Derecho de aguas. Tomo IX / Gloria Lucía Álvarez Pinzón [y otros] ; editora María del Pilar García Pachón. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2022
537 páginas : ilustraciones, gráficos ; 24 cm.
Incluye bibliografía al final de cada capítulo.
ISBN: 9789587907889 (impreso)
1. Derecho de aguas – Colombia 2. Derecho de aguas – Argentina 3. Derecho de aguas – Paraguay 4. Derecho de aguas – México 5. Licencias ambientales -- Aspectos económicos – Colombia 6. Colombia – Límites -- Recursos hídricos I. García Pachón, María del Pilar, editora II. Universidad Externado de Colombia III. Título
333.91 SCDD 21
Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca.
febrero de 2022
ISBN 978-958-790-788-9
© 2022, MARÍA DEL PILAR GARCÍA PACHÓN (EDITORA)
© 2022, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n.° 1-17 Este, Bogotá
Teléfono (601) 342 0288
publicaciones@uexternado.edu.co
www.uexternado.edu.co
Primera edición: febrero de 2022
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Corrección de estilo: Patricia Miranda
Composición: Álvaro Rodríguez
Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.
Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.
Diseño epub:
Hipertexto – Netizen Digital Solutions
GLORIA LUCÍA ÁLVAREZ PINZÓN |
NICOLÁS GONZÁLEZ DEL SOLAR |
MÁRCELA ANDINO |
ROBERTO ENRIQUE LASTRA MIER |
ÁLVARO HERNANDO CARDONA GONZÁLEZ |
ROBERTH LESMES ORJUELA |
EDUARDO DEL VALLE MORA |
LÍBER MARTIN |
DIEGO DÍAZ MARTÍN |
CARLOS MURILLO ZAMORA |
ANTONIO EMBID IRUJO |
MAURICIO PINTO |
ABEL FLEITAS MATTO |
MARIANA TEJADO GALLEGOS |
MARÍA DEL PILAR GARCÍA PACHÓN |
NOELIA TORCHIA |
FREDY FRANCISCO GÉNEZ BÁEZ |
DIANA CAROLINA VALENCIA TELLO |
ANDRÉS GÓMEZ-REY |
ALBA R. VERGARA |
Presentación
María del Pilar García Pachón
PRIMERA PARTE
Inaplicabilidad de los POMCA formulados bajo los decretos 1729 de 2002 y 2857 de 1981
Gloria Lucía Álvarez Pinzón
Asociaciones de aguas
Álvaro Hernando Cardona González
Inversión forzosa del 1 %. Uso de agua y licencia ambiental
Roberth Lesmes Orjuela
Formas de hablar el agua en el derecho
Andrés Gómez-Rey y Diana Carolina Valencia Tello
Gestión jurídica de las aguas en proyectos de exploración y producción de hidrocarburos en proyecto de yacimientos convencionales
Eduardo del Valle Mora
Aguas marítimas. Uso, aprovechamiento y afectación legal en Colombia
Roberth Lesmes Orjuela
Competencias ambientales marino-costeras en los territorios líquidos de Colombia
Roberto Enrique Lastra Mier y Alba R. Vergara
SEGUNDA PARTE
Reforma y estabilidad en la legislación española de aguas. Algunas reflexiones
Antonio Embid Irujo
La relevancia del recurso hídrico en actividades extractivas como la fracturación hidráulica. El caso de América Latina con énfasis en México
Diego Díaz Martín y Mariana Tejado Gallegos
Derechos de agua para riego. Análisis comparado de la regulación provincial Argentina
Liber Martin y Mauricio Pinto
Régimen de control de la calidad del agua en Mendoza.Su reciente modificación
Marcela Andino y Noelia Torchia
Gestión no estatal del agua subterránea en la provincia de Mendoza. Los consorcios de usuarios, configuración, reconocimiento y su papel en el proceso de adaptación al cambio climático
Nicolás González del Solar
El derecho de aguas paraguayo. Una aproximación a sus aspectos más significativos
Fredy Francisco Génez Báez y Abel Fleitas Matto
Gobernanza oceánica en espacios bajo jurisdicción nacional y altamar. Naturaleza jurídica y gestión de los recursos marinos en ámbitos marítimos
Carlos Murillo Zamora
Notas al pie
Los autores
ACRE |
área de cultivos restringidos |
Acumar |
Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo |
ADR |
Agencia de Desarrollo Rural |
AMP |
áreas marinas protegidas |
ANLA |
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales |
ASEA |
Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos |
AUNAP |
Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca |
BOCG |
Boletín Oficial de las Cortes Generales |
CACH |
consejos de aguas de cuencas hídricas |
CAR |
corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible |
CC. AA. |
comunidades autónomas |
CCO |
Comisión Colombiana del Océano |
CDESC |
Comité de los Derechos Económicos Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas |
CDMB |
Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga |
CEDEX |
Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas de España |
CNA |
Consejo Nacional Ambiental |
COLMIZC |
Metodología para manejo integrado de zonas costeras |
Conaderna |
Comisión Nacional de Defensa de los Recursos Naturales de Paraguay |
Conagua |
Comisión Nacional del Agua de México |
CONAM |
Consejo Nacional del Ambiente |
Conpes |
Consejo Nacional de Política Económica y Social |
Convemar |
Convención de las Naciones Unidas para el Derecho del Mar |
Coralina |
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina |
Corposana |
Corporación de Obras Sanitarias de Paraguay |
Cortolima |
Corporación Autónoma Regional del Tolima |
CRA |
Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico |
CRNR |
Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente |
Damcra |
Dirección de Asuntos Marinos, Costeros y Recursos Acuáticos |
DGI |
Departamento General de Irrigación de Mendoza |
DGPCRH |
Dirección General de Protección y Conservación de los Recursos Hídricos de Paraguay |
DIA |
declaración de impacto ambiental |
Dimar |
Dirección General Marítima y Portuaria, actualmente Dirección General Marítima |
DMA |
Directiva Marco de Aguas de la Comunidad Europea |
EIA |
Administración de Información Energética de Estados Unidos de América (Energy Information Administration) |
EPA |
Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos de América (Environmental Protection Agency) |
EPAS |
Ente Provincial de Agua y Saneamiento |
ERA |
evaluación ambiental regional |
ERSSAN |
Ente Regulador de Servicios Sanitarios de Paraguay |
ESP |
empresa de servicios públicos |
ESSAP |
Empresa de Servicios Sanitarios del Paraguay |
FAO |
Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura |
Himat |
Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras |
Ideam |
Instituto Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales |
IEA |
Agencia Internacional de Energía (International Energy Agency) |
Ineoder |
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural |
Incora |
Instituto Colombiano de la Reforma Agraria |
Inpa |
Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura |
Invemar |
Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras José Benito Vives de Andréis |
IPCC |
Panel Intergubernamental sobre Cambio Climático |
IRCA |
índice de riesgo de calidad de agua |
IUCN |
Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (International Union for Conservation of Nature) |
MADES |
Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible de Paraguay |
Marpol |
Convenio Internacional para prevenir la Contaminación por los Buques |
MinAmbiente |
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible |
MIZ |
manejo integrado de zonas costeras |
MOPC |
Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones de Paraguay |
ONU |
Organización de las Naciones Unidas |
PEM |
plan estratégico de la macrocuenca |
PHN |
Plan Hidrológico Nacional de España |
PINE |
proyectos de interés nacional y estratégico |
PJE |
pluralismo jurídico en el Estado |
PMA |
plan de manejo ambiental |
PMAM |
plan de manejo ambiental para microcuencas |
PNAOCI |
Política Nacional Ambiental para el Desarrollo Sostenible de los Espacios Oceánicos y las Zonas Costeras e Insulares de Colombia |
PND |
Plan Nacional de Desarrollo |
PNGIRH |
Política Nacional para la Gestión Integral del Recurso Hídrico |
PNOEC |
Política Nacional del Océano y los Espacios Costeros |
PNUMA |
Programa de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente |
POMCA |
plan de ordenación y manejo de cuencas hidrográficas |
POMIUAC |
planes de manejo integrado de las unidades ambientales costeras |
POT |
plan de ordenamiento territorial |
PUEAA |
programa para el uso eficiente y ahorro de agua |
PREI |
Plan de Reconversión de Efluentes Industriales |
RDPH |
Reglamento del Dominio Público Hidráulico. |
RUE |
Registro Único de Establecimientos |
RUP |
Registro Único Petrolero |
SEAM |
Secretaría del Ambiente de Paraguay |
Semarnat |
Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales de México |
Senasa |
Servicio Nacional de Saneamiento Ambiental de Paraguay |
SIAC |
Sistema de Información Ambiental de Colombia |
Sina |
Sistema Nacional Ambiental |
SINAP |
Sistema Nacional de Áreas Protegidas |
SISNAM |
Sistema Nacional del Ambiente de Paraguay |
SIVICAP |
Subsistema de Información de Vigilancia de la Calidad del Agua para Consumo Humano |
SNAGRH |
Sistema Nacional Ambiental de Gestión de Residuos Hídricos de Paraguay |
STC |
Sentencia del Tribunal Constitucional |
TJUE |
Tribunal de Justicia de la Unión Europea |
TRLA |
Texto Refundido de la Ley de Aguas de España |
UE |
Unión Europea |
ZEE |
Zona Económica Exclusiva |
El agua es el elemento central de la vida de todos los seres que habitamos el planeta. A pesar de su relevancia, actualmente presenciamos cómo el recurso hídrico se transforma en protagonista de diversas circunstancias conflictivas o polémicas, ya sea a causa de las violaciones del derecho humano al agua, el desarrollo de infraestructuras, las dificultades de acceso, la baja calidad del recurso para diversos usos, los efectos generados por eventos hidrológicos extremos impulsados por el cambio climático, la inseguridad hídrica o la contaminación de los cuerpos de agua. Todas son situaciones que generan discusión, así como efectos adversos en el medio ambiente y en la salud humana.
Debido a los diversos aspectos que generan debate, el derecho de aguas se enfrenta a retos importantes que ameritan en algunos casos su transformación, en otros su ajuste y en múltiples escenarios su clarificación a través del ejercicio de investigación y cotejo realizado por la academia. El tomo IX de la colección Derecho de Aguas cumple con el ejercicio analítico que corresponde a la labor académica e investigativa. En esta ocasión se estudian diversos aspectos relativos al derecho de aguas en Argentina, Colombia, España, México y Paraguay, los cuales fueron abordados por los autores con un nivel muy importante de detalle y profundidad, de manera que representan un aporte significativo al desarrollo y la consolidación de esta rama del ordenamiento jurídico.
El libro inicia tratando asuntos relevantes para el derecho de aguas colombiano. Abre esta primera parte el capítulo escrito por Gloria Lucía Álvarez Pinzón, el cual estudia la “Inaplicabilidad de los POMCA formulados bajo los decretos 1729 de 2002 y 2857 de 1981”, fenómeno que se explica, según la autora, en razón a lo determinado por la Política Nacional para la Gestión Integrada del Recursos Hídrico y las disposiciones contenidas en el Decreto 1076 de 2015.
El capítulo relacionado a las asociaciones de aguas, escrito por Álvaro Hernando Cardona González, analiza este modo de adquirir el derecho a usar las aguas determinado en el Decreto Ley 2811 de 1974, así como sus antecedentes históricos, sus características y el procedimiento administrativo ligado a este instrumento. Del mismo modo, el autor presenta las ventajas y desventajas de la “asociación”.
La inversión forzosa del 1 % ordenada por la Ley 99 de 1993 es el tema elegido por Roberth Lesmes Orjuela, quien con precisión identifica los aspectos centrales de este mecanismo que permite recursos económicos destinados al desarrollo de los planes de ordenación y manejo de las cuencas hidrográfica y acuíferos (POMCA), o a la formulación y adopción de estos para la cuenca hidrográfica que alimentó la fuente hídrica utilizada en el marco de proyectos licenciados.
Andrés Gómez-Rey y Diana Carolina Valencia Tello, en el capítulo titulado “Formas de hablar el agua en el derecho”, identifican fenómenos jurídicos como: el derecho humano al agua, el agua como bien de dominio público, el agua como recurso y las herramientas administrativas para acceder al uso del agua; en fin, diversos intrumentos jurídicos que pretenden lograr la protección del agua y de sus usos desde variados enfoques normativos.
Eduardo del Valle Mora, por su parte, identifica y estudia el complejo marco jurídico aplicable para lograr la provisión de aguas para uso industrial en los proyectos de exploración y producción de hidrocarburos en proyectos de yacimientos convencionales en Colombia, así como el manejo de las aguas residuales resultantes de estos.
El uso, aprovechamiento y afectación legal de las aguas marítimas es el segundo tema escogido por Robert Lesmes Orjuela, quien se enfoca en la licencia ambiental y las diversas autorizaciones administrativas que pueden estar inmersas en ella, esto, cuando el proyecto, la obra o la actividad puede afectar de manera significativa a los cuerpos de agua marinos.
Termina esta parte de asuntos del derecho de aguas colombiano el capítulo escrito por Roberto Enrique Lastra Mier y Alba R. Vergara, en el cual se identifica y aclara el mapa competencial de las autoridades encargadas de la administración y protección ambiental del espacio marino costero, todo a la luz de la política y el marco normativo vigente.
Da inicio a la segunda parte, enfocada en temas internacionales, el artículo escrito por Antonio Embid Irujo, catedrático de la Universidad de Zaragoza, quien, a raíz del debate surgido por las propuestas de modificación de la legislación de agua en España, analiza las condiciones y los elementos centrales de la reforma planteada.
Por su parte, Diego Díaz Martín y Marian Tejado Gallegos hacen un análisis jurídico de la práctica de la fracturación hidráulica o fracking en Latinoamérica, con especial atención a la normativa mexicana en la materia, identificando posibilidades de mejora normativa y técnica que permitan un manejo adecuado de los riesgos asociados a esta práctica.
Los profesores argentinos Liber Martin y Mauricio Pinto realizan un análisis comparado de los derechos de agua para riego que se exigen a nivel provincial en Argentina. El metódico estudio identifica seis asuntos centrales, a saber: (1) titularidad del predio a irrigar, (2) plazo, (3) caducidad por no uso, (4) inherencia del derecho al predio, (5) carácter prioritario del riego frente a otros usos, y (6) mecanismos de coerción frente al incumplimiento de las cargas económico-financieras. Con estos insumos consiguen valorar aquellos elementos que permiten una mejor gestión de las aguas o la extensión de la actividad de riego.
Marcela Andino y Noelia Torchia dedicaron su escrito al análisis de las modificaciones relacionadas al régimen de control de la calidad del agua en Mendoza (Argentina). El marco de esta investigación se concentran en dos asuntos centrales: la normativa relativa al reúso de las aguas residuales y las autorizaciones administrativas asociadas a tal práctica, y el procedimiento sancionatorio aplicable.
Siguiendo con estudios del derecho argentino de aguas, Nicolás González del Solar encauza su capítulo hacia en análisis del marco jurídico aplicable a las aguas subterráneas y la participación de los usuarios en su manejo y gestión, así como la identificación de los presupuestos jurídicos que permitirían el aglutinamiento de los usuarios, situación que, conforme al autor, permitiría una mejor respuesta administrativa frente a fenómenos como el cambio climático y los fenómenos hidrológicos extremos asociados.
Fredy Francisco Génez Báez y Abel Fleitas Matto de Paraguay dedicaron su capítulo a la identificación de los aspectos centrales del derecho de aguas de ese país. En su escrito abordan aspectos institucionales, planificatorios, autorizatorios e, incluso, algunos relacionados con la prestación del servicio público de abastecimiento de agua potable, lo que permite dar una mirada general y completa al marco jurídico hídrico paraguayo.
Carlos Murillo Zamora estudia la gobernanza oceánica y su corpus iuris. Para lograr su objetivo analiza el marco físico oceánico y las complejas relaciones entre lo marino y lo marítimo, y luego se concentra en el concepto de gobernanza oceánica y las necesarias interacciones entre las administraciones nacionales y los espacios que son patrimonio común de la humanidad.
Como puede observarse, el tomo IX de la colección Derecho de Aguas permite conocer algunos asuntos actuales del debate hídrico a nivel iberoamericano y otorga herramientas para que el lector analice complejas situaciones jurídicas, de manera tal que las investigaciones realizadas aportan al debate y al entendimiento de las permanentes transformaciones y adecuaciones de esta rama del ordenamiento jurídico.
Queremos agradecer a los lectores de esta colección por escogernos y a los autores nacionales y extranjeros por el esfuerzo y la dedicación reflejada en la elaboración de sus escritos, y por apoyar de manera permanente los proyectos editoriales del Departamento de Derecho del Medio Ambiente y las labores de su Grupo de Investigación. Así mismo, queremos agradecer a los pares académicos ciegos que revisaron la obra, al equipo del Departamento —en particular a Diana Geraldine Quevedo Niño— por la colaboración en el trabajo compilatorio y, como siempre, al Departamento de Publicaciones por su disciplinada labor y al doctor Hernando Parra Nieto, quien ahora desde la Rectoría de nuestra casa de estudios sigue impulsando el desarrollo de la investigación y la socialización de sus resultados.
MARÍA DEL PILAR GARCÍA PACHÓN
Directora
Departamento de Derecho del Medio Ambiente
Universidad Externado de Colombia
GLORIA LUCÍA ÁLVAREZ PINZÓN*
Introducción. I. Origen y evolución histórica de los POMCA. II. Principales diferencias entre los antiguos POMCA y los que se formulan en el marco del Decreto 1640 de 2012. A. Alcance del área a ordenar. B. La escala cartográfica. C. El componente de gestión del riesgo. D. Los insumos con los que debe realizarse. 1. La evaluación ambiental regional (ERA). 2. El plan estratégico de la macrocuenca (PEM). 3. Los demás instrumentos de planificación y ordenamiento ambiental del territorio. E. El POMCA no puede culminar con la determinación de un régimen de usos del suelo. F. El alcance y la importancia de la participación ciudadana. G. La transición. Conclusiones. Referencias bibliográficas.
El presente documento contiene los resultados del trabajo de investigación realizado para analizar y precisar, en el marco de las disposiciones consagradas en la Política de Gestión Integrada del Recursos Hídrico (PNGIRH) y del Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015 y sus desarrollos técnicos y normativos, las razones por las cuales en la actualidad no resulta factible aplicar como instrumentos de planificación hidrológica los planes de ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas (POMCA) que fueron aprobados bajo la vigencia de los extintos decretos 1729 de 2002 y 2857 de 1981.
PALABRAS CLAVE: aguas, cuencas, planificación hidrológica, planes de cuenca, POMCA, planes de ordenación y manejo de cuencas hidrográficas.
This document contains the results the research work carried out to analyze and clarify within the framework the provisions enshrined in the Integrated Water Resources Management Policy and Decree 1640 2012, compiled in articles 2.2.3.1.1.1 and following Decree 1076 2015 and its technical and regulatory developments, the reasons why it is currently not feasible to apply the Hydrographic Basin Management and Management Plans (POMCA) as instruments hydrological planning, which were approved under the validity the extinct Decrees 1729 2002 and 2857 1981.
KEY WORDS: Waters, Basins, Hydrological Planning, Basin Plans, POMCA, Plans for the Organization and Management Hydrographic Basins.
Los planes de ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas (POMCA) cada día recobran mayor importancia en el escenario de la ordenación ambiental del país, por cuanto se erigen como articuladores de los demás instrumentos de planificación y como uno de los más importantes determinantes ambientales para la formulación de los planes de ordenamiento territorial que realizan los municipios para definir el uso de los suelos.
La trayectoria que se tiene en el país en materia de formulación de POMCA es larga, ya que desde la entrada en vigor del Decreto 2857 de 1981 se han venido elaborando este tipo de planes. No obstante, con los cambios normativos que ha tenido el instrumento, surge el interrogante de saber si los POMCA, elaborados con fundamento en normas anteriores hoy derogadas, que no han sido revisados y ajustados a las disposiciones actuales, pueden seguir teniendo aplicabilidad para la toma de decisiones gubernamentales o si, por el contrario, salieron ya de la órbita jurídica.
Fue esta la pregunta problema que me motivó a realizar un trabajo de investigación y análisis detallado de los diferentes textos normativos y de sus desarrollos posteriores, con miras a dar una respuesta sobre el particular.
El presente documento contiene los resultados de esta labor, realizada a partir de un análisis comparativo de las disposiciones consagradas en la Política de Gestión Integrada del Recursos Hídrico (PNGIRH) y en el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015 y sus desarrollos técnicos y normativos, frente a los decretos 1729 de 2002 y 2857 de 1981 que rigieron con anterioridad a estos, y que definieron el contenido y alcance de unos POMCA que no tienen la misma estructura y alcance de los que se deben formular y aprobar en la actualidad, y que nunca fueron revisados y ajustados a las disposiciones legales vigentes.
El documento con los resultados de la investigación ha quedado organizado en dos acápites; uno que analiza el origen y la evolución histórica de los POMCA, y otro que se encarga de presentar las principales diferencias encontradas entre los antiguos POMCA y los que se deben formular de conformidad con la legislación vigente, como son el alcance del área a ordenar, la escala cartográfica, el componente de gestión del riesgo, los insumos con los cuales deben realizarse, la finalidad última de la zonificación, el alcance y la importancia de la participación ciudadana, y el régimen de transición.
Con este análisis comparativo y detallado es factible concluir que los POMCA elaborados bajo normas anteriores que fueron subrogadas por las que se aplican en la actualidad, si no fueron actualizados en los plazos que se plantearon en el régimen de transición normativa, perdieron fuerza ejecutoria y ya no pueden ser aplicados como instrumentos de planificación hidrológica, pues sus diferencias en materia de contenido, alcance y precisión técnica, así como en la forma como se estructuran, hoy ampliamente participativa, impiden su aplicabilidad actual. No obstante, hay que precisar que siguen sirviendo de insumo para la estructuración de la fase diagnóstica de los nuevos POMCA, actualizando por supuesto la información que de ellos se recoja.
Los planes de ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas (POMCA) se encuentran regulados en Colombia, desde hace más de 46 años, a través de los artículos 316 y siguientes del Decreto Ley 2811 de 1974, que contiene el Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (CRNR). Fueron originalmente concebidos como parte de las denominadas áreas de manejo especial (Álvarez Pinzón, 2003), que en su mayoría son hoy consideradas áreas protegidas; aunque no es el caso de los POMCA, ya que esta figura de planificación hidrológica no está concebida como tal y a través de los reglamentos ha tomado un rumbo diferente.
A lo largo de estas más de cuatro décadas y media han existido tres reglamentos que han desarrollado el contenido y alcance de dicho instrumento, que son: el Decreto 2857 de 1981, que fue subrogado por el Decreto 1729 de 2002, el cual fue reemplazado a su vez por el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, que es la norma reglamentaria vigente y aplicable en la actualidad.
Entre los dos primeros reglamentos y el actual existen notorias diferencias, siendo la más relevante, quizás, el alcance definido y limitado que puede tener hoy en día el instrumento, en el marco del concepto general de cuenca hidrográfica que está contenido en el propio CRNR.
Es importante recordar que la cuenca u hoya hidrográfica está definida de manera general en el artículo 312 del CRNR, como el área de aguas superficiales o subterráneas que vierten a una red hidrográfica natural, con uno o varios cauces naturales, de caudal continuo o intermitente, que confluyen en un curso mayor que, a su vez, puede desembocar en un río principal, en un depósito natural de aguas, en un pantano o directamente en el mar. Según el CRNR, la cuenca se delimita por la línea del divorcio de las aguas.
Siendo la cuenca un área de drenaje de aguas que vierten a un curso mayor, la definición conduce a interpretar que existen cuencas hidrográficas de diversos órdenes, siendo las de primer orden aquellas que sus aguas se vierten directamente al mar; de segundo orden, las que vierten sus aguas a ríos principales que posteriormente desembocan en el mar; de tercer orden, las que vierten sus aguas en los afluentes de esos ríos principales; de cuarto orden, las cuencas que drenan hacia tales afluentes; y así sucesivamente, hasta llegar a las pequeñas quebradas que afloran del subsuelo y dan origen a todo ese inmenso sistema hídrico, las cuales conocemos como microcuencas.
Como la definición legal involucra todos los órdenes de cuenca, desde los más extensos hasta los más limitados, desde su concepción, la planificación hidrológica a través de los POMCA venía suscitando grandes discusiones, ya que para unos este instrumento debía aplicarse a las cuencas de primer orden, para cobijar todo el territorio nacional; para otros debía ser formulado sobre las microcuencas o cuencas menores con el fin de que fuera mucho más detallado, preciso y eficaz; otros eran partidarios de hacerlo sobre las cuencas de mediano nivel; había quienes sostenían que debía aplicarse inicialmente sobre cuencas menores, para después, con la sumatoria de todos ellos, ir construyendo la planificación de las grandes cuencas; y otros, por el contrario, planteaban que debían hacerse de manera inversa, es decir primero desde lo nacional e ir bajando la planificación hídrica hacia lo local. Ello sin tener en cuenta aún la necesidad de articular con los países vecinos la planificación de las cuencas que son transfronterizas.
Con la aprobación de la Política Nacional para la Gestión Integral del Recurso Hídrico (PNGIRH) en 2010 por recomendación del Consejo Nacional Ambiental (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2010), el tema de la planificación hidrológica dio un interesante giro. En ella quedó planteado que la planeación debe estar orientada a cuatro aspectos clave que son: la oferta, la demanda, la calidad y los riesgos, y dependiendo del nivel o el tamaño de las cuencas deben aplicarse distintos instrumentos de planificación.
Los planteamientos hechos de manera general en la PNGIRH fueron acogidos normativamente en el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, en el cual se plasmó la obligación de hacer la planificación hidrológica, en las cuatro escalas siguientes: para las cuencas de primer orden, también llamadas macrocuencas o áreas hidrográficas —que son cinco en el país—, se debe hacer planificación estratégica; para las llamadas zonas hidrográficas —que son 42 y cobijan cuencas de segundo orden— se planteó como estrategia el monitoreo del estado del recurso hídrico; para las subzonas hidrográficas —que son 311— y el subsiguiente nivel —que cobijan cuencas del tercer y cuarto orden, y se estima suman en total más de 700— se planteó la formulación del POMCA como instrumento de ordenación y manejo; y para las cuencas de orden inferior, hasta microcuencas y los acuíferos identificados como prioritarios, se planteó la aplicación de un plan de manejo ambiental (PMA) (Álvarez Pinzón & Embid Irujo, 2016, pp. 116 y ss.).
Esta división para la planificación hecha en la PNGIRH está inspirada en la zonificación y codificación realizada por el Instituto Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (Ideam, 2013b), con base en los trabajos adelantados por el extinto Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras (Himat).
Lo anterior implica que, desde hace ya una década, el POMCA no puede aplicarse a cualquier tipo de cuenca, sino solamente a aquellas subzonas hidrográficas y el subsiguiente nivel que han sido expresamente identificadas y codificadas por el Ideam.
Por el elevado volumen de cuencas a ordenar, fueron expedidos por parte del Ideam unos criterios para la priorización de las cuencas objeto de ordenación y manejo (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2014), con base en los cuales las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible (CAR) han determinado un orden de prioridades para su formulación.
Con fundamento en tales antecedentes, el Ministerio de Ambiente suscribió el Convenio 008 de 2012 con el Fondo de Adaptación para la implementación del nuevo esquema de planificación hidrológica como estrategia para la reducción de riesgos del país y el cumplimiento de otros objetivos ambientales, dentro de los que se encuentran la recuperación ambiental, la rehabilitación y protección de áreas de regulación y recarga hídrica prioritarias para prevenir y mitigar inundaciones, deslizamientos y avalanchas, el cual se encuentra vigente a la fecha.
A través de dicho convenio se ha apoyado técnica y financieramente a 30 CAR, en 25 departamentos del país, en la formulación de 60 POMCA que cobijan aproximadamente 15.471.645 hectáreas (cerca del 15 % del territorio nacional continental), donde habitan aproximadamente 13 millones de personas, trabajo que, según el Fondo de Adaptación (s. f.), a diciembre de 2019 mostraba el siguiente avance (figura 1).
De acuerdo con lo expuesto, en el país se han realizado los POMCA bajo las directrices del Decreto 2857 de 1981, también en el marco del Decreto 1729 de 2002 y ahora tenemos en formulación, ejecución y seguimiento al menos 60 POMCA elaborados bajos los parámetros y criterios definidos en la PNGIRH y el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, razón por la cual es importante identificar cuáles son las diferencias que existen entre aquellos y estos, con el fin de establecer cuál es la vigencia y aplicabilidad que tienen los antiguos POMCA a la luz de la legislación actual.
FIGURA 1. META FINANCIADA DE 60 POMCA
Fuente: Fondo de Adaptación (s. f).
Hecho el análisis general respecto al contenido y alcance de un POMCA expedido en el marco de los decretos 2857 de 1981 y 1729 de 2002, con respecto lo que exige la reglamentación actual contenida en el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, se encuentran notorias diferencias en varios aspectos como son: (1) el alcance del área a ordenar; (2) las diferencias que existen en relación con la escala cartográfica sobre la cual se formulan hoy en día estos planes; (3) la exigencia de que ahora el POMCA se formule teniendo en cuenta el componente de gestión del riesgo; (4) los insumos con los cuales se realiza; (5) el alcance y la importancia de la participación ciudadana; (6) el alcance actual deja claro que el POMCA no tiene como objetivo el establecimiento de normas de uso del suelo; y, finalmente, (7) la existencia de un régimen de transición para la revisión y ajuste de los antiguos POMCA con períodos que ya expiraron.
A continuación, se hará un breve análisis de cada uno de estos aspectos, con el fin de concluir si a la fecha son o no aplicables los POMCA elaborados bajo la vigencia de normas anteriores.
Los decretos 2857 de 1981 y 1729 de 2002 no estipularon nada respecto al alcance del área o de la cuenca que debía ser puesta en ordenación, de manera tal que, bajo la vigencia de esta norma, las autoridades ambientales tenían libertad plena para determinar a qué nivel o sobre qué tipo de cuenca aplicar el instrumento.
Por tal razón, con fundamento en esta normatividad, es posible encontrar que los POMCA se elaboraron a diferente escala territorial, especialmente sobre cuencas de segundo tercero, cuarto o quinto orden.
Con la promulgación del Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1. y siguientes del Decreto 1076 de 2015, el tema dio un giro muy importante, ya que el POMCA, a partir de entonces, no se aplica para cualquier tipo de cuenca sino solamente para las subzonas hidrográficas y el subsiguiente nivel, áreas que fueron identificadas expresamente por el Ideam a través de un plano georreferenciado y codificado, que sirve de guía a las corporaciones para la identificación de los territorios sobre los cuales deben formular cada uno de estos instrumentos (figura 2).
De manera tal que es altamente posible que el área de los POMCA elaborados en el marco de los reglamentos anteriores no coincida plenamente con el área de los POMCA que deben elaborarse en cumplimiento de las órdenes impartidas en el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015.
Por esta razón, lo primero que debieron hacer las autoridades ambientales a la entrada en vigencia del Decreto 1640 de 2012 fue determinar si el área ordenada o en proceso de ordenación bajo la anterior norma corresponde o no con las subzonas hidrográficas definidas en el mapa de zonificación hidrográfica de Colombia o su nivel subsiguiente, que son susceptibles de POMCA.
De ser así, dichas autoridades debieron haber ajustado dicho POMCA a la nueva normatividad, y en caso contrario, dejarlas sometidas a la formulación de un plan de manejo ambiental para microcuencas (PMAM).
Para realizar los mencionados ajustes, la autoridad contó con un plazo de 5 años, que corrió a partir de la entrada en vigencia del decreto.
En los reglamentos anteriores no se decía nada en relación con la escala cartográfica en la que deben formularse los POMCA, razón por la cual las autoridades ambientales en el momento de elaborarlos definían el nivel de detalle con el que harían la cartografía. Muchos de los planes elaborados bajo la vigencia de tal reglamento fueron elaborados a escala 1:100.000.
Hoy en día, el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, establece que estos deben ser elaborados a escala 1:25.000 para las subzonas hidrográficas que hagan parte de las macrocuencas Caribe y Magdalena-Cauca, y a escala 1:100.000 o un nivel más detallado para las cuencas que hagan parte de las macrocuencas Orinoco, Amazonas y Pacífico.
FIGURA 2. MAPA DE LAS SUBZONAS HIDROGRÁFICAS
Fuente: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible (2014) e Ideam (2013).
La gran novedad que deben incorporar los actuales POMCA es la del componente de gestión del riesgo, que no estaba contemplado en los decretos reglamentarios anteriores que rigieron la elaboración de este instrumento de planificación hidrológica.
En el artículo 2.º del Decreto 1640 de 2012, compilado en el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1076 de 2015, se define la gestión del riesgo como
el proceso social de planeación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas y acciones permanentes para el conocimiento del riesgo y promoción de una mayor conciencia de este, impedir o evitar que se genere, reducirlo o controlarlo cuando ya existe y para prepararse y manejar las situaciones de desastre, así como para la posterior recuperación, entiéndase: rehabilitación y reconstrucción.
Allí queda consignado que estas acciones tienen el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar y la calidad de vida de las personas, y al desarrollo sostenible.
En el artículo 23 de dicha norma, compilado en el artículo 2.2.3.1.5.6 del Decreto 1076 de 2015, se incluye la gestión del riesgo como uno de los componentes que debe ser incluido en el POMCA. Lo que en este componente se defina al respecto debe ser tomado como norma de superior jerarquía por los municipios en el momento de formular, adoptar o revisar el respectivo plan de ordenamiento territorial.
Más adelante, en el artículo 36 de la citada norma (artículo 2.2.3.1.6.13 del Decreto 1076 de 2015) se consigna que en la fase de formulación del POMCA se debe incorporar la gestión del riesgo, para lo cual es necesario priorizar y programar acciones para el conocimiento y reducción del riesgo, y la recuperación ambiental de los territorios afectados. También se exige desarrollar este componente con base en los parámetros que se definan en una guía técnica que para tal efecto expida el Ministerio de Ambiente.
En la Guía técnica para la formulación de los planes de ordenación y manejo de cuencas hidrográficas (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2014), aprobada mediante Resolución 1907 de 2013, quedó consignado como un tema transversal la gestión del riesgo.
Según la guía, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 1523 de 2012, es necesario integrar la gestión del riesgo en la planificación territorial y del desarrollo.
Para el caso de los POMCA, el componente de gestión del riesgo debe ser considerado desde la fase de aprestamiento hasta la fase de formulación, ya que este es un condicionante para el uso y la ocupación del territorio de forma segura, procurando evitar la configuración de nuevas condiciones de riesgo; por eso es un tema que se considera transversal a todo el proceso.
La gestión del riesgo en los POMCA debe contemplar, esencialmente, la probabilidad de ocurrencia de fenómenos amenazantes de origen socionatural en la cuenca hidrográfica, que pueden afectar gravemente las áreas de importancia estratégica para la conservación de la biodiversidad y los servicios ecosistémicos, los asentamientos humanos, la infraestructura estratégica y las áreas donde se desarrollan actividades productivas, con el fin de establecer las medidas necesarias para evitar el deterioro de los recursos naturales y la afectación del desarrollo económico y social. Todo esto procurando una ocupación del territorio de forma segura y así evitar la configuración de nuevas condiciones de vulnerabilidad y riesgo.
En tal virtud, las corporaciones están en la obligación de incorporar el análisis de riesgos en todas las fases del POMCA, incluyéndolo en el diagnóstico biofísico, económico, social y ambiental, y de considerar el riesgo de desastres como un condicionante para el uso y la ocupación del territorio, procurando de esta forma evitar la configuración de nuevas condiciones de riesgo.
Este es uno de los temas más trascendentales que se le han incorporado a los POMCA a partir de la implementación del Decreto 1640 de 2012, análisis del cual adolecen absolutamente los POMCA realizados bajo la vigencia de los anteriores reglamentos.
A diferencia de lo que ocurría bajo la vigencia de los decretos 2857 de 1981 y 1729 de 2002, hoy en día los POMCA que se formulen al amparo del Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, deben nutrirse necesariamente de unos insumos previos que la propia norma exige tener en cuenta, como son la evaluación regional del agua, el plan estratégico de la correspondiente macrocuenca y los demás instrumentos de planificación y ordenamiento ambiental del territorio. A continuación, se analizará la razón de ser de cada uno de ellos.
En el artículo 8.º del Decreto 1640 de 2012 (artículo 2.2.3.1.1.8 del Decreto 1076 de 2015) se les exige a las autoridades ambientales con competencia en materia hídrica elaborar evaluaciones regionales del agua que incluyan un análisis integrado de la oferta, la demanda, la calidad y los riesgos asociados al recurso hídrico.
Dichos análisis regionales deben hacerse para todo el territorio de jurisdicción de la entidad y teniendo como base la zonificación hidrográfica y las subzonas hidrográficas correspondientes.
El Ideam, en cumplimiento de los mandatos de dicho decreto, publicó en 2013 los Lineamientos conceptuales y metodológicos para la evaluación regional del agua (Ideam, 2013a).
Según el parágrafo 2.º del artículo antes reseñado, el plazo otorgado a las autoridades ambientales regionales para elaborar la ERA fue de tres años, contados a partir de la publicación de dichos lineamientos, es decir que venció en 2016.
Por tal razón, a partir del vencimiento de dicho plazo, las ERA deben ser insumo obligatorio para la formulación de los POMCA, tal como se dispone en el parágrafo 3.º del mismo artículo.
Lo anterior significa que, a partir de 2017, sin el insumo de la ERA no se pueden formular válidamente los POMCA, pues así lo manda expresamente el reglamento.
Dentro de la estructura para la planificación, la ordenación y el manejo de las cuencas hidrográficas y de los acuíferos, el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, establece varias herramientas de planificación, una de las cuales es el plan estratégico de la macrocuenca (PEM), que es el que se hace con mayor dimensión territorial y a menor detalle en la escala cartográfica (1:500.000 o un nivel más detallado si es posible).
El PEM está definido en el reglamento como el instrumento de planificación ambiental de largo plazo, que, con visión nacional, constituye el marco para la formulación, el ajuste o la ejecución de los diferentes instrumentos de política, planificación, planeación, gestión y seguimiento de las cuencas hidrográficas.
En el artículo 12 del Decreto se consigna que el PEM se constituye en marco para la formulación de los demás instrumentos de planificación hídrica, entre ellos de los nuevos POMCA que se formulen en el interior de la macrocuenca, así como para el ajuste de los que hayan sido formulados.
A su vez, en el momento de formular los PEM deben considerarlos los POMCA que fueron aprobados antes de la publicación del Decreto, en aquellos aspectos que sirvan de insumo para su formulación.
De lo anterior se colige que los POMCA aprobados bajo la vigencia del Decreto 1729 de 2002 o del Decreto 2857 de 1981 hoy tienen una utilidad y sirven de insumo para la formulación de los PEM.
Colombia tiene cinco macrocuencas: Magdalena-Cauca, Caribe, Pacífico, Orinoco y Amazonas, y según lo ha informado el Ministerio de Ambiente, todas ellas cuentan hoy con un plan estratégico. Para el caso de la macrocuenca Magdalena-Cauca, el PEM no solamente ya fue formulado, sino que a la fecha se encuentra en implementación (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, s. f.).
Además de lo anterior, el Decreto 1640 de 2012, en su artículo 28, compilado en el artículo 2.2.3.1.6.5 del Decreto 1076 de 2015, exige que para la elaboración de los nuevos POMCA se tengan en cuenta los instrumentos de planificación o manejo de recursos naturales renovables existentes, y que de ser necesarios, estos sean ajustados y armonizados por la autoridad ambiental durante la fase de ejecución.
Dentro de los planes que deben ser tenidos en cuenta en el momento de elaborar los POMCA se encuentran enunciados expresamente los planes de manejo de humedales (PMH), los planes de manejo de páramos (PMP), los planes de manejo integrales de manglares (PMIM), la delimitación de rondas hídricas, los planes de manejo forestal (PMF), los planes de aprovechamiento forestal (PAF), los planes de ordenamiento del recurso hídrico (PORH), la reglamentación de usos de agua y de vertimientos —también llamada reglamentación de corrientes y vertimientos—, el componente ambiental del programas “Agua para la Prosperidad” y los planes de vida o de etnodesarrollo en el componente ambiental.
No obstante, la norma hace referencia a que deben tenerse en cuenta todos y cada uno de los instrumentos de planificación ambiental de los recursos naturales renovables, de forma tal que la lista es tan solo indicativa y referencial, y no una lista taxativa.
Adicionalmente, téngase en cuenta que la norma en el artículo 29 (artículo 2.2.3.1.6.6 del Decreto 1076 de 2015) exige además que, en las fases de diagnóstico, prospectiva y zonificación ambiental de los POMCA, sean considerados los instrumentos sectoriales de planificación, con el fin de prever la demanda de recursos naturales renovables de la cuenca, los impactos potenciales sobre los mismos, los ecosistemas y la biodiversidad.
Dentro de los instrumentos sectoriales de planificación que deben ser tenidos en cuenta se pueden mencionar: el Plan Nacional de Desarrollo; los planes de desarrollo departamental, municipal o distrital; los planes de desarrollo metropolitano; los planes de desarrollo vial, portuario, aeroportuario y ferroviario; los planes de ordenación minera, las reservas mineras estratégicas, los títulos mineros, los planes de expansión minero energética, los bloques de exploración de hidrocarburos y gas, y los campos petroleros y de gas; los planes de desarrollo turístico; los planes del sector agropecuario; los proyectos de interés nacional y estratégico (PINE); los planes de defensa y seguridad nacional; los planes de convivencia ciudadana; los planes de gestión del riesgo; y las licencia ambientales, por solo mencionar algunos.
Los reglamentos anteriores al actuar tampoco exigían esta incorporación y articulación dentro del POMCA de las orientaciones dadas en otros instrumentos de planificación ambiental.
La definición de lo que debe entenderse por ordenación de una cuenca se encuentra plasmada en el artículo 316 del CRNR, como “la planeación del uso coordinado del suelo, de las aguas, de la flora y la fauna, y por manejo de la cuenca, la ejecución de obras y tratamientos”.
Según el Decreto 2857 de 1981, la formulación del POMCA debía hacerse agotando las fases de diagnóstico, formulación, instrumentación y control, y en el artículo 18 de la norma se planteaba que el POMCA culminaba con la zonificación de la cuenca para su uso y manejo según correspondiera a áreas amparadas por regímenes de reserva o destinadas para usos forestales, agropecuarios o urbanos, entre otros.
Posteriormente, en el Decreto 1729 de 2002 se modificaron las fases para el desarrollo del instrumento, quedando estructuradas de la siguiente manera: aprestamiento, diagnóstico, prospectiva, formulación, ejecución, seguimiento y evaluación, que son las mimas que hoy se manejan. En el artículo 12 de la norma se contempló que la fase prospectiva debía construirse con base en el diagnóstico y en ella debían ser diseñados los escenarios futuros de uso coordinado y sostenible del suelo, de las aguas, de la flora y de la fauna presentes en la cuenca.
En la Guía técnico-científica para la ordenación de las cuencas hidrográficas en Colombia elaborada por el Ideam (2008) se consagró que la fase prospectiva debía apoyarse en instrumentos de análisis y previsión de escenarios futuros, a partir del reconocimiento del diagnóstico de la cuenca, la identificación de tendencias y necesidades de intervención, así como las líneas de acción que orienten el POMCA.
Según la guía, dicha fase culminaba con la construcción de un “modelo de ordenación” en el que debía plantearse un escenario apuesta que determinaba cómo se quería desarrollar la cuenca y, por lo tanto, cómo se pasaría de un modelo de estado tendencial que podía ser de conflicto, desequilibrio o de degradación, a un modelo prospectivo o escenario posible, que podía ser a su vez reactivo o proactivo, donde se condicionaban las variables del desarrollo integrado hacia el desarrollo armónico de uso y manejo de la cuenca.
Este modelo debía solucionar los problemas identificados y establecer las medidas de intervención para satisfacer las necesidades de habitantes de la cuenca.