogados y jueces que se remonta a las magistrales películas Testigo de cargo (1957) de Billy Wilder y Doce Hombres sin piedad de Sidney Lumet del mismo año, significativamente en la misma época en la que empezaba a consolidarse el Pop art. Desde entonces, el derecho es un tema recurrente no solo en películas como Erin Brokovitch (basada en una historia real), dirigida por Steven Soderbergh y por la que Julia Roberts ganó el Oscar, sino en series de ficción como la del popular Saul Goodman, precuela de una de las más famosas series televisivas de la historia: Breaking Bad.
Por no hablar de la presencia del derecho en la literatura que también viene dando excelentes frutos. Algunos tan antiguos como la Antígona de Sófocles, escrita premonitoriamente en pleno siglo V a.C., en la brillante Atenas de Pericles. O los clásicos El rojo y el negro (1830) de Stendhal, el tercer volumen de la Comedia Humana de Balzac El contrato de matrimonio (1835), Casa desolada de Dickens (1853), Crimen y Castigo (1866) de Dostoyevski, o Jude el oscuro de Thomas Hardy (1895). Y más contemporáneamente, Una tragedia americana (1925) de Theodore Dreiser, La casa redonda (2012) de Louise Erdrich, La ley del menor (2015) de Ian McEwan, o Una Novela criminal (2018) de Jorge Volpi.
Y es que el cine y la literatura han demostrado que el derecho puede ser entretenido y hasta apasionante. De hecho, viendo una buena película o leyendo un buen libro comprendemos la realidad del derecho mucho mejor que en los manuales universitarios. Aunque, jurista de formación, siempre he pensado que, al igual que el arte, la literatura invita a comprender la realidad, muchas veces de un modo más eficaz que los libros científicos. De ahí las numerosas referencias literarias que incluyo a lo largo de este libro que responden al propósito nada disimulado de incitaros a leer libros excelentes que muestran de manera directa, a través de las vicisitudes de sus personajes, las causas y consecuencias de la aplicación del Derecho en la vida de las personas. Por poneros un ejemplo, si quisierais adentraros de manera directa en la burocratización extrema de los procedimientos judiciales en la Inglaterra del siglo XIX os recomendaría leer Casa Desolada de Charles Dickens. Con la ventaja añadida de disfrutar de una auténtica obra maestra.
Visto lo visto, ¿debe el derecho seguir exclusivamente recluido en las aulas universitarias? Entiendo que no. De ahí que trate de ofreceros una visión plenamente actual de lo jurídico, alejada del elitismo al uso en los tratados jurídicos cuyos autores tan frecuentemente se toman demasiado en serio. Lo que llevó a uno de los filósofos del derecho más importantes del siglo XX, el británico H. L. Hart (1907-1992), a defender la «desmitificación del derecho». Algo tanto más necesario cuanto que el derecho es algo cotidiano en nuestras vidas. Desde que nacemos hasta que morimos, e incluso antes de nacer –como fetos con expectativas de derecho (nasciturus)–, o después de morir –cuando por ejemplo por vía testamentaria nuestra voluntad sigue produciendo efectos jurídicos–, seguimos siendo protagonistas del derecho. Por eso entiendo que es útil entender lo que el derecho significa. Aunque solo sea para que los políticos, y los poderosos que tienen dinero suficiente para contratar a una legión de abogados, no abusen de nosotros, ni nos tomen el pelo.
No vayáis a creer tampoco que esta idea mía es tan novedosa. De hecho, la preocupación por evitar estos abusos está ya latente en uno de los mejores juristas franceses de todos los tiempos, el sesudo juez jansenista –esto es un católico rayando en protestante, en la línea de Pascal– Jean Domat (1625-1696), que vivió en uno de los momentos más gloriosos de la historia de Francia: la época de Luis XIV. Tras toda una vida dedicada al derecho, Domat tomó la singular iniciativa de tratar de ordenar todo el derecho que había practicado de manera sencilla, para que la gente pudiera entenderlo fácilmente y de ese modo se evitaran procesos injustos4.
Imagen n.º 4. Jean Domat. Grabado de Noël Coypel. 1786.
El mundo jurídico tiene fama de laberíntico, pero en la medida en que a través del derecho se puede actuar contra la injusticia me gustaría contribuir a que su esencia, sus rasgos más característicos, y sobre todo la función que debe desempeñar en cualquier sociedad sean lo más diáfanos posibles. Es en este sentido que Ralph Weisheit y Frank Morn consideran que el acceso a la justicia pasa primero por educar jurídicamente a la gente. Algo que entendieron perfectamente los revolucionarios franceses cuando en 1791 lograron que la Asamblea constituyente aprobase un «decreto» en el que se preveía imponer la enseñanza del derecho como asignatura obligatoria en la escuela primaria.
La divulgación es un noble arte, viejo como el propio mundo, que antes que yo han practicado todos los intelectuales que han tratado de hacer asequible lo complejo. Pienso en Maimónides (1135-1204) y su Guía de los Perplejos, a día de hoy el único intento de explicar racionalmente el inextricable texto del Talmud. O en Descartes (1596-1650), el sesudo pensador francés que pasó a la posteridad por un opúsculo de un centenar de páginas, su Discurso del Método (1637) con el que revolucionó el pensamiento en Occidente y sentó las bases de la modernidad.
Imágenes 5 y 6. Maimónides y Descartes. Dos grandes filósofos, que fueron excelentes divulgadores.
Ni que decir tiene que yo soy un humilde aprendiz, comparado con personajes tan egregios e importantes. Prefiero situarme en la estela del modesto jurisconsulto romano Gayo, del que se desconoce prácticamente todo, salvo que fue el primero en tratar de explicar de modo sencillo cómo funciona el derecho, en sus celebérrimas Instituciones escritas hace ya casi 2000 años. No es casual si esta «obrita» nada pretenciosa es el único libro de derecho romano clásico que ha llegado intacto hasta nuestros días. Simplemente porque fue tan útil que de él se hicieron muchísimas copias, una de las cuales, transcrita en torno al año 500, llegó en 1816 a manos del historiador alemán Niebuhr, quien la salvó para siempre del olvido. Si queréis saber más detalles acerca de esta curiosa historia, me temo que tendréis que adentraros en las páginas que siguen. Así que dejaos de dudas, y continuad.
Y antes de entrar en faena, un último apunte introductorio. Este libro se ha escrito, en su mayor parte, desde la perspectiva del derecho occidental, a pesar de que soy muy consciente que no es la única tradición jurídica existente en el mundo. Sé que junto al Imperio romano, en cuyo derecho se asienta el nuestro, existían, poco más o menos en la misma época, otros imperios como el Chino, el Sasánida, o los surgidos en Mesoamérica y Sudamérica. Como también existían culturas aisladas por razones geográficas en Australia, o en las islas del Pacífico, cada una con su propia organización social y política, y sus propios mecanismos de resolución de litigios5. Aunque hoy vemos el mundo como una aldea global, no debemos olvidar que durante la mayor parte de la historia del homo sapiens, el planeta tierra era una constelación integrada por mundos humanos aislados que tenían su propia cultura.
Acostumbrados a la historia occidental los europeos olvidamos que, por ejemplo, la Cultura china era tanto o más antigua que la nuestra y que los chinos tenían sus propios esquemas mentales, espirituales, sociales, políticos y, por supuesto jurídicos. Y no solo eso, sino que durante mucho tiempo fueron bastante más avanzados que nosotros. No obstante, es innegable que en torno al año 1500 Europa salió de su aislamiento y su modelo de civilización se lanzó a la conquista del mundo. Y ello con un éxito notable ya que hoy prácticamente todos vivimos bajo el mismo sistema geopolítico, pues la Tierra está dividida en Estados-nación que comparten el mismo sistema económico, jurídico, educativo y científico. Cada uno tiene sus variantes, pero en rasgos generales es posible afirmar que existe una aproximación global, favorecida por la comunicación inmediata que proporciona internet. Además la «occidentalización» del mundo no está ni mucho menos en declive, pues, como señala Régis Debray: «En torno al año 2000 hemos asistido a un renacimiento del término “occidente”, que había desaparecido tras el final de la segunda guerra mundial. Antes se hablaba de Europa y del concierto de las naciones. Hasta que el retroceso demográfico, la desindustrialización, la polución del medio ambiente, la pérdida de la fe en el modelo de crecimiento hicieron sonar la campana de la melancolía de una grandeza perdida»6.
Tiene razón Yuval Noah Harari cuando sugiere que la cultura global única no es homogénea porque existen diferentes estilos de vida, sin embargo todos ellos están interconectados y se influyen recíprocamente, por lo que puede decirse que no quedan culturas «auténticas» libres de influencias externas. La impronta más importante de la cultura global es en cualquier caso la occidental quizás porque, a la postre, ha resultado más eficaz y flexible a la hora de favorecer la cooperación colectiva a gran escala de los seres humanos. Es al respecto harto significativo que las contiendas anticoloniales iniciadas a mediados del siglo XX, resultantes en la independencia de muchos nuevos Estados, se libraran bajo los estandartes de la autodeterminación, el socialismo y los derechos humanos, todos ellos ideas heredadas de la civilización occidental. Solo así se explica que a pesar de los graves excesos del colonialismo occidental los nuevos países independientes no regresaran a la situación previa, anterior a la llegada del hombre blanco. Esta pasión por lo occidental es la que, por ejemplo, transforma Japón a partir de 1868 cuando se inicia la «Revolución Meiji». Porque los japoneses entienden que solo adoptando la cultura europea pueden hacer frente al poderío occidental. La «modernización» nipona basada en la occidentalización convirtió a Japón en la primera potencia del continente asiático, a nivel mundial. En China, la plena adopción del modelo occidental solo se inicia en 1978 con Den Xiao Ping pero gracias a ello China se ha convertido en uno de los grandes protagonistas del mundo del siglo XXI.
Como historiador y jurista educado en la tradición de la cultura occidental pretendo ser un hombre de mi tiempo, y como tal ofrecer una visión del derecho acorde con el mundo frenético y apasionante que nos ha tocado vivir. Si queréis saber si he logrado mi propósito, me temo que tendréis que continuar. Espero que lo hagáis y que disfrutéis de ello. Os aseguro que no va a ser tan largo como En busca del tiempo perdido de Proust, ni tan abstracto como Esperando a Godot de Beckett. Me conformaría con que, tras su lectura, el mundo del Derecho sea para vosotros tan apasionante y adictivo como las novelas de mi añorado Henning Mankell. Y es que, si seguís leyendo, os daréis cuenta de que el derecho tiene mucho de novela negra...
BALZAC, Honoré de (1998) El contrato de matrimonio Barcelona: Luis Tasso.
DAWSON, John P. (1983) The Oracles of the Law Ann Arbor, Mich.: The University of Michigan Law School.
DREISER, Theodore (1992) Una tragedia americana Barcelona: Círculo de lectores.
Jean DOMAT (1861) Las leyes civiles en su orden natural 3.ª edición. Barcelona: Librería de Esteban Pujal.
DESCARTES, René (2011) El discurso del método Madrid: Alianza editorial.
DICKENS, Charles (2018) Casa desolada Barcelona: Montesinos.
DOSTOIEVSKI, Fiodor (2015) Crimen y castigo Barcelona: Penguin Random House.
ERDRICH, Louise (2013) La casa redonda Madrid: Siruela.
FOUCAULT, Michel (2017) La verdad y las formas jurídicas 5.ª edición. Barcelona: Gedisa.
– Entrevista «El sexo es aburrido» en El País 27 de junio de 1984. https://elpais.com/diario/1984/06/27/cultura/457135204_850215.html [Última consulta julio de 2019].
GAUDEMET, Jean (2006) Les naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit. 4.ª edición. Paris: Montchrestien.
GOETHE, Johann Wolfgang von (2018) Fausto: una tragedia = Faust: Eine Tragödie Ed. bilingüe. Madrid: Penguin.
HARARI, Yuval Noah (2016) Sapiens: de animales a dioses. Una breve historia de la Humanidad. Madrid: Harper.
HARDY, Thomas (2018) Jude el oscuro Barcelona: Alba editorial.
HART, Herbert, Lionel, Adolfus (1987) «La démystification du droit» en Philippe Gérard, François Ost, Michel van de Kerchow (dir.) Actualité de la pensée juridique de Jérémy Bentham Bruxelles: Presses de l’Université de Saint Louis, pp. 89-118. Versión francesa de HART, Herbert, Lionel, Adolfus (1982) Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory. Oxford: Oxford University Press.
MAIMÓNIDES, Moisés Ben Maimón (2015) Guía de perplejos Madrid: Trotta.
MANKELL, Henning (2008-2010) Serie Wallander: 12 vols. Barcelona: Tusquets.
MARTÍNEZ DE BURGOS, Fernán (1993) «Dezir que fue fecho sobre la justiçia e pleitos e de la gran vanidad d’este mundo» en Cancionero de Juan Alfonso de Baena. Visor Libros, Madrid.
MCEWAN, Ian (2015) La ley del menor Barcelona: Anagrama.
POP ART Web de la Tate Gallery de Londres: https://www.tate.org.uk/art/art-terms/p/pop-art [Última consulta marzo de 2019].
SÓFOCLES (2004) Antígona, Buenos Aires: Losada.
STENDHAL Henry Beyle (2018) El rojo y el negro Madrid: Akal.
VOLPI, Jorge (2018) Novela criminal Madrid: Alfaguara.
WEISHEIT Ralph A. y MORN Frank (2019) «Strategies for achieving Justice» en Pursuing Justice: Traditional and Contemporary Issues in Our Communities and the World. Belmont CA: Thomson /Wadsworth.
1.Estimadas lectoras ... perdonadme pero no voy a utilizar el lenguaje inclusivo. Al menos, no sistemáticamente. No soy un machista empedernido imbuido hasta la médula por el modelo patriarcal, lo que sucede es que me eduqué en la vieja escuela gramatical y lo de la arroba se me hace raro. Sin embargo, si seguís leyendo veréis que nada tengo en contra del # Me too, con o sin arroba.
2.«Schüler: Zur Rechtsgelehrsamkeit kann ich nicht bequemen.
Mephistopheles: Ich kann es euch so sehr nicht übel nehmen,
Ich weiss, wie es um diese Lehre steht.
Es erben sich Gesetz’ und Rechte
Wie eine ew’ge Krankheit fort,
Sie schleppen von Geschlecht sich zum Geschlechte
Und rücken sacht von Ort zu Ort.
Vernunft wird Unsinn, Wohltat Plage;
Weh dir, dass du ein Enkel bist!
Vom Rechte, das mit uns geboren ist,
Von dem ist leider! nie die Frage».
Johann WOLFGANG VON GOETHE (2018) Fausto: una tragedia = Faust: Eine Tragödie Ed. bilingüe. Madrid: Penguin, pp. 138-142. Reproduzco el texto en alemán para que disfrutéis de la musicalidad de la rima.
3.Jonathan Flatley (2009) «El pop consiste en que gusten las cosas» en Ideas recibidas. Un vocabulario para la cultura artística contemporánea. Barcelona Museu d’Art Contemporani de Barcelona, pp. 226-243. https://www.macba.cat/PDFs/jonathan_flatley_ideas_recibidas.pdf [Última consulta julio de 2019].
4.En su colosal obra «Las leyes civiles en su orden natural» (Les Loix civiles dans leur ordre naturel) publicada en 1694, sin duda una de las piedras angulares de la codificación napoleónica. En el prólogo, Domat trata de «explicar las ventajas que pueden derivarse de un fácil aprendizaje de unas Leyes cuyo conocimiento es tan necesario a personas muy diversas». Porque «las profesiones de estas personas no les dejan tiempo para estudiar el Derecho Romano. Incluso los Particulares pueden sacar provecho del aprendizaje de estas leyes para su uso propio, consultándolas para juzgarse a ellos mismos, o para evitar procesos injustos». He manejado una hermosa edición publicada en París por Samson en 1777. Un regalo de mi padre Carlos AGUILERA SILLER (1926-2011) un distinguido andaluz, fino intelectual y excelente jurista.
5.Tasmania, por ejemplo, permaneció aislada del resto del mundo nada menos que hasta el año 1803 en que comienza la colonización inglesa. Los tasmanos vivieron hasta entonces en el estadio de cazadores recolectores durante 12.000 años más que la media del mundo occidentalizado, como pone de relieve Yuval NOAH HARARI (2016) Sapiens: de animales a dioses. Una breve historia de la Humanidad. Madrid: Harper. p. 189.
6.Vid. las declaraciones que hace en la entrevista publicada en el diario Le Monde el 18 de julio de 2014. https://www.lemonde.fr/idees/article/2014/07/17/l-occident-est-il-en-declin_4458956_3232.htm. [Última consulta septiembre de 2019].
Ya lo dijo Darwin ... el ser humano es –o al menos fue en origen– un animal; un mono, para ser más exactos. Somos, parafraseando descaradamente a Desmond Morris, un «mono desnudo», que hoy presume de dominar el mundo, gracias a nuestra exponencial capacidad de organizarnos en grupos grandes y especializados. Otros animales, especialmente los insectos, son capaces de organizarse de forma harto eficaz y compleja. Aunque, por supuesto, no construyen pirámides ni cohetes. Aristóteles definió al hombre como un «animal social». Sin embargo, en realidad, es también un «animal jurídico», porque vivir en grupo es imposible si no existen mecanismos para resolver los conflictos que plantea la vida en sociedad. Esta es la razón de ser del derecho: evitar que las disputas entre individuos degeneren en guerra abierta. El derecho es la premisa de la vida social y la sociedad es la que permite al hombre dominar el planeta.